KIO/UZP 867/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 867/08
WYROK
z dnia 5 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390
Warszawa, ul. Grójecka 186 protestu z dnia 30.07.2008 r.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390
Warszawa, ul. Grójecka 186 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402
Kraków, ul. Kobierzyńska 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrala Narodowego
Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul. Grójecka 186 na rzecz Qumak-
Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie,
30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę lokali użytkowych Nr
13, 14, 15 w siedzibie NFZ przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowę łącznika na IV
kondygnacji”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 maja
2008 r. pod pozycją: 95701.
Pismem z dnia 23 lipca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Asseco Systems S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwane dalej Konsorcjum) oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. Oddział
w Krakowie (zwany dalej Odwołujący).
Pismem z dnia 30 lipca 2008 roku Odwołujący wniósł protest zarzucając czynnościom
Zamawiającego:
1) dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, której treść w pełni odpowiada treści
s.i.w.z., a zaoferowany sprzęt stanowi rozwiązanie równoważne i spełnia wymogi
techniczne stawiane przez Zamawiającego w s.i.w.z.;
2) dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podlegającej
odrzuceniu zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
takiego odrzucenia;
3) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. z siedzibą w Warszawie,
podlegającej odrzuceniu zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako sprzecznej z treścią s.i.w.z.
Tym samym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego;
2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne dokonanie odrzucenia
oferty Odwołującego, zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rozwiązanie w pełni równoważne wskazanemu przez Zamawiającego;
3) przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z powyższymi
przepisami oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp interpretacji wymogów zawartych w s.i.w.z.,
prowadzącej w konsekwencji do opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencje poprzez wyłączenie faktycznej możliwości zaoferowania
rozwiązania równoważnego;
4) przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z s.i.w.z. interpretacji
jej zapisów w zakresie wymagań dla urządzeń równoważnych i w konsekwencji
wyłączenie możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego;
5) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. oferty
Konsorcjum oraz oferty Wykonawcy ABG S.A. i dokonanie wyboru oferty w/w
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący żądał powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu z zachowaniem wszelkich wymogów i zasad ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Uzasadniając zarzuty i żądania zawarte w proteście Odwołujący wskazał, iż:
1. Zamawiający określił w postępowaniu przedmiot zamówienia za pomocą wskazania
wyrobów konkretnego producenta – firmy STULZ, nie wskazując jednoznacznie, że
dopuszcza rozwiązania równoważne, co samo w sobie stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania z godnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy przyjęciu dokonywanej przez Zamawiającego wykładni s.i.w.z. Stąd
koniecznym jest przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnej z jej treścią oraz przepisami ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w przesłanym rozstrzygnięciu dokonał niezgodnej z ustawą
Pzp (art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7) oraz samą treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, interpretacji wymogu zapewnienia urządzeń równoważnych urządzeniom
producenta wskazanego w treści s.i.w.z., którego produkty zostały podane jako
przykładowe. Zamawiający wprowadził bowiem wymóg, nie wynikający z treści s.i.w.z.,
aby wszystkie oferowane urządzenia posiadały co najmniej takie same parametry
spośród wszystkich wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem w opisie technicznym przedmiotu zamówienia Zamawiający takiego wymogu
nie zawarł, bo wskazał, że „wymienione w opisie technicznym urządzenia i elementy,
które przyjęto w projekcie, zostały podane dla przykładu. Wykonawcy przysługuje prawo
zastąpienia podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i urządzenia o
porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych,
charakteryzujących m.in. sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu”. Co
najmniej równoważne parametry to nie SA i nie mogą być takie same parametry (jak
obecnie interpretuje ten wymóg Zamawiający), bo oferowana architektura rozwiązania
zamiennego nie jest architekturą tego samego producenta, zatem przy innej konstrukcji
rozwiązania różne parametry będą różne dla różnych urządzeń (w przypadku niektórych
parametrów korzystniejsze w przypadku innych mniej). Odwołujący wskazuje, że w
odpowiedziach na pytania Zamawiający podkreślał, że „Zamawiający spodziewa się
pełnej, kompleksowej oferty wykonania prac zgodnie z projektem, w przypadku braku
jakiegokolwiek elementu należy uwzględnić go w kosztorysie ofertowym” (odpowiedź na
pytanie 3 i 4). Ponadto, jeśli zamawiający nie wskazał parametrów minimalnych
przedmiotu zamówienia, to na tym etapie, poprzez dokonywanie niekorzystnej dla
Odwołującego wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„Zamawiający nie może czynić zarzutu Wykonawcy z tego powodu, iż sam w
niewystarczająco jasny sposób sformułował swoją wolę i z tego powodu odrzucać ofertę
jako niezgodną z treścią s.i.w.z.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2 lutego 2007 roku, syg.
akt UZP/ZO/0-112/07). W tym postępowaniu Zamawiający nie wskazał takich
minimalnych parametrów, podając produkty konkretnego producenta w Specyfikacji
Technicznej, wskazał bowiem ogólnie, że dopuszcza zaoferowanie urządzeń o
porównywalnych parametrach technicznych, zatem w chwili obecnej z takiego
sformułowania s.i.w.z. nie może czynić zarzutu wykonawcom. Dodatkowo Zamawiający
przewidując w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość istotnych
zmian (i wykonania projektu zamiennego), Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania rozwiązania, które nie we wszystkich aspektach będzie odpowiadało
projektowi technicznemu powstałemu na bazie produktów innego producenta. Zatem
wymaganie w chwili obecnej, aby każde urządzenie było identyczne pod względem
wszystkich norm, jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji w udzielaniu zamówienia
publicznego.
Odnośnie porównania parametrów technicznych oferowanych urządzeń Odwołujący
wyjaśnia, że:
1) nie występuje różnica mocy chłodniczej pomiędzy zaprojektowanymi urządzeniami na
poziomie 26,8 kW na poziomie jednej serwerowni. W przypadku serwerowi 2 różnica
wynosi 1,3 kW, co mieści się w dopuszczalnej granicy błędu pomiarowego (5%);
2) ciśnienie dyspozycyjne w szafach klimatyzacyjnych spełniają wymóg posiadania
ciśnienia na poziomie 200 Pa. Zamawiający błędnie porównał wartości podane przez
wykonawców, w przypadku Konsorcjum przyjął wartości maksymalne, zaś w
przypadku Odwołującego przyjął wartości minimalne;
3) odnośnie głośności pracy urządzeń wentylacyjnych Odwołujący stwierdza, że
urządzenia oferowane przez Niego są w pełni równoważne, gdyż sklasyfikowane są w
tej samej grupie (C) głośności.
2. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum jako sprzecznej z
s.i.w.z.
1) zdaniem Odwołującego Konsorcjum w ogóle nie zaoferowało systemu monitoringu
systemów BMS, pomimo, że system ten został ujęty jako jedna z części przedmiotu
zamówienia w projekcie technicznym stanowiącym część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Brak zaoferowania powyższej części przedmiotu zamówienia
potwierdza także, dokonana przez Odwołującego analiza kosztorysu, w którym pozycja
system monitoringu systemów BMS nie została w ogóle ujęta;
2) ponadto Konsorcjum (na stronie 202 oferty) zamieniło producenta agregatu
skraplającego z zaprojektowanego modelu McQuay M4LC 061C na Fujitsu AOY60F,
nie opisując przy tym i nie wskazując nigdzie w ofercie, że dokonuje takowej zamiany i
nie wskazał równoważności oferowanego agregatu. Odwołujący podkreśla, że model
agregatu Jujitsu nie spełnia warunków równoważności, co do wagi (jest cięższy o 10
kg) i wymiarów ( o ponad 40 cm wyższy);
3) na stronie 206 oferty Konsorcjum w pozycji 125 kosztorysu zaoferowało agregat
Fujitsu AJ126LATF zamiast zaprojektowanego Sanyo SPW-C0905DXH8.
Proponowany zamiennik jest cięższy o 79 kg i biorąc maksymalne ciśnienie głośniejszy
aż o 5 dB. Dodatkowo model Fujitsu pobiera z sieci aż 13,3 kW przy poborze 7,9 kW
przez urządzenie Sanyo. Oferta zatem nie spełnia warunków s.i.w.z. i powinna zostać
odrzucona;
4) na stronie 211 oferty Konsorcjum w poz. 170 kosztorysu zaoferowało agregat Fujitsu
AOY90L zamiast zaprojektowanego Sanyo SPW-C1155DXH8. Proponowany
zamiennik jest (biorąc pod uwagę maksymalne wartości ciśnienia) głośniejszy o około 3
dB oraz posiada mniejsza moc chłodniczą 25 kW do 33 kW dla modelu Sanyo. Oferta
zatem nie spełnia warunków s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona
3. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. jako
sprzecznej z s.i.w.z.
1) zdaniem Odwołującego Wykonawca ABG S.A. na stronie 39 oferty nie poświadczył za
zgodność z oryginałem kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z Krajowego
Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości. Dokument ten nie jest zatem
potwierdzony, a tylko podpisany.
2) Wykonawca zamiast kosztorysu wykonania systemu klimatyzacji precyzyjnej,
zamieścił niejako strony (257-258) mające postać przeklejonej bezpośredniej oferty,
jaką być może otrzymał od firmy STULZ. W ofercie znajdują się sformułowania i
założenia, że: „Zamawiający doprowadzi do urządzenia instalację odpływu skroplin,
instalację wodną i zasilanie elektryczne”. Oznacza to, że Inwestor (Zamawiający) musi
sobie zapewnić te media we własnym zakresie, a jest to sprzeczne z s.i.w.z. i
przedmiotowym zamówieniem. Nigdzie w kosztorysach nie zamieszczono wykonania
instalacji dla klimatyzacji precyzyjnej, co oznacza, że Wykonawca ABG S.A. dostarcza
tylko urządzenia klimatyzacji precyzyjnej ale nie wiadomo już w jakiej ilości. Jest to
zdaniem Odwołującego przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. jako
sprzecznej z s.i.w.z., ustalającą inne niż zaoferowane rozwiązania w zakresie instalacji;
3) w kosztorysach brak jest dużego działu, jakim są instalacje elektroenergetyczne. Nie
ma w ofercie urządzeń UPS, tras kablowych i rozdzielni elektrycznych. Nie
skosztorysowano również systemu gaszenia i detekcji dymu. Z powyższych względów,
oferta Wykonawcy ABG S.A. zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona, jako
sprzeczna z s.i.w.z. w braku zaoferowania przynajmniej jednego z elementów
przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2008 roku Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
uwzględnienie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, natomiast w
pozostałej części protest oddalił.
Uzasadniając wyjaśnił, że:
1) odnośnie zarzutu braku wskazania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że podstawa
prawna odrzucenia wynika w sposób nie budzących wątpliwości z uzasadnienia
faktycznego podanego w zawiadomieniu;
2) odnośnie zarzutów dotyczących niezasadnego, zdaniem Odwołującego odrzucenia
Jego oferty, zawierającej rozwiązania w pełni równoważne oraz niezgodnej z
przepisami interpretacji wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzącej w konsekwencji do opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencją poprzez wyłączenie faktycznej możliwości
zaoferowanego rozwiązania równoważnego, Zamawiający wyjaśnił, iż zlecił
dokonanie analizy technicznej parametrów technicznych urządzeń zaproponowanych
przez wykonawców, z której wynika, że urządzenia firmy EMERSON (zaoferowane
przez Odwołującego) nie spełniają dwóch kryteriów, tj.:
- kryterium wymaganej mocy chłodniczej niezbędnej dla skompensowania obciążenia
cieplnego w pomieszczeniu 203,
- kryterium wymaganego poziomu hałasu skraplacza w odległości 5 m.
3) odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert: Konsorcjum oraz Wykonawcy ABG S.A.,
jako niezgodnych z treścią s.i.w.z. i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej Zamawiającą wyjaśnił, iż:
a) w odniesieniu do zarzutu niezaoferowania systemu monitoringu systemu BMS,
Zamawiający uznał, że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Konsorcjum przedstawiło rozwiązanie kompleksowe, zgodne z projektem.
Zgodnie z postanowieniami pkt 3.5.2 s.i.w.z. Wykonawcy byli zobowiązani do
załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, który jednak nie stanowi kalkulacji
cenowej. Przedstawiony kosztorys miała za zadanie uwiarygodnić cenę, która w
przedmiotowym postępowaniu miała być przedstawiona jako ryczałtowa. Ponadto, z
celu upewnienia się, że stanowisko Zamawiającego jest poprawne, zwrócił się On do
Konsorcjum o wyjaśnienia. W odpowiedzi Konsorcjum potwierdziło, że oferowana cena
obejmuje wykonanie systemu monitoringu systemu BMS.,
b) w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zmiany producenta agregatu skraplającego,
przeprowadzona przez Zamawiającego analiza techniczna potwierdziła słuszność
zarzutów Odwołującego, czym zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum się potwierdził,
c) w odniesieniu do zarzutów skierowanych do oferty Wykonawcy ABG S.A.
Zamawiający wyjaśnił, jak w uzasadnieniu powyżej. Wykonawca ABG S.A. w
odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego potwierdził, że oferowana cena obejmuje
wykonanie instalacji elektroenergetycznych oraz systemu gaszenia i detekcji dymu.
Wykonawca ABG S.A. wyjaśnił również, że znajdujące się w ofercie sformułowanie
„Zamawiający doprowadzi do urządzenia instalację odpływu skroplin, instalację wodną i
zasilanie elektryczne” nie odnosi się do Zamawiającego, ale do relacji Wykonawca
ABG S.A. i dostawca urządzenia. Odnośnie zarzutu braku poświadczenia „za zgodność
z oryginałem” Zamawiający wyjaśnił, że na tej stronie (39 oferty) znajduje się podpis
osoby uprawnionej, która zgodnie z treścią załączonego pełnomocnictwa może
skutecznie składać oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co powoduje, że
kserokopia dokumentu została uwierzytelniona.
W związku z powyższym Odwołujący dnia 13 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie w
części, w jakiej protest został oddalony do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądając
uwzględnienia odwołania, i nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako
niepodlegającej odrzuceniu;
2) odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A., jako niespełniającej wymogów s.i.w.z.;
3) uwzględnienia oddalonych zarzutów stanowiących podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów załączonych do protestu oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron na
rozprawie oraz po zapoznaniu się z materiałem dowodowym przedstawionym na
rozprawie przez strony Izba ustaliła, że postępowanie należy unieważnić na podstawie
przepisu art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz w związku z art. 146 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający opracowując dokumentację składającą się na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób określony w przepisach
art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 6 z uwzględnieniem przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W tomie II Projektu Adaptacji Zamawiający, na stronie 2 zamieścił uwagę dotyczącą opisu
technicznego urządzeń i elementów, w następującym brzmieniu: „Wymienione w opisie
technicznym urządzenia i elementy, które przyjęto w projekcie w poszczególnych
instalacjach zostały podane dla przykładu. Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia
podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i urządzenia o porównywalnej
jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych, charakteryzujących m.in.
sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu. Wykonawca proponujący urządzenia i
materiały zamienne jest odpowiedzialny za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w
obiekcie pod każdym względem, między innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu,
montażu, podłączeń, parametrów zasilenia energetycznego, sterowania, gwarancji, itp.
Znaczące zmiany będą powodowały konieczność wykonania projektu zamiennego”. Ponadto
w odpowiedziach na pytania Wykonawców (pismo z dnia 28 maja 2008 roku, znak: AZP-
2611-12/08) Zamawiający odpowiadając na pytanie Nr 5 „Czy Zamawiający wymaga
dodatkowych wyjaśnień w ofercie przy zaoferowaniu urządzeń równoważnych? Jeżeli tak, to
jakich?” Odpowiedział, iż „Zgodnie z zapisami w opisach technicznych załączonych do
s.i.w.z., wszystkie wymienione w opisie technicznym urządzenia i elementy, które przyjęto w
projekcie w poszczególnych instalacjach zostały podane dla przykładu. Wykonawcy
przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i
urządzenia o porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych, charakteryzujących m.in. sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu.
Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny za
sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między innymi:
wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania, gwarancji, itp.”. Podobnie Zamawiający odpowiedział na
pytania Nr 6 i 12.
Ponadto Zamawiający, na stronie 47 i 48 tomu II Projektu Adaptacji opisał przyjęte
rozwiązania techniczne. Wskazał, iż doboru urządzeń klimatyzacyjnych dokonał w oparciu o
m.in. następujące dane:
- obciążenie cieplne pomieszczenia Nr 203 - 195 kW;
- obciążenie cieplne pomieszczenia Nr 204 - 82 kW;
- poziom ciśnienia hałasu skraplacza w odległości 5m - 40 dBA.
Ze względu na specjalny charakter przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i
musi być interpretowany ściśle, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w dokumentacji projektowej
rozwiązania oparte o urządzenia firmy STULZ zawarł informację, iż urządzenia i elementy,
które przyjęto w projekcie zostały podane dla przykładu. Jednocześnie dopuścił możliwość
zastąpienia wskazanych w dokumentacji projektowej urządzeń i elementów na materiały i
urządzenia o porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Nie wskazał jednocześnie, co rozumie pod pojęciem równoważności, nie
wskazał również parametrów minimalnych, jakie są stawiane rozwiązaniom równoważnym.
Poprzez sztywne określenie parametrów m.in. obciążenia cieplnego pomieszczeń 203 i 204
oraz poziomu ciśnienia hałasu skraplacza w odległości 5m, nie dopuścił możliwości
zaoferowania rozwiązania równoważnego.
Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków
zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku
będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź
jej odrzuceniu. Nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia jedynie wskazanie, iż dopuszcza, cyt.: „… zastąpienia wskazanych w
dokumentacji projektowej urządzeń i elementów na materiały i urządzenia o porównywalnej
jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych”. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w
zakresie równoważności. Precyzyjne określenie równoważności daje bowiem możliwość
oceny i porównania złożonych ofert. Brak wskazania minimalnych wymagań w zakresie
równoważności, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie
zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego.
Podobnie wyrok Zespół Arbitrów z dnia 3 sierpnia 2007 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-937/07, w
którym skład orzekający wskazał, iż „Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby umożliwiał on złożenie ofert porównywalnych,
zawierających urządzenia spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe”. Tak
samo Postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 13 stycznia 2006 roku, sygn. akt. UZP/ZO/0-
14/06, w którym skład nie pozostawił wątpliwości, iż: „Zamawiający wskazując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania
dające obraz realnych oczekiwań, co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę
określoną w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego, określoną art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej również wypowiedział się w podobnej
sprawie w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 101/07 wskazując, że:
„Ponieważ opisowi przedmiotu zamówienia nie można było przypisać cechy jednoznaczności
i wyczerpującego charakteru, stwierdzić należy, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Poprzez zawarcie w treści SIWZ niejednoznacznych i niespójnych postanowień,
zamawiający naruszył tym samym także art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., jako że wykonawcy w
różny sposób interpretowali postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Tym samym Zamawiający nie opisując wymogów minimalnych, jakie mają spełnić
oferowane przez Wykonawców urządzenia i elementy równoważne (inne niż przyjęte w
projekcie), którymi Zamawiający będzie kierował się przy ocenie ofert, w zakresie zgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. czy zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powoduje konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 z związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art.
146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie ma prawnej ani faktycznej
możliwości porównania zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego z
uwagi na fakt, iż w s.i.w.z. Zamawiający nie określił, w jaki sposób będzie oceniał
rozwiązania równoważne, jakimi kryteriami będzie się kierował przy stwierdzeniu
równoważności oraz nie wskazał parametrów minimalnych, które muszą spełniać
rozwiązania równoważne, aby mogły zostać uznane za spełniające wymogi stawiane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym zachodzi okoliczność przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o postanowienia opracowanej przez Niego specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż umowa o
zamówienie publiczne jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zamawiający poprzez niewłaściwe opisanie przedmiotu
zamówienia, naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co w konsekwencji powoduje, iż umowa zawarta w wyniku zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z Wykonawcą, którego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą byłaby nieważna na mocy przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 5 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390
Warszawa, ul. Grójecka 186 protestu z dnia 30.07.2008 r.
orzeka:
1. Unieważnia postępowanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia, 02-390
Warszawa, ul. Grójecka 186 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402
Kraków, ul. Kobierzyńska 2,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrala Narodowego
Funduszu Zdrowia, 02-390 Warszawa, ul. Grójecka 186 na rzecz Qumak-
Sekom S.A. Oddział w Krakowie, 30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Qumak-Sekom S.A. Oddział w Krakowie,
30-402 Kraków, ul. Kobierzyńska 2.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Centrala Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Przebudowę lokali użytkowych Nr
13, 14, 15 w siedzibie NFZ przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie oraz budowę łącznika na IV
kondygnacji”, w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 8 maja
2008 r. pod pozycją: 95701.
Pismem z dnia 23 lipca 2008 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Konsorcjum firm: Asseco Systems S.A. z siedzibą w
Warszawie oraz Nowoczesne Technologie Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie
(zwane dalej Konsorcjum) oraz o odrzuceniu oferty Wykonawcy Qumak-Sekom S.A. Oddział
w Krakowie (zwany dalej Odwołujący).
Pismem z dnia 30 lipca 2008 roku Odwołujący wniósł protest zarzucając czynnościom
Zamawiającego:
1) dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego, której treść w pełni odpowiada treści
s.i.w.z., a zaoferowany sprzęt stanowi rozwiązanie równoważne i spełnia wymogi
techniczne stawiane przez Zamawiającego w s.i.w.z.;
2) dokonanie wyboru, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, podlegającej
odrzuceniu zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i zaniechanie
takiego odrzucenia;
3) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. z siedzibą w Warszawie,
podlegającej odrzuceniu zgodnie z treścią przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako sprzecznej z treścią s.i.w.z.
Tym samym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie:
1) przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez brak wskazania w zawiadomieniu o
odrzuceniu oferty podstawy prawnej odrzucenia oferty Odwołującego;
2) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne dokonanie odrzucenia
oferty Odwołującego, zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zawierającej rozwiązanie w pełni równoważne wskazanemu przez Zamawiającego;
3) przepisu art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z powyższymi
przepisami oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp interpretacji wymogów zawartych w s.i.w.z.,
prowadzącej w konsekwencji do opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
uczciwą konkurencje poprzez wyłączenie faktycznej możliwości zaoferowania
rozwiązania równoważnego;
4) przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie niezgodnej z s.i.w.z. interpretacji
jej zapisów w zakresie wymagań dla urządzeń równoważnych i w konsekwencji
wyłączenie możliwości zaoferowania rozwiązania równoważnego;
5) przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
niezgodnych z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. oferty
Konsorcjum oraz oferty Wykonawcy ABG S.A. i dokonanie wyboru oferty w/w
Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący żądał powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu z zachowaniem wszelkich wymogów i zasad ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Uzasadniając zarzuty i żądania zawarte w proteście Odwołujący wskazał, iż:
1. Zamawiający określił w postępowaniu przedmiot zamówienia za pomocą wskazania
wyrobów konkretnego producenta – firmy STULZ, nie wskazując jednoznacznie, że
dopuszcza rozwiązania równoważne, co samo w sobie stanowi podstawę do
unieważnienia postępowania z godnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, przy przyjęciu dokonywanej przez Zamawiającego wykładni s.i.w.z. Stąd
koniecznym jest przyjęcie przez Zamawiającego interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia zgodnej z jej treścią oraz przepisami ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający w przesłanym rozstrzygnięciu dokonał niezgodnej z ustawą
Pzp (art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7) oraz samą treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, interpretacji wymogu zapewnienia urządzeń równoważnych urządzeniom
producenta wskazanego w treści s.i.w.z., którego produkty zostały podane jako
przykładowe. Zamawiający wprowadził bowiem wymóg, nie wynikający z treści s.i.w.z.,
aby wszystkie oferowane urządzenia posiadały co najmniej takie same parametry
spośród wszystkich wymienionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tymczasem w opisie technicznym przedmiotu zamówienia Zamawiający takiego wymogu
nie zawarł, bo wskazał, że „wymienione w opisie technicznym urządzenia i elementy,
które przyjęto w projekcie, zostały podane dla przykładu. Wykonawcy przysługuje prawo
zastąpienia podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i urządzenia o
porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych,
charakteryzujących m.in. sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu”. Co
najmniej równoważne parametry to nie SA i nie mogą być takie same parametry (jak
obecnie interpretuje ten wymóg Zamawiający), bo oferowana architektura rozwiązania
zamiennego nie jest architekturą tego samego producenta, zatem przy innej konstrukcji
rozwiązania różne parametry będą różne dla różnych urządzeń (w przypadku niektórych
parametrów korzystniejsze w przypadku innych mniej). Odwołujący wskazuje, że w
odpowiedziach na pytania Zamawiający podkreślał, że „Zamawiający spodziewa się
pełnej, kompleksowej oferty wykonania prac zgodnie z projektem, w przypadku braku
jakiegokolwiek elementu należy uwzględnić go w kosztorysie ofertowym” (odpowiedź na
pytanie 3 i 4). Ponadto, jeśli zamawiający nie wskazał parametrów minimalnych
przedmiotu zamówienia, to na tym etapie, poprzez dokonywanie niekorzystnej dla
Odwołującego wykładni postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
„Zamawiający nie może czynić zarzutu Wykonawcy z tego powodu, iż sam w
niewystarczająco jasny sposób sformułował swoją wolę i z tego powodu odrzucać ofertę
jako niezgodną z treścią s.i.w.z.” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 2 lutego 2007 roku, syg.
akt UZP/ZO/0-112/07). W tym postępowaniu Zamawiający nie wskazał takich
minimalnych parametrów, podając produkty konkretnego producenta w Specyfikacji
Technicznej, wskazał bowiem ogólnie, że dopuszcza zaoferowanie urządzeń o
porównywalnych parametrach technicznych, zatem w chwili obecnej z takiego
sformułowania s.i.w.z. nie może czynić zarzutu wykonawcom. Dodatkowo Zamawiający
przewidując w samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia możliwość istotnych
zmian (i wykonania projektu zamiennego), Zamawiający dopuścił możliwość
zaoferowania rozwiązania, które nie we wszystkich aspektach będzie odpowiadało
projektowi technicznemu powstałemu na bazie produktów innego producenta. Zatem
wymaganie w chwili obecnej, aby każde urządzenie było identyczne pod względem
wszystkich norm, jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji w udzielaniu zamówienia
publicznego.
Odnośnie porównania parametrów technicznych oferowanych urządzeń Odwołujący
wyjaśnia, że:
1) nie występuje różnica mocy chłodniczej pomiędzy zaprojektowanymi urządzeniami na
poziomie 26,8 kW na poziomie jednej serwerowni. W przypadku serwerowi 2 różnica
wynosi 1,3 kW, co mieści się w dopuszczalnej granicy błędu pomiarowego (5%);
2) ciśnienie dyspozycyjne w szafach klimatyzacyjnych spełniają wymóg posiadania
ciśnienia na poziomie 200 Pa. Zamawiający błędnie porównał wartości podane przez
wykonawców, w przypadku Konsorcjum przyjął wartości maksymalne, zaś w
przypadku Odwołującego przyjął wartości minimalne;
3) odnośnie głośności pracy urządzeń wentylacyjnych Odwołujący stwierdza, że
urządzenia oferowane przez Niego są w pełni równoważne, gdyż sklasyfikowane są w
tej samej grupie (C) głośności.
2. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum jako sprzecznej z
s.i.w.z.
1) zdaniem Odwołującego Konsorcjum w ogóle nie zaoferowało systemu monitoringu
systemów BMS, pomimo, że system ten został ujęty jako jedna z części przedmiotu
zamówienia w projekcie technicznym stanowiącym część specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Brak zaoferowania powyższej części przedmiotu zamówienia
potwierdza także, dokonana przez Odwołującego analiza kosztorysu, w którym pozycja
system monitoringu systemów BMS nie została w ogóle ujęta;
2) ponadto Konsorcjum (na stronie 202 oferty) zamieniło producenta agregatu
skraplającego z zaprojektowanego modelu McQuay M4LC 061C na Fujitsu AOY60F,
nie opisując przy tym i nie wskazując nigdzie w ofercie, że dokonuje takowej zamiany i
nie wskazał równoważności oferowanego agregatu. Odwołujący podkreśla, że model
agregatu Jujitsu nie spełnia warunków równoważności, co do wagi (jest cięższy o 10
kg) i wymiarów ( o ponad 40 cm wyższy);
3) na stronie 206 oferty Konsorcjum w pozycji 125 kosztorysu zaoferowało agregat
Fujitsu AJ126LATF zamiast zaprojektowanego Sanyo SPW-C0905DXH8.
Proponowany zamiennik jest cięższy o 79 kg i biorąc maksymalne ciśnienie głośniejszy
aż o 5 dB. Dodatkowo model Fujitsu pobiera z sieci aż 13,3 kW przy poborze 7,9 kW
przez urządzenie Sanyo. Oferta zatem nie spełnia warunków s.i.w.z. i powinna zostać
odrzucona;
4) na stronie 211 oferty Konsorcjum w poz. 170 kosztorysu zaoferowało agregat Fujitsu
AOY90L zamiast zaprojektowanego Sanyo SPW-C1155DXH8. Proponowany
zamiennik jest (biorąc pod uwagę maksymalne wartości ciśnienia) głośniejszy o około 3
dB oraz posiada mniejsza moc chłodniczą 25 kW do 33 kW dla modelu Sanyo. Oferta
zatem nie spełnia warunków s.i.w.z. i powinna zostać odrzucona
3. Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. jako
sprzecznej z s.i.w.z.
1) zdaniem Odwołującego Wykonawca ABG S.A. na stronie 39 oferty nie poświadczył za
zgodność z oryginałem kopii zapytania o udzielenie informacji o osobie z Krajowego
Rejestru Karnego Ministerstwa Sprawiedliwości. Dokument ten nie jest zatem
potwierdzony, a tylko podpisany.
2) Wykonawca zamiast kosztorysu wykonania systemu klimatyzacji precyzyjnej,
zamieścił niejako strony (257-258) mające postać przeklejonej bezpośredniej oferty,
jaką być może otrzymał od firmy STULZ. W ofercie znajdują się sformułowania i
założenia, że: „Zamawiający doprowadzi do urządzenia instalację odpływu skroplin,
instalację wodną i zasilanie elektryczne”. Oznacza to, że Inwestor (Zamawiający) musi
sobie zapewnić te media we własnym zakresie, a jest to sprzeczne z s.i.w.z. i
przedmiotowym zamówieniem. Nigdzie w kosztorysach nie zamieszczono wykonania
instalacji dla klimatyzacji precyzyjnej, co oznacza, że Wykonawca ABG S.A. dostarcza
tylko urządzenia klimatyzacji precyzyjnej ale nie wiadomo już w jakiej ilości. Jest to
zdaniem Odwołującego przesłanka do odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A. jako
sprzecznej z s.i.w.z., ustalającą inne niż zaoferowane rozwiązania w zakresie instalacji;
3) w kosztorysach brak jest dużego działu, jakim są instalacje elektroenergetyczne. Nie
ma w ofercie urządzeń UPS, tras kablowych i rozdzielni elektrycznych. Nie
skosztorysowano również systemu gaszenia i detekcji dymu. Z powyższych względów,
oferta Wykonawcy ABG S.A. zdaniem Odwołującego powinna zostać odrzucona, jako
sprzeczna z s.i.w.z. w braku zaoferowania przynajmniej jednego z elementów
przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 8 sierpnia 2008 roku Zamawiający rozstrzygnął protest poprzez jego
uwzględnienie w części dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, natomiast w
pozostałej części protest oddalił.
Uzasadniając wyjaśnił, że:
1) odnośnie zarzutu braku wskazania w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, podstawy
prawnej odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający stwierdził, że podstawa
prawna odrzucenia wynika w sposób nie budzących wątpliwości z uzasadnienia
faktycznego podanego w zawiadomieniu;
2) odnośnie zarzutów dotyczących niezasadnego, zdaniem Odwołującego odrzucenia
Jego oferty, zawierającej rozwiązania w pełni równoważne oraz niezgodnej z
przepisami interpretacji wymogów zawartych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia prowadzącej w konsekwencji do opisu przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencją poprzez wyłączenie faktycznej możliwości
zaoferowanego rozwiązania równoważnego, Zamawiający wyjaśnił, iż zlecił
dokonanie analizy technicznej parametrów technicznych urządzeń zaproponowanych
przez wykonawców, z której wynika, że urządzenia firmy EMERSON (zaoferowane
przez Odwołującego) nie spełniają dwóch kryteriów, tj.:
- kryterium wymaganej mocy chłodniczej niezbędnej dla skompensowania obciążenia
cieplnego w pomieszczeniu 203,
- kryterium wymaganego poziomu hałasu skraplacza w odległości 5 m.
3) odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia ofert: Konsorcjum oraz Wykonawcy ABG S.A.,
jako niezgodnych z treścią s.i.w.z. i dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty
najkorzystniejszej Zamawiającą wyjaśnił, iż:
a) w odniesieniu do zarzutu niezaoferowania systemu monitoringu systemu BMS,
Zamawiający uznał, że zgodnie z zapisami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Konsorcjum przedstawiło rozwiązanie kompleksowe, zgodne z projektem.
Zgodnie z postanowieniami pkt 3.5.2 s.i.w.z. Wykonawcy byli zobowiązani do
załączenia do oferty kosztorysu ofertowego, który jednak nie stanowi kalkulacji
cenowej. Przedstawiony kosztorys miała za zadanie uwiarygodnić cenę, która w
przedmiotowym postępowaniu miała być przedstawiona jako ryczałtowa. Ponadto, z
celu upewnienia się, że stanowisko Zamawiającego jest poprawne, zwrócił się On do
Konsorcjum o wyjaśnienia. W odpowiedzi Konsorcjum potwierdziło, że oferowana cena
obejmuje wykonanie systemu monitoringu systemu BMS.,
b) w odniesieniu do zarzutu dotyczącego zmiany producenta agregatu skraplającego,
przeprowadzona przez Zamawiającego analiza techniczna potwierdziła słuszność
zarzutów Odwołującego, czym zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum się potwierdził,
c) w odniesieniu do zarzutów skierowanych do oferty Wykonawcy ABG S.A.
Zamawiający wyjaśnił, jak w uzasadnieniu powyżej. Wykonawca ABG S.A. w
odpowiedzi na wątpliwości Zamawiającego potwierdził, że oferowana cena obejmuje
wykonanie instalacji elektroenergetycznych oraz systemu gaszenia i detekcji dymu.
Wykonawca ABG S.A. wyjaśnił również, że znajdujące się w ofercie sformułowanie
„Zamawiający doprowadzi do urządzenia instalację odpływu skroplin, instalację wodną i
zasilanie elektryczne” nie odnosi się do Zamawiającego, ale do relacji Wykonawca
ABG S.A. i dostawca urządzenia. Odnośnie zarzutu braku poświadczenia „za zgodność
z oryginałem” Zamawiający wyjaśnił, że na tej stronie (39 oferty) znajduje się podpis
osoby uprawnionej, która zgodnie z treścią załączonego pełnomocnictwa może
skutecznie składać oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co powoduje, że
kserokopia dokumentu została uwierzytelniona.
W związku z powyższym Odwołujący dnia 13 sierpnia 2008 roku wniósł odwołanie w
części, w jakiej protest został oddalony do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
zarzucając zaskarżonemu rozstrzygnięciu naruszenie przepisów art. 92 ust. 1 pkt 2, art. 89
ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych żądając
uwzględnienia odwołania, i nakazanie Zamawiającemu:
1) powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jako
niepodlegającej odrzuceniu;
2) odrzucenia oferty Wykonawcy ABG S.A., jako niespełniającej wymogów s.i.w.z.;
3) uwzględnienia oddalonych zarzutów stanowiących podstawę do odrzucenia oferty
Konsorcjum.
Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodów załączonych do protestu oraz
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Po zapoznaniu się z oryginalną dokumentacją przetargową, po wysłuchaniu stron na
rozprawie oraz po zapoznaniu się z materiałem dowodowym przedstawionym na
rozprawie przez strony Izba ustaliła, że postępowanie należy unieważnić na podstawie
przepisu art. 191 ust. 3 w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz w związku z art. 146 ust. 1
pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający opracowując dokumentację składającą się na treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie opisał przedmiotu zamówienia w sposób określony w przepisach
art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 6 z uwzględnieniem przepisu art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W tomie II Projektu Adaptacji Zamawiający, na stronie 2 zamieścił uwagę dotyczącą opisu
technicznego urządzeń i elementów, w następującym brzmieniu: „Wymienione w opisie
technicznym urządzenia i elementy, które przyjęto w projekcie w poszczególnych
instalacjach zostały podane dla przykładu. Wykonawcy przysługuje prawo zastąpienia
podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i urządzenia o porównywalnej
jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych, charakteryzujących m.in.
sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu. Wykonawca proponujący urządzenia i
materiały zamienne jest odpowiedzialny za sprawdzenie możliwości ich zastosowania w
obiekcie pod każdym względem, między innymi: wymiarów, ciężaru, sposobu transportu,
montażu, podłączeń, parametrów zasilenia energetycznego, sterowania, gwarancji, itp.
Znaczące zmiany będą powodowały konieczność wykonania projektu zamiennego”. Ponadto
w odpowiedziach na pytania Wykonawców (pismo z dnia 28 maja 2008 roku, znak: AZP-
2611-12/08) Zamawiający odpowiadając na pytanie Nr 5 „Czy Zamawiający wymaga
dodatkowych wyjaśnień w ofercie przy zaoferowaniu urządzeń równoważnych? Jeżeli tak, to
jakich?” Odpowiedział, iż „Zgodnie z zapisami w opisach technicznych załączonych do
s.i.w.z., wszystkie wymienione w opisie technicznym urządzenia i elementy, które przyjęto w
projekcie w poszczególnych instalacjach zostały podane dla przykładu. Wykonawcy
przysługuje prawo zastąpienia podanych w projekcie urządzeń i elementów przez materiały i
urządzenia o porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych, charakteryzujących m.in. sprawność, zużycie energii, wymiary, emisję hałasu.
Wykonawca proponujący urządzenia i materiały zamienne jest odpowiedzialny za
sprawdzenie możliwości ich zastosowania w obiekcie pod każdym względem, między innymi:
wymiarów, ciężaru, sposobu transportu, montażu, podłączeń, parametrów zasilenia
energetycznego, sterowania, gwarancji, itp.”. Podobnie Zamawiający odpowiedział na
pytania Nr 6 i 12.
Ponadto Zamawiający, na stronie 47 i 48 tomu II Projektu Adaptacji opisał przyjęte
rozwiązania techniczne. Wskazał, iż doboru urządzeń klimatyzacyjnych dokonał w oparciu o
m.in. następujące dane:
- obciążenie cieplne pomieszczenia Nr 203 - 195 kW;
- obciążenie cieplne pomieszczenia Nr 204 - 82 kW;
- poziom ciśnienia hałasu skraplacza w odległości 5m - 40 dBA.
Ze względu na specjalny charakter przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
przepisu art. 29 ust. 1 ustawy Pzp może być on stosowany tylko w wyjątkowych sytuacjach i
musi być interpretowany ściśle, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
gdy Zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie
dokładnych określeń, a opisowi towarzyszą wyrazy „lub równoważne”.
Zamawiający, w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w dokumentacji projektowej
rozwiązania oparte o urządzenia firmy STULZ zawarł informację, iż urządzenia i elementy,
które przyjęto w projekcie zostały podane dla przykładu. Jednocześnie dopuścił możliwość
zastąpienia wskazanych w dokumentacji projektowej urządzeń i elementów na materiały i
urządzenia o porównywalnej jakości, o co najmniej równoważnych parametrach
technicznych. Nie wskazał jednocześnie, co rozumie pod pojęciem równoważności, nie
wskazał również parametrów minimalnych, jakie są stawiane rozwiązaniom równoważnym.
Poprzez sztywne określenie parametrów m.in. obciążenia cieplnego pomieszczeń 203 i 204
oraz poziomu ciśnienia hałasu skraplacza w odległości 5m, nie dopuścił możliwości
zaoferowania rozwiązania równoważnego.
Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków
zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w
sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty. Dopiero w takim przypadku
będzie on uprawniony do podjęcia decyzji o zakwalifikowaniu oferty jako równoważnej bądź
jej odrzuceniu. Nie jest wystarczające dla dokonania prawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia jedynie wskazanie, iż dopuszcza, cyt.: „… zastąpienia wskazanych w
dokumentacji projektowej urządzeń i elementów na materiały i urządzenia o porównywalnej
jakości, o co najmniej równoważnych parametrach technicznych”. Opis przedmiotu
zamówienia powinien zawierać dokładne określenia precyzujące wymogi Zamawiającego w
zakresie równoważności. Precyzyjne określenie równoważności daje bowiem możliwość
oceny i porównania złożonych ofert. Brak wskazania minimalnych wymagań w zakresie
równoważności, przy jednoczesnym wskazaniu konkretnego produktu stanowi naruszenie
zasady określonej w art. 29 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasady określonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego dostępu do zamówienia publicznego.
Podobnie wyrok Zespół Arbitrów z dnia 3 sierpnia 2007 r., sygn. akt. UZP/ZO/0-937/07, w
którym skład orzekający wskazał, iż „Bezwzględnym obowiązkiem zamawiającego jest
opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby umożliwiał on złożenie ofert porównywalnych,
zawierających urządzenia spełniające identyczne wymagania techniczne i jakościowe”. Tak
samo Postanowienie Zespołu Arbitrów z dnia 13 stycznia 2006 roku, sygn. akt. UZP/ZO/0-
14/06, w którym skład nie pozostawił wątpliwości, iż: „Zamawiający wskazując w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania
dające obraz realnych oczekiwań, co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę
określoną w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ale także zasadę uczciwej
konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego, określoną art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty
innych marek”.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej również wypowiedział się w podobnej
sprawie w wyroku z dnia 23 stycznia 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 101/07 wskazując, że:
„Ponieważ opisowi przedmiotu zamówienia nie można było przypisać cechy jednoznaczności
i wyczerpującego charakteru, stwierdzić należy, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1
ustawy Pzp. Poprzez zawarcie w treści SIWZ niejednoznacznych i niespójnych postanowień,
zamawiający naruszył tym samym także art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., jako że wykonawcy w
różny sposób interpretowali postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.
Tym samym Zamawiający nie opisując wymogów minimalnych, jakie mają spełnić
oferowane przez Wykonawców urządzenia i elementy równoważne (inne niż przyjęte w
projekcie), którymi Zamawiający będzie kierował się przy ocenie ofert, w zakresie zgodności
treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. czy zachodzi
przesłanka do odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, powoduje konieczność unieważnienia przedmiotowego
postępowania na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 z związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art.
146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający nie ma prawnej ani faktycznej
możliwości porównania zaoferowanego przez Odwołującego rozwiązania równoważnego z
uwagi na fakt, iż w s.i.w.z. Zamawiający nie określił, w jaki sposób będzie oceniał
rozwiązania równoważne, jakimi kryteriami będzie się kierował przy stwierdzeniu
równoważności oraz nie wskazał parametrów minimalnych, które muszą spełniać
rozwiązania równoważne, aby mogły zostać uznane za spełniające wymogi stawiane w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Tym samym zachodzi okoliczność przewidziana w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty
najkorzystniejszej w oparciu o postanowienia opracowanej przez Niego specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Przepis art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż umowa o
zamówienie publiczne jest nieważna, jeżeli w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na
wynik tego postępowania. Zamawiający poprzez niewłaściwe opisanie przedmiotu
zamówienia, naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, co w konsekwencji powoduje, iż umowa zawarta w wyniku zakończenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z Wykonawcą, którego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą byłaby nieważna na mocy przepisu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wobec powyższego, na podstawie przepisu art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania
na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić