KIO/UZP 877/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-543/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 877/08
WYROK
z dnia 4 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pn. Firma „Kaszub”
Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Gołdap, 19-500 Gołdap, Plac Zwycięstwa 14 protestu z dnia
8 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba,
83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pn.: „Moje Boisko - Orlik 2012 -
zagospodarowanie boiska przy SP nr 1 w Gołdapi", zostało wszczęte przez Urząd Miejski
w Gołdapi, Gmina Gołdap, Plac Zwycięstwa 14, 19-500 Gołdap zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 157192-2008 z dnia
11.07.2008 r.
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., ul. Konstytucji 3 Maja 1A, 19-500 Gołdapi, zwanej dalej:
„PGK Sp. z o.o.”.
W dniu 08.08.2008 r. faxem (pisemnie 11.08.2008 r.) na podstawie przepisu art. 180
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83 - 307 Kiełpino zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła
protest na uznanie za najkorzystniejszą oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
Wykonawcę, którego należało wykluczyć z postępowania i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Protestujący wskazał, iż poniósł uszczerbek prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, gdyż złożył ofertę w celu uzyskania zamówienia, a w tym stanie faktycznym naruszenia
Pzp przez Zamawiającego uniemożliwiają Protestującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie Wykonawcy PGK Sp. z o.o.
i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł, iż PGK Sp. z o.o. bezprawnie wykazało w ofercie jako
podwykonawcę Protestującego. Działanie powyższe dyskwalifikuje PGK Sp. z o.o., jako
wiarygodnego Wykonawcę oraz wyczerpuje przesłanki wykluczenia podmiotu
z postępowania o zamówienie publiczne oraz odrzucenia oferty.
Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Przedłożenie przez PGK Sp. z o.o. oferty
wskazującej występowanie Protestującego jako podwykonawcy stanowi poświadczenie
nieprawdy w trakcie procedury o zamówienie publiczne (por. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd
Zamówień Publicznych z dnia 13 kwietnia 2006 r.). Powyższa czynność dokonana została
bezprawnie, bez porozumienia z Protestującym.
W tym miejscu przytoczył jedno z orzeczeń KIO:
„Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż nie ma podstawy prawnej
do kwestionowania i ewentualnej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń lub
dokumentów, ani też - co oczywiste - nie ma obowiązku zwracania się o wyjaśnianie treści
tych dokumentów w przypadku, gdy treść ta nie budzi u niego żadnych wątpliwości. Jak
również, nie zgadza się z tezą, iż za zbyt daleko sformułowany należy uznać wniosek, że
Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających w przypadku
zgłoszenia przez wykonawcę zarzutów odnośnie innych ofert, względnie zanegowania
prawdziwości dokumentów do tych ofert załączonych (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 stycznia 2008 r.).
Protestujący podnosił, iż zgodnie z powyższym wyrokiem Zamawiający nie może
zasłaniać się niewiedzą, brakiem obowiązku wyjaśniania oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę lub brakiem obowiązku wnikania w relacje podmiotów wskazanych w ofercie.
Dokumenty przedłożone przez PGK Sp. z o.o. poświadczają, że Wykonawca nie zamierza
samodzielnie zrealizować zamówienia. W sytuacji braku możliwości zmiany treści oferty, co
wynika wprost z art. 87 ust. 1 Pzp, jego zdaniem, nie istnieją prawne możliwości dokonania
wyboru oferty PGK Sp. z o.o.
Dodatkowo wskazał, że oferta podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Czynność złożenia oferty przez PGK Sp. z o.o. jest działaniem
nieważnym w myśl art. 58. § 1 i 2 kc. W sytuacji, w której Zamawiający dysponuje wiedzą
w zakresie oświadczenia PGK Sp. z o.o., ewentualne przyjęcie oferty uznać należy za
działanie pozorne. Pozorność jako wada oświadczenia woli powoduje jego nieważność.
Powyższe, zdaniem Protestującego, skutkuje tym, iż oferta podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Protestujący załączył także pismo producenta nawierzchni syntetycznej, z którego
wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu Protestujący występuje samodzielnie,
autoryzacja DESSO SORTS SYSTEMS została wydana dla Protestującego jako głównego
Wykonawcy, a PGK Sp. z o.o. nie posiada uprawnień i autoryzacji koniecznej do
wbudowania nawierzchni z trawy syntetycznej DESSO SORTS SYSTEMS.
W dniu 08.08.2008 r. Zamawiający pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru
przesłał uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym. Do postępowania protestacyjnego przystąpiła w dniu
14.08.2008 r. firma: PGK Sp. z o.o., jednakże z uwagi na przekroczenie ustawowego terminu
na niniejszą czynność, Zamawiający uznał przystąpienie za nieskuteczne.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.07.2008 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż po wnikliwej analizie czynności w postępowaniu oraz
uwzględnieniu wniosków i żądań zawartych w złożonym proteście, Protestujący błędnie
zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art., 24 ust. 2 pkt, 2,
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający zażądał
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W myśl tego przepisu, jak podniósł, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy przedstawienia informacji, jaką część zamówienia chce powierzyć
podwykonawcy lub podwykonawcom, a jaką wykona samodzielnie. Wyłącznie w toku
realizacji umowy od zgody Zamawiającego będzie zależało zawarcie umowy z konkretnym
podwykonawcą przez wykonawcą. Na etapie dokonywania oceny prawidłowości złożonej
oferty, nie jest zatem istotne kto będzie podwykonawcą, a wyłącznie jaką część zamówienia
wykonawca powierzy podwykonawcom. Zawarte w proteście informacje i oświadczenia
Protestującego wskazują, że Zamawiający nie będzie mógł wyrazić zgody na zawarcie
umowy Wykonawcy z Protestującym, ponieważ Protestujący nie wyraził na to zgody.
Wskazał, iż informację o okoliczności ujęcia Protestującego jako podwykonawcy w ofercie
złożonej przez PGK Sp. o.o. w Gołdapi bez jego zgody Zamawiający uzyskał z informacji
zawartych w złożonym proteście.
Zamawiający podniósł, iż ponieważ to Wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową
realizację zamówienia, czyli prawidłowe wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, na nim
spoczywa obowiązek wyboru podwykonawców zapewniających prawidłową realizację
powierzonych im zadań. Z tego samego względu, nawet jeśli Wykonawca w ofercie poda
nazwy proponowanych podwykonawców, nie oznacza to braku możliwości ich zmiany
w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający natomiast w drodze postanowień umowy
może zapewnić sobie dostęp do informacji o podwykonawcach wykonujących określone
prace w ramach zamówienia (por. komentarz do art. 36 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, [w;] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III),
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, iż nie miał podstaw domniemywać, że
oferta złożona przez firmą PGK Sp. z o.o. zawiera nieprawdziwe informacje, a tym samym
nie miał podstaw do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej złożone dokumenty np.: informacji
o podwykonawcach.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, iż w myśl art. 24 ust 2 pkt. 2 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oświadczenie
Protestującego o tym, że PGK Sp. z o.o. wskazał Protestującego jako podwykonawcę,
świadczy że Wykonawca zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe. Jednakże, jak zauważył
za Protestującym Zamawiający, przesłanką wykluczenia jest złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. Jeżeli informacje
nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania - a więc dotyczą warunków zarówno
podmiotowych, jak i w związku z przedmiotem zamówienia - Zamawiający ma obowiązek
wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamieszczenie Protestującego jako
podwykonawcy, z którego można by przypuszczać, że Protestujący wyraził zgodą na
wykonanie wraz z wykonawcą zamówienia jest informacją nieprawdziwą, jak zgodził się
Zamawiający. Nie ma ona jednak wpływu na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ
Wykonawca wykazał, że spełnia warunki samodzielnego udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 Pzp) poprzez przedstawienie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czego Protestujący nie kwestionuje.
W dniu 18.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymał
wszystkie zarzuty i żądania zawarte w proteście, wnosząc o:
1. wykluczenie przez Zamawiającego PGK Sp. z o.o.,
2. odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez PGK Sp. z o.o.,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał bezprawny charakter wykazania jego w ofercie PGK Sp.
z o.o., jako podwykonawcę. Działanie powyższe, jego zdaniem, dyskwalifikuje PGK Sp.
z o.o. jako wiarygodnego wykonawcę oraz wyczerpuje przesłanki wykluczenia podmiotu
z postępowania o zamówienie publiczne oraz odrzucenia oferty. Wykonawca bowiem złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, skutkiem
powyższej czynności, jego zdaniem, winno być odrzucenie oferty.
Odwołujący podniósł, iż obowiązkowi równego traktowania przez Zamawiających
wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada
uprawnienie potencjalnych Wykonawców do traktowania ich w toku postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. W tym celu Zamawiający jest obowiązany,
jego zdaniem, przy dołożeniu należytej staranności eliminować oferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) zwanej dalej: „ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” bądź naruszające postanowienia ustawy z 15.12.
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz.
2080) zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”. Aby doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, niezbędne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze - działanie poddane ocenie
musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą, po drugie - czyn ten musi być
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie - działanie to musi zagrażać lub
naruszać interes innego przedsiębiorcy. W przedmiotowym przypadku wszystkie przesłanki
zostały spełnione.
PGK Sp. z o.o., jak wskazał Odwołujący, złożyło oświadczenie woli w celu uzyskania
kontraktu, niewątpliwie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Po drugie, czyn
- poświadczenia nieprawdy - jest sprzeczny z prawem, co więcej stanowi przestępstwo. Po
trzecie, działanie takie narusza interes Odwołującego wprowadzając w błąd i to nie tylko
uczestników przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 5 ustawy z 16.04.1993 r.
przesłanka wprowadzenia w błąd jest spełniona, chociażby wystąpiła jedynie możliwość
wprowadzenia w błąd, bez względu na to, czy skutek ten rzeczywiście nastąpił lub nastąpi.
Chroni się w ten sposób, jak podniósł Odwołujący, nie tylko aktualną pozycję rynkową
przedsiębiorcy, jego istniejącą klientelę, lecz także możliwość ekspansji przedsiębiorcy
w celu zdobycia nowych odbiorców (zob. M. Kępiński, w: J. Barta, M. Kępiński,
R. Markiewicz, M. Poźniak-Niedzielska, R. Skubisz, T. Skoczny, S. Sołtysiński, J. Szwaja,
J. Wiszniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.),
Warszawa 1994, s. 65).
Odwołujący stwierdził także, iż mógł zostać uznany za podmiot występujący w dwóch
ofertach. W rezultacie, jak wskazał Odwołujący bez swojej wiedzy wystąpił, jako Wykonawca
sporządzający w zakresie ułożenia nawierzchni syntetycznej dwie różne oferty.
W dalszym zakresie Odwołujący powtórzył argumentacje zawarta w proteście
odnośnie art. 87 ust.1, 89 ust.1 pkt 8 oraz 24 ust.2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iż zaistniała sytuacja, jako sprzeczna z zasadami
systemu zamówień publicznych nie może zostać uznana jako prawidłowa i wskazał na
możliwość zastosowania art. 191 ust. 3 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
Z uwagi na brak przystąpień na etapie protestu, Zamawiający nie wzywał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej
oferty, po przeanalizowaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska strony na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
Rozdz. II Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5 Informacje o podwykonawcach zawarł zapis, iż:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert z udziałem podwykonawców ze wskazaniem przez
Wykonawcę części zamówienia powierzonej podwykonawcy załącznik nr 4 do SIWZ”.
Zgodnie z Rozdz. VI Spis załączników, pkt 4 załącznikiem nr 4 do SIWZ jest Informacją
o podwykonawcach. Z kolei na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
w pkt 10 znajduje się oświadczenie, w ramach którego Wykonawcy składający ofertę
określają poprzez skreślenie niepotrzebnego, że: „prace objęte zakresem zamówienia
wykonamy we własnym zakresie bez udziału podwykonawców / z udziałem podwykonawców
(informację o podwykonawcach zawarliśmy w treści oferty na załączniku nr 4)”. SIWZ określa
także w Rozdz. III Instrukcja dla Wykonawców, pkt 1, iż: „(….) Oferta stanowi wypełniony
formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 wraz z załączonymi wymaganymi
dokumentami, zaświadczeniami, oświadczeniami oraz drukami sporządzonymi przez
Zamawiającego. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, ale ich treści
muszą być zgodne z formularzami załączonymi do specyfikacji (…..).”
W ramach załącznika nr 4 do SIWZ konieczne było wskazanie nazwy (firmy)
proponowanych podwykonawców, rodzaju powierzonej części zamówienia, wartości
powierzonej części zamówienia. Ponadto, Zamawiający wymagał wpisania na niniejszym
załączniku wartości zamówienia – wynikającej z zaoferowanej ceny oraz wartości części
zamówienia powierzonych podwykonawcom – stanowiącej łączną wartość wartości
wykazanych w tabelce.
Ponadto, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ w § 9
Podwykonawstwo, Zamawiający zawarł następujące zapisy: „1. Dopuszcza się, aby roboty,
do których wykonania Wykonawca nie ma przygotowania techniczno-organizacyjnego, były
wykonane przy pomocy podwykonawców pod warunkiem, że posiadają oni kwalifikacje do
ich wykonania. 2. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za
roboty, które wykonuje przy pomocy podwykonawców i przyjmuje wobec nich funkcję
koordynacyjną. 3. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę realizacji robót
Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych
w umowie z Podwykonawcą. 4. Jeżeli w terminie określonym w umowie z Podwykonawcą
Wykonawca nie dokona w całości lub w części zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy,
a Podwykonawca zwróci się z żądaniem zapłaty tego wynagrodzenia bezpośrednio przez
Zamawiającego na podstawie art. 647¹ § 5 kc i udokumentuje zasadność takiego żądania
fakturą zaakceptowaną przez Wykonawcę i dokumentami potwierdzającymi wykonanie
i odbiór fakturowanych robót, Zamawiający zapłaci na rzecz Podwykonawcy kwotę będącą
przedmiotem jego żądania. 5. Zamawiający dokona potrącenia powyższej kwoty z kolejnej
płatności przysługującej Wykonawcy”. Niniejszy wzór umowy, jak i SIWZ były przedmiotem
akceptacji ze strony Wykonawców składających ofertę w ramach oświadczenia zawartego
w pkt 1 i 5 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców, z których jeden
został skutecznie wykluczony. Jako fakt niebudzący wątpliwości należy uznać także, iż
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wskazał, jako
podwykonawcę w swojej ofercie - Wykonawcę, który został sklasyfikowany przez
Zamawiającego w rankingu oceny złożonych ofert na drugim miejscu.
Izba zważyła, co następuje:
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny. Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Z postępowania
o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Warunkiem koniecznym jest więc nie
tylko oświadczenie nieprawdy, ale także okoliczność tego rodzaju, aby niniejsza czynność
miała wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się, co przyznał sam Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, iż: „Zamieszczenie protestującego jako podwykonawcy, z którego
można by przypuszczać, że protestujący wyraził zgodę na wykonanie wraz z wykonawcą
zamówienia jest informacją nieprawdziwą”. Powyższe, tzn. nie wyrażenie zgody na
wykonanie wraz z Wykonawcą zamówienie, zdaniem Izby potwierdza także fakt, iż
Odwołujący składając sam ofertę w przedmiotowym postępowaniu, nie zamierzał wziąć
udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w ramach oferty wybranej.
Istotne jest również to, iż wybrany Wykonawca oświadczył zgodnie z SIWZ, że określoną
część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy – co jest prawdą. Z kolei sam fakt
wskazania „propozycji” podwykonawcy z nazwy, który nic o tym nie wie nie jest od razu
oświadczeniem nieprawdy. Nie jest wykluczone, iż wybrany Wykonawca liczył, że uda mu się
nawiązać ten stosunek.
Jednakże, prawdą jest również, to co napisał Zamawiający, iż: „Nie ma ona jednak
wpływu na wynik prowadzonego postępowania (….)”.
Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze inny jest status podwykonawcy, a inny
Wykonawcy składającego ofertę, w związku z powyższym nie można uznać, iż mamy do
czynienia ze złamaniem zakazu wynikającego z art. 82 ust.1 Pzp powtórzonego przez
Zamawiającego w Rozdz. III SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, pkt 1, tzn., iż: „(….) Każdy
Wykonawca może złożyć jedną ofertę. Wykonawca, który przedłoży więcej niż jedną ofertę
zostanie wyłączony z postępowania(..)”. Podwykonawca wykazany w ofercie innego
Wykonawcy nie ma statusu Wykonawcy w znaczeniu art.2 pkt 11 Pzp, nie jest to także
wspólne ubieganie się o zamówienie w rozumieniu art. 23 Pzp. W związku z powyższym,
ewentualny fakt występowania w jednej ofercie jako podwykonawca (co w przedmiotowym
stanie faktycznym nie miało de facto miejsca), a w innej jako Wykonawca składający własną
ofertę nie wiązałby się z negatywnymi konsekwencjami dla takiego Wykonawcy.
Po drugie, Zamawiający nie żądał w żadnym miejscy SIWZ, aby ewentualnych
podwykonawców łączyła z Wykonawcą składającym ofertę umowa cywilnoprawną, czyli
stosunek prawny. Co więcej z uwagi na brzmienie art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, w którym stwierdza
się, iż: „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia”. Fakt „dysponowania” jest wystarczający do realizacji zamówienia.
„śądanie, żeby Wykonawca dołączył zobowiązanie do współpracy potencjalnych
podwykonawców, również nie znajduje oparcia ani w przepisach ustawy, ani
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.03.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-543/05).
Po trzecie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego znajdujące oparcie także w § 9
i 12 wzoru umowy, iż: „Wyłącznie w toku realizacji umowy od zgody Zamawiającego będzie
zależało zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą przez wykonawcą. Na etapie
dokonywania oceny prawidłowości złożonej oferty, nie jest zatem istotne kto będzie
podwykonawcą, a wyłącznie jaką część zamówienia wykonawca powierzy
podwykonawcom.”. Za trafne, Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, iż: „Ponieważ
to Wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia, czyli prawidłowe
wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, na nim spoczywa obowiązek wyboru
podwykonawców zapewniających prawidłową realizację powierzonych im zadań. Z tego
samego względu, nawet jeśli Wykonawca w ofercie poda nazwy proponowanych
podwykonawców, nie oznacza to braku możliwości ich zmiany w trakcie wykonywania
zamówienia. Zamawiający natomiast w drodze postanowień umowy może zapewnić sobie
dostęp do informacji o podwykonawcach wykonujących określone prace w ramach
zamówienia”. Powyższe wynika także, że SIWZ. W samym załączniku nr 4 do SIWZ mówi
się tylko o „proponowanych” podwykonawcach, żądając wskazania rodzaju i wartości
powierzonej im części zamówienia. Powyższe stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej
z art. 36 ust. 4 Pzp, gdzie mówi się, iż: „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom”. Izba zgadza się,
iż Zamawiający miał prawo znać ewentualnego podwykonawcę już na etapie wyboru oferty,
jednakże niniejszy stan rzeczy, tj. wskazani podwykonawcy mogą ulec zmianie przy
zawarciu umowy – lista proponowanych podwykonawców nie ma charakteru zamkniętego.
Niniejsze potwierdza także stanowisko doktryny, której pogląd podzieliła Izba: „Wskazać
należy na różny zakres obowiązków wynikających dla wykonawcy z art. 36 ust. 3 p.z.p.
(obecnie ust. 4 i 5 Pzp – dopisek autora) oraz art. 6471 § 2 k.c. Przepis Prawa zamówień
publicznych stanowi jedynie o zakresie prac powierzanych podwykonawcom i to nawet bez
jakiegokolwiek powiązania prezentacji go z dokumentacją projektową opisującą zamówienie
(przyszłą robotę budowlaną). Z kolei art. 6471 § 2 k.c. nakazuje wykonawcy poinformować
inwestora tak o zakresie prac powierzanych podwykonawcy, również o osobie
podwykonawcy i wreszcie o treści umowy mającej łączyć podwykonawcę z wykonawcą.
Postanowienia Prawa zamówień publicznych nie kreują więc instytucji "pre-zgody" lub
zobowiązania jej udzielenia. Zawarta w treści oferty przetargowej informacja o zakresie prac
powierzonych podwykonawcom jest w naszej ocenie tylko oświadczeniem wiedzy
wykonawcy i co do uzyskania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą nie wywołuje
żadnych skutków prawnych. Aby doszło do zawarcia umowy pomiędzy podwykonawcą
a wykonawcą wybranym w trybie Prawa zamówień publicznych niezbędna jest zgoda
inwestora (zamawiającego) wyrażana na identycznych zasadach jak w przypadku każdej
innej umowy o roboty budowlane.” (Jerzykowski Jarosław, Koźmińska Katarzyna, Radca
Prawny.2005.5.58, artykuł: „Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę (generalnego)
umowy z podwykonawcą”. Teza nr 3). W tym miejscu, Izba dla rozwiania wszelkich
wątpliwości przypomina także, iż zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy
KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl, natomiast § 12 ust.2 wzoru umowy:
„W sprawach nieuregulowanych niniejsza umową stosuje się obowiązujące przepisy
w szczególności ustawę Prawo Zamówień Publicznych, Prawo budowlane oraz Kodeks
Cywilny”. Nawet, gdyby przyjąć, iż mamy do czynienia ze świadczeniem przez osobę trzecią,
to zgodnie z art. 391 Kc: „Jeżeli w umowie zastrzeżono, ze osoba trzecia zaciągnie
określone zobowiązanie albo spełni określone świadczenie, ten, kto takie przyrzeczenie
uczynił, odpowiedzialny jest za szkodę, którą druga strona ponosi przez to, ze osoba trzecia
odmawia zaciąganie zobowiązania albo nie spełnia świadczenia. Może jednak zwolnić się od
obowiązku naprawienia szkody spełniając przyrzeczone świadczenie, chyba że sprzeciwia
się to umowie lub właściwości świadczenia” .
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała niezasadność naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc: „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest czynność sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”. Z kolei art. 82 § 1 Kc stanowi, iż: „Nieważne jest oświadczenie woli złożone
drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia
innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej
czynności”. Izba z uwagi na nie uznanie zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp stwierdza,
iż w stanie faktycznym będącym przedmiotem odwołania nie miały miejsca okoliczności które
mogłyby być podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z czynnością prawną sprzeczną
z prawem albo mającą na celu obejście ustawy. Aktualnie obowiązujące przepisy Pzp, jak Kc
wskazane przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu nie potwierdzają takiego stanowiska.
Nie będzie też miał miejsca skutek tego rodzaju, iż przyjęcie oferty poprzez jej wybór,
z uwagi na wiedzę Zamawiającego odnośnie oświadczenia, którego przedmiotem jest
„proponowany” podwykonawca, spowoduje jej nieważność, z uwagi na jej pozorny charakter.
Także teza o sprzeczności oświadczenia woli złożonego przez PGK Sp. z o. o. odnośnie
„proponowanego” podwykonawcy z zasadami współżycia społecznego nie jest zasadna.
Powyższa klauzula generalna, jako wyjątek od reguły ma zastosowanie w wyjątkowych
sytuacjach raczej w stosunkach przedsiębiorca – konsument.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała niezasadność naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za niezasadny. Odwołujący w ramach protestu nie skonkretyzował
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, odnosząc następnie na etapie odwołania niniejsze naruszenie do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze: „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp
zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście,
powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad żądanie zawarte w proteście
(tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). W związku z powyższym Izba nie
może odnosić się do dokonanej konkretyzacji naruszenia art.7 ust.1 Pzp na etapie
odwołania. Uznając, iż Odwołujący nie wykazał na etapie protestu naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Ponadto,
także z uwagi na nie uznanie wcześniejszych zarzutów, Izba uznała zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp za bezzasadny.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wobec wybranego Wykonawcy otwarto
likwidację lub ogłoszono upadłość. Wobec powyższego Izba uznała niezasadność
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp z uwagi na jego nieudowodnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wybrany Wykonawcy nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, tak podmiotowych, jak i przedmiotowych. Zamawiający
na rozprawie podtrzymał stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu, iż PGK Sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez niego. Wobec powyższego Izba
uznała niezasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp także
w kontekście art. 24 ust.2 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 Pzp.
Jednocześnie, wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 2, art. 89 ust.1 pkt. 8, art. 7 ust. 1, art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp
oraz art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie uwzględniając
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 4 września 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff
Członkowie: Agnieszka Trojanowska
Barbara Bettman
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2008r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność gospodarczą pn. Firma „Kaszub”
Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gmina Gołdap, 19-500 Gołdap, Plac Zwycięstwa 14 protestu z dnia
8 sierpnia 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dariusza Kaszubę prowadzącego działalność
gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, 83-307 Kiełpino,
ul. Kolejowa 4,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dariusza Kaszuby prowadzącego
działalność gospodarczą pn. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba,
83-307 Kiełpino, ul. Kolejowa 4.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych pn.: „Moje Boisko - Orlik 2012 -
zagospodarowanie boiska przy SP nr 1 w Gołdapi", zostało wszczęte przez Urząd Miejski
w Gołdapi, Gmina Gołdap, Plac Zwycięstwa 14, 19-500 Gołdap zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 157192-2008 z dnia
11.07.2008 r.
W dniu 07.08.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty firmy: Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o., ul. Konstytucji 3 Maja 1A, 19-500 Gołdapi, zwanej dalej:
„PGK Sp. z o.o.”.
W dniu 08.08.2008 r. faxem (pisemnie 11.08.2008 r.) na podstawie przepisu art. 180
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: Firma Kaszub, Dariusz Kaszuba,
ul. Kolejowa 4, 83 - 307 Kiełpino zwana dalej: „Protestującym” albo „Odwołującym” złożyła
protest na uznanie za najkorzystniejszą oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez
Wykonawcę, którego należało wykluczyć z postępowania i zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust.1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Protestujący wskazał, iż poniósł uszczerbek prawny, w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp, gdyż złożył ofertę w celu uzyskania zamówienia, a w tym stanie faktycznym naruszenia
Pzp przez Zamawiającego uniemożliwiają Protestującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert, wykluczenie Wykonawcy PGK Sp. z o.o.
i odrzucenia jego oferty oraz dokonanie wyboru oferty Protestującego jako najkorzystniejszej.
Protestujący podniósł, iż PGK Sp. z o.o. bezprawnie wykazało w ofercie jako
podwykonawcę Protestującego. Działanie powyższe dyskwalifikuje PGK Sp. z o.o., jako
wiarygodnego Wykonawcę oraz wyczerpuje przesłanki wykluczenia podmiotu
z postępowania o zamówienie publiczne oraz odrzucenia oferty.
Wyjaśnił, iż zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp Zamawiający jest zobowiązany
wykluczyć z postępowania wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
na wynik prowadzonego postępowania. Przedłożenie przez PGK Sp. z o.o. oferty
wskazującej występowanie Protestującego jako podwykonawcy stanowi poświadczenie
nieprawdy w trakcie procedury o zamówienie publiczne (por. Wyrok Zespołu Arbitrów - Urząd
Zamówień Publicznych z dnia 13 kwietnia 2006 r.). Powyższa czynność dokonana została
bezprawnie, bez porozumienia z Protestującym.
W tym miejscu przytoczył jedno z orzeczeń KIO:
„Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż nie ma podstawy prawnej
do kwestionowania i ewentualnej weryfikacji składanych przez wykonawców oświadczeń lub
dokumentów, ani też - co oczywiste - nie ma obowiązku zwracania się o wyjaśnianie treści
tych dokumentów w przypadku, gdy treść ta nie budzi u niego żadnych wątpliwości. Jak
również, nie zgadza się z tezą, iż za zbyt daleko sformułowany należy uznać wniosek, że
Zamawiający jest zobowiązany do podjęcia czynności wyjaśniających w przypadku
zgłoszenia przez wykonawcę zarzutów odnośnie innych ofert, względnie zanegowania
prawdziwości dokumentów do tych ofert załączonych (por. Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 9 stycznia 2008 r.).
Protestujący podnosił, iż zgodnie z powyższym wyrokiem Zamawiający nie może
zasłaniać się niewiedzą, brakiem obowiązku wyjaśniania oświadczenia złożonego przez
Wykonawcę lub brakiem obowiązku wnikania w relacje podmiotów wskazanych w ofercie.
Dokumenty przedłożone przez PGK Sp. z o.o. poświadczają, że Wykonawca nie zamierza
samodzielnie zrealizować zamówienia. W sytuacji braku możliwości zmiany treści oferty, co
wynika wprost z art. 87 ust. 1 Pzp, jego zdaniem, nie istnieją prawne możliwości dokonania
wyboru oferty PGK Sp. z o.o.
Dodatkowo wskazał, że oferta podlega odrzuceniu jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów. Czynność złożenia oferty przez PGK Sp. z o.o. jest działaniem
nieważnym w myśl art. 58. § 1 i 2 kc. W sytuacji, w której Zamawiający dysponuje wiedzą
w zakresie oświadczenia PGK Sp. z o.o., ewentualne przyjęcie oferty uznać należy za
działanie pozorne. Pozorność jako wada oświadczenia woli powoduje jego nieważność.
Powyższe, zdaniem Protestującego, skutkuje tym, iż oferta podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Protestujący załączył także pismo producenta nawierzchni syntetycznej, z którego
wynika, iż w przedmiotowym postępowaniu Protestujący występuje samodzielnie,
autoryzacja DESSO SORTS SYSTEMS została wydana dla Protestującego jako głównego
Wykonawcy, a PGK Sp. z o.o. nie posiada uprawnień i autoryzacji koniecznej do
wbudowania nawierzchni z trawy syntetycznej DESSO SORTS SYSTEMS.
W dniu 08.08.2008 r. Zamawiający pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru
przesłał uczestnikom postępowania przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym. Do postępowania protestacyjnego przystąpiła w dniu
14.08.2008 r. firma: PGK Sp. z o.o., jednakże z uwagi na przekroczenie ustawowego terminu
na niniejszą czynność, Zamawiający uznał przystąpienie za nieskuteczne.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 13.07.2008 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający stwierdził, iż po wnikliwej analizie czynności w postępowaniu oraz
uwzględnieniu wniosków i żądań zawartych w złożonym proteście, Protestujący błędnie
zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt. 2, art., 24 ust. 2 pkt, 2,
art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 36 ust. 4 Pzp Zamawiający zażądał
wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy
podwykonawcom. W myśl tego przepisu, jak podniósł, Zamawiający może żądać od
Wykonawcy przedstawienia informacji, jaką część zamówienia chce powierzyć
podwykonawcy lub podwykonawcom, a jaką wykona samodzielnie. Wyłącznie w toku
realizacji umowy od zgody Zamawiającego będzie zależało zawarcie umowy z konkretnym
podwykonawcą przez wykonawcą. Na etapie dokonywania oceny prawidłowości złożonej
oferty, nie jest zatem istotne kto będzie podwykonawcą, a wyłącznie jaką część zamówienia
wykonawca powierzy podwykonawcom. Zawarte w proteście informacje i oświadczenia
Protestującego wskazują, że Zamawiający nie będzie mógł wyrazić zgody na zawarcie
umowy Wykonawcy z Protestującym, ponieważ Protestujący nie wyraził na to zgody.
Wskazał, iż informację o okoliczności ujęcia Protestującego jako podwykonawcy w ofercie
złożonej przez PGK Sp. o.o. w Gołdapi bez jego zgody Zamawiający uzyskał z informacji
zawartych w złożonym proteście.
Zamawiający podniósł, iż ponieważ to Wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową
realizację zamówienia, czyli prawidłowe wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, na nim
spoczywa obowiązek wyboru podwykonawców zapewniających prawidłową realizację
powierzonych im zadań. Z tego samego względu, nawet jeśli Wykonawca w ofercie poda
nazwy proponowanych podwykonawców, nie oznacza to braku możliwości ich zmiany
w trakcie wykonywania zamówienia. Zamawiający natomiast w drodze postanowień umowy
może zapewnić sobie dostęp do informacji o podwykonawcach wykonujących określone
prace w ramach zamówienia (por. komentarz do art. 36 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, [w;] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III),
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, iż nie miał podstaw domniemywać, że
oferta złożona przez firmą PGK Sp. z o.o. zawiera nieprawdziwe informacje, a tym samym
nie miał podstaw do rozpoczęcia procedury wyjaśniającej złożone dokumenty np.: informacji
o podwykonawcach.
Ponadto, Zamawiający wyjaśnił, iż w myśl art. 24 ust 2 pkt. 2 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Oświadczenie
Protestującego o tym, że PGK Sp. z o.o. wskazał Protestującego jako podwykonawcę,
świadczy że Wykonawca zawarł w ofercie informacje nieprawdziwe. Jednakże, jak zauważył
za Protestującym Zamawiający, przesłanką wykluczenia jest złożenie przez Wykonawcę
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania. Jeżeli informacje
nieprawdziwe mają wpływ na wynik postępowania - a więc dotyczą warunków zarówno
podmiotowych, jak i w związku z przedmiotem zamówienia - Zamawiający ma obowiązek
wykluczenia Wykonawcy z postępowania. Zamieszczenie Protestującego jako
podwykonawcy, z którego można by przypuszczać, że Protestujący wyraził zgodą na
wykonanie wraz z wykonawcą zamówienia jest informacją nieprawdziwą, jak zgodził się
Zamawiający. Nie ma ona jednak wpływu na wynik prowadzonego postępowania, ponieważ
Wykonawca wykazał, że spełnia warunki samodzielnego udziału w postępowaniu (art. 22
ust. 1 Pzp) poprzez przedstawienie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, czego Protestujący nie kwestionuje.
W dniu 18.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymał
wszystkie zarzuty i żądania zawarte w proteście, wnosząc o:
1. wykluczenie przez Zamawiającego PGK Sp. z o.o.,
2. odrzucenie przez Zamawiającego oferty złożonej przez PGK Sp. z o.o.,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podtrzymał bezprawny charakter wykazania jego w ofercie PGK Sp.
z o.o., jako podwykonawcę. Działanie powyższe, jego zdaniem, dyskwalifikuje PGK Sp.
z o.o. jako wiarygodnego wykonawcę oraz wyczerpuje przesłanki wykluczenia podmiotu
z postępowania o zamówienie publiczne oraz odrzucenia oferty. Wykonawca bowiem złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, skutkiem
powyższej czynności, jego zdaniem, winno być odrzucenie oferty.
Odwołujący podniósł, iż obowiązkowi równego traktowania przez Zamawiających
wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiada
uprawnienie potencjalnych Wykonawców do traktowania ich w toku postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. W tym celu Zamawiający jest obowiązany,
jego zdaniem, przy dołożeniu należytej staranności eliminować oferty stanowiące czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503) zwanej dalej: „ustawą
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” bądź naruszające postanowienia ustawy z 15.12.
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r., Nr 244, poz.
2080) zwanej dalej: „ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów”. Aby doszło do
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, niezbędne jest
kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: po pierwsze - działanie poddane ocenie
musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą, po drugie - czyn ten musi być
sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami, a po trzecie - działanie to musi zagrażać lub
naruszać interes innego przedsiębiorcy. W przedmiotowym przypadku wszystkie przesłanki
zostały spełnione.
PGK Sp. z o.o., jak wskazał Odwołujący, złożyło oświadczenie woli w celu uzyskania
kontraktu, niewątpliwie w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Po drugie, czyn
- poświadczenia nieprawdy - jest sprzeczny z prawem, co więcej stanowi przestępstwo. Po
trzecie, działanie takie narusza interes Odwołującego wprowadzając w błąd i to nie tylko
uczestników przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 5 ustawy z 16.04.1993 r.
przesłanka wprowadzenia w błąd jest spełniona, chociażby wystąpiła jedynie możliwość
wprowadzenia w błąd, bez względu na to, czy skutek ten rzeczywiście nastąpił lub nastąpi.
Chroni się w ten sposób, jak podniósł Odwołujący, nie tylko aktualną pozycję rynkową
przedsiębiorcy, jego istniejącą klientelę, lecz także możliwość ekspansji przedsiębiorcy
w celu zdobycia nowych odbiorców (zob. M. Kępiński, w: J. Barta, M. Kępiński,
R. Markiewicz, M. Poźniak-Niedzielska, R. Skubisz, T. Skoczny, S. Sołtysiński, J. Szwaja,
J. Wiszniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, J. Szwaja (red.),
Warszawa 1994, s. 65).
Odwołujący stwierdził także, iż mógł zostać uznany za podmiot występujący w dwóch
ofertach. W rezultacie, jak wskazał Odwołujący bez swojej wiedzy wystąpił, jako Wykonawca
sporządzający w zakresie ułożenia nawierzchni syntetycznej dwie różne oferty.
W dalszym zakresie Odwołujący powtórzył argumentacje zawarta w proteście
odnośnie art. 87 ust.1, 89 ust.1 pkt 8 oraz 24 ust.2 pkt 2 Pzp.
Ponadto, Odwołujący stwierdził, iż zaistniała sytuacja, jako sprzeczna z zasadami
systemu zamówień publicznych nie może zostać uznana jako prawidłowa i wskazał na
możliwość zastosowania art. 191 ust. 3 Pzp.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia faxem Zamawiający.
Z uwagi na brak przystąpień na etapie protestu, Zamawiający nie wzywał do wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej
oferty, po przeanalizowaniu oświadczeń woli, jak i stanowiska strony na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szanse na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”
Rozdz. II Opis przedmiotu zamówienia, pkt 5 Informacje o podwykonawcach zawarł zapis, iż:
„Zamawiający dopuszcza składanie ofert z udziałem podwykonawców ze wskazaniem przez
Wykonawcę części zamówienia powierzonej podwykonawcy załącznik nr 4 do SIWZ”.
Zgodnie z Rozdz. VI Spis załączników, pkt 4 załącznikiem nr 4 do SIWZ jest Informacją
o podwykonawcach. Z kolei na formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ
w pkt 10 znajduje się oświadczenie, w ramach którego Wykonawcy składający ofertę
określają poprzez skreślenie niepotrzebnego, że: „prace objęte zakresem zamówienia
wykonamy we własnym zakresie bez udziału podwykonawców / z udziałem podwykonawców
(informację o podwykonawcach zawarliśmy w treści oferty na załączniku nr 4)”. SIWZ określa
także w Rozdz. III Instrukcja dla Wykonawców, pkt 1, iż: „(….) Oferta stanowi wypełniony
formularz ofertowy stanowiący załącznik nr 1 wraz z załączonymi wymaganymi
dokumentami, zaświadczeniami, oświadczeniami oraz drukami sporządzonymi przez
Zamawiającego. Wykonawca może złożyć ofertę na własnych formularzach, ale ich treści
muszą być zgodne z formularzami załączonymi do specyfikacji (…..).”
W ramach załącznika nr 4 do SIWZ konieczne było wskazanie nazwy (firmy)
proponowanych podwykonawców, rodzaju powierzonej części zamówienia, wartości
powierzonej części zamówienia. Ponadto, Zamawiający wymagał wpisania na niniejszym
załączniku wartości zamówienia – wynikającej z zaoferowanej ceny oraz wartości części
zamówienia powierzonych podwykonawcom – stanowiącej łączną wartość wartości
wykazanych w tabelce.
Ponadto, we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ w § 9
Podwykonawstwo, Zamawiający zawarł następujące zapisy: „1. Dopuszcza się, aby roboty,
do których wykonania Wykonawca nie ma przygotowania techniczno-organizacyjnego, były
wykonane przy pomocy podwykonawców pod warunkiem, że posiadają oni kwalifikacje do
ich wykonania. 2. Wykonawca ponosi wobec Zamawiającego pełną odpowiedzialność za
roboty, które wykonuje przy pomocy podwykonawców i przyjmuje wobec nich funkcję
koordynacyjną. 3. W przypadku powierzenia przez Wykonawcę realizacji robót
Podwykonawcy, Wykonawca jest zobowiązany do dokonania we własnym zakresie zapłaty
wynagrodzenia należnego Podwykonawcy z zachowaniem terminów płatności określonych
w umowie z Podwykonawcą. 4. Jeżeli w terminie określonym w umowie z Podwykonawcą
Wykonawca nie dokona w całości lub w części zapłaty wynagrodzenia Podwykonawcy,
a Podwykonawca zwróci się z żądaniem zapłaty tego wynagrodzenia bezpośrednio przez
Zamawiającego na podstawie art. 647¹ § 5 kc i udokumentuje zasadność takiego żądania
fakturą zaakceptowaną przez Wykonawcę i dokumentami potwierdzającymi wykonanie
i odbiór fakturowanych robót, Zamawiający zapłaci na rzecz Podwykonawcy kwotę będącą
przedmiotem jego żądania. 5. Zamawiający dokona potrącenia powyższej kwoty z kolejnej
płatności przysługującej Wykonawcy”. Niniejszy wzór umowy, jak i SIWZ były przedmiotem
akceptacji ze strony Wykonawców składających ofertę w ramach oświadczenia zawartego
w pkt 1 i 5 formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców, z których jeden
został skutecznie wykluczony. Jako fakt niebudzący wątpliwości należy uznać także, iż
Wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą wskazał, jako
podwykonawcę w swojej ofercie - Wykonawcę, który został sklasyfikowany przez
Zamawiającego w rankingu oceny złożonych ofert na drugim miejscu.
Izba zważyła, co następuje:
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny. Zgodnie ze wskazanym przepisem: „Z postępowania
o udzielnie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik postępowania”. Warunkiem koniecznym jest więc nie
tylko oświadczenie nieprawdy, ale także okoliczność tego rodzaju, aby niniejsza czynność
miała wpływ na wynik postępowania. Izba zgadza się, co przyznał sam Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu, iż: „Zamieszczenie protestującego jako podwykonawcy, z którego
można by przypuszczać, że protestujący wyraził zgodę na wykonanie wraz z wykonawcą
zamówienia jest informacją nieprawdziwą”. Powyższe, tzn. nie wyrażenie zgody na
wykonanie wraz z Wykonawcą zamówienie, zdaniem Izby potwierdza także fakt, iż
Odwołujący składając sam ofertę w przedmiotowym postępowaniu, nie zamierzał wziąć
udziału w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy w ramach oferty wybranej.
Istotne jest również to, iż wybrany Wykonawca oświadczył zgodnie z SIWZ, że określoną
część zamówienia zamierza powierzyć podwykonawcy – co jest prawdą. Z kolei sam fakt
wskazania „propozycji” podwykonawcy z nazwy, który nic o tym nie wie nie jest od razu
oświadczeniem nieprawdy. Nie jest wykluczone, iż wybrany Wykonawca liczył, że uda mu się
nawiązać ten stosunek.
Jednakże, prawdą jest również, to co napisał Zamawiający, iż: „Nie ma ona jednak
wpływu na wynik prowadzonego postępowania (….)”.
Izba zwraca uwagę, iż po pierwsze inny jest status podwykonawcy, a inny
Wykonawcy składającego ofertę, w związku z powyższym nie można uznać, iż mamy do
czynienia ze złamaniem zakazu wynikającego z art. 82 ust.1 Pzp powtórzonego przez
Zamawiającego w Rozdz. III SIWZ Instrukcja dla Wykonawców, pkt 1, tzn., iż: „(….) Każdy
Wykonawca może złożyć jedną ofertę. Wykonawca, który przedłoży więcej niż jedną ofertę
zostanie wyłączony z postępowania(..)”. Podwykonawca wykazany w ofercie innego
Wykonawcy nie ma statusu Wykonawcy w znaczeniu art.2 pkt 11 Pzp, nie jest to także
wspólne ubieganie się o zamówienie w rozumieniu art. 23 Pzp. W związku z powyższym,
ewentualny fakt występowania w jednej ofercie jako podwykonawca (co w przedmiotowym
stanie faktycznym nie miało de facto miejsca), a w innej jako Wykonawca składający własną
ofertę nie wiązałby się z negatywnymi konsekwencjami dla takiego Wykonawcy.
Po drugie, Zamawiający nie żądał w żadnym miejscy SIWZ, aby ewentualnych
podwykonawców łączyła z Wykonawcą składającym ofertę umowa cywilnoprawną, czyli
stosunek prawny. Co więcej z uwagi na brzmienie art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, w którym stwierdza
się, iż: „O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają niezbędną
wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia”. Fakt „dysponowania” jest wystarczający do realizacji zamówienia.
„śądanie, żeby Wykonawca dołączył zobowiązanie do współpracy potencjalnych
podwykonawców, również nie znajduje oparcia ani w przepisach ustawy, ani
w rozporządzeniu w sprawie dokumentów” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 31.03.2005 r.,
sygn. akt: UZP/ZO/0-543/05).
Po trzecie, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego znajdujące oparcie także w § 9
i 12 wzoru umowy, iż: „Wyłącznie w toku realizacji umowy od zgody Zamawiającego będzie
zależało zawarcie umowy z konkretnym podwykonawcą przez wykonawcą. Na etapie
dokonywania oceny prawidłowości złożonej oferty, nie jest zatem istotne kto będzie
podwykonawcą, a wyłącznie jaką część zamówienia wykonawca powierzy
podwykonawcom.”. Za trafne, Izba uznała także stanowisko Zamawiającego, iż: „Ponieważ
to Wykonawca jest odpowiedzialny za prawidłową realizację zamówienia, czyli prawidłowe
wykonanie ciążącego na nim zobowiązania, na nim spoczywa obowiązek wyboru
podwykonawców zapewniających prawidłową realizację powierzonych im zadań. Z tego
samego względu, nawet jeśli Wykonawca w ofercie poda nazwy proponowanych
podwykonawców, nie oznacza to braku możliwości ich zmiany w trakcie wykonywania
zamówienia. Zamawiający natomiast w drodze postanowień umowy może zapewnić sobie
dostęp do informacji o podwykonawcach wykonujących określone prace w ramach
zamówienia”. Powyższe wynika także, że SIWZ. W samym załączniku nr 4 do SIWZ mówi
się tylko o „proponowanych” podwykonawcach, żądając wskazania rodzaju i wartości
powierzonej im części zamówienia. Powyższe stanowi wypełnienie dyspozycji wynikającej
z art. 36 ust. 4 Pzp, gdzie mówi się, iż: „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom”. Izba zgadza się,
iż Zamawiający miał prawo znać ewentualnego podwykonawcę już na etapie wyboru oferty,
jednakże niniejszy stan rzeczy, tj. wskazani podwykonawcy mogą ulec zmianie przy
zawarciu umowy – lista proponowanych podwykonawców nie ma charakteru zamkniętego.
Niniejsze potwierdza także stanowisko doktryny, której pogląd podzieliła Izba: „Wskazać
należy na różny zakres obowiązków wynikających dla wykonawcy z art. 36 ust. 3 p.z.p.
(obecnie ust. 4 i 5 Pzp – dopisek autora) oraz art. 6471 § 2 k.c. Przepis Prawa zamówień
publicznych stanowi jedynie o zakresie prac powierzanych podwykonawcom i to nawet bez
jakiegokolwiek powiązania prezentacji go z dokumentacją projektową opisującą zamówienie
(przyszłą robotę budowlaną). Z kolei art. 6471 § 2 k.c. nakazuje wykonawcy poinformować
inwestora tak o zakresie prac powierzanych podwykonawcy, również o osobie
podwykonawcy i wreszcie o treści umowy mającej łączyć podwykonawcę z wykonawcą.
Postanowienia Prawa zamówień publicznych nie kreują więc instytucji "pre-zgody" lub
zobowiązania jej udzielenia. Zawarta w treści oferty przetargowej informacja o zakresie prac
powierzonych podwykonawcom jest w naszej ocenie tylko oświadczeniem wiedzy
wykonawcy i co do uzyskania zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą nie wywołuje
żadnych skutków prawnych. Aby doszło do zawarcia umowy pomiędzy podwykonawcą
a wykonawcą wybranym w trybie Prawa zamówień publicznych niezbędna jest zgoda
inwestora (zamawiającego) wyrażana na identycznych zasadach jak w przypadku każdej
innej umowy o roboty budowlane.” (Jerzykowski Jarosław, Koźmińska Katarzyna, Radca
Prawny.2005.5.58, artykuł: „Zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę (generalnego)
umowy z podwykonawcą”. Teza nr 3). W tym miejscu, Izba dla rozwiania wszelkich
wątpliwości przypomina także, iż zgodnie z art. 14 Pzp do czynności podejmowanych przez
Zamawiającego i Wykonawców w postępowaniu o udzielnie zamówienia stosuje się przepisy
KC, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W myśl, natomiast § 12 ust.2 wzoru umowy:
„W sprawach nieuregulowanych niniejsza umową stosuje się obowiązujące przepisy
w szczególności ustawę Prawo Zamówień Publicznych, Prawo budowlane oraz Kodeks
Cywilny”. Nawet, gdyby przyjąć, iż mamy do czynienia ze świadczeniem przez osobę trzecią,
to zgodnie z art. 391 Kc: „Jeżeli w umowie zastrzeżono, ze osoba trzecia zaciągnie
określone zobowiązanie albo spełni określone świadczenie, ten, kto takie przyrzeczenie
uczynił, odpowiedzialny jest za szkodę, którą druga strona ponosi przez to, ze osoba trzecia
odmawia zaciąganie zobowiązania albo nie spełnia świadczenia. Może jednak zwolnić się od
obowiązku naprawienia szkody spełniając przyrzeczone świadczenie, chyba że sprzeciwia
się to umowie lub właściwości świadczenia” .
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała niezasadność naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Art. 89 ust.1 pkt 8 Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty,
jeżeli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Zgodnie z art. 58 § 1 i 2 kc: „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. Nieważna jest czynność sprzeczna z zasadami współżycia
społecznego”. Z kolei art. 82 § 1 Kc stanowi, iż: „Nieważne jest oświadczenie woli złożone
drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia
innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej
czynności”. Izba z uwagi na nie uznanie zarzutu naruszenia art. 24 ust.2 pkt 2 Pzp stwierdza,
iż w stanie faktycznym będącym przedmiotem odwołania nie miały miejsca okoliczności które
mogłyby być podstawą do uznania, iż mamy do czynienia z czynnością prawną sprzeczną
z prawem albo mającą na celu obejście ustawy. Aktualnie obowiązujące przepisy Pzp, jak Kc
wskazane przy rozpatrywaniu wcześniejszego zarzutu nie potwierdzają takiego stanowiska.
Nie będzie też miał miejsca skutek tego rodzaju, iż przyjęcie oferty poprzez jej wybór,
z uwagi na wiedzę Zamawiającego odnośnie oświadczenia, którego przedmiotem jest
„proponowany” podwykonawca, spowoduje jej nieważność, z uwagi na jej pozorny charakter.
Także teza o sprzeczności oświadczenia woli złożonego przez PGK Sp. z o. o. odnośnie
„proponowanego” podwykonawcy z zasadami współżycia społecznego nie jest zasadna.
Powyższa klauzula generalna, jako wyjątek od reguły ma zastosowanie w wyjątkowych
sytuacjach raczej w stosunkach przedsiębiorca – konsument.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała niezasadność naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za niezasadny. Odwołujący w ramach protestu nie skonkretyzował
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców, odnosząc następnie na etapie odwołania niniejsze naruszenie do ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp zdanie pierwsze: „Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście”. Wyrażony w art. 191 ust. 3 Pzp
zdanie pierwsze zakaz orzekania co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście,
powinien być rozumiany jako zakaz orzekania ponad żądanie zawarte w proteście
(tak Komentarz do art.191 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III). W związku z powyższym Izba nie
może odnosić się do dokonanej konkretyzacji naruszenia art.7 ust.1 Pzp na etapie
odwołania. Uznając, iż Odwołujący nie wykazał na etapie protestu naruszenia przez
Zamawiającego zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców. Ponadto,
także z uwagi na nie uznanie wcześniejszych zarzutów, Izba uznała zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp za bezzasadny.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wobec wybranego Wykonawcy otwarto
likwidację lub ogłoszono upadłość. Wobec powyższego Izba uznała niezasadność
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp z uwagi na jego nieudowodnienie.
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający
Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż wybrany Wykonawcy nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, tak podmiotowych, jak i przedmiotowych. Zamawiający
na rozprawie podtrzymał stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu protestu, iż PGK Sp. z o.o.
spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez niego. Wobec powyższego Izba
uznała niezasadność naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp także
w kontekście art. 24 ust.2 pkt 2 oraz art. 36 ust. 4 Pzp.
Jednocześnie, wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 2, art. 89 ust.1 pkt. 8, art. 7 ust. 1, art. 24 ust.1 pkt 2 Pzp
oraz art. 22 ust.1 pkt 2 Pzp, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, nie uwzględniając
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić