Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 887/08

WYROK
z dnia 11 września 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Anna Packo
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 9 września 2008 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13
protestu /protestów* z dnia 4 sierpnia 2008 r.

przy udziale „Konsorcjum – Brzeg” reprezentowanego przez lidera Konsorcjum:
Feroco S.A., 61-503 Poznań, ul. Marcelińska 92/94 zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa,
ul. Górczewska 212/226
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie:
TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL
Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy ) przez Konsorcjum: POLKOR E-30 Brzeg w składzie: TCHAS
spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o., Zakłady Usług Energetycznych
i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460
Warszawa, ul. Górczewska 212/226 na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. Oddział Regionalny – Wrocław, 50-525 Wrocław, ul. Joannitów 13,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy
dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: POLKOR E-
30 Brzeg w składzie: TCHAS spol. s.r.o., TCHAS POLSKA Sp. z o.o.,
Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A.,
P.B.S. TRANSKOL Sp. z o.o., 01-460 Warszawa, ul. Górczewska 212/226.

U z a s a d n i e n i e

Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Przebudowę linii kolejowej E-30 na odcinku Opole - Wrocław -
Legnica. Przebudowa stacji Brzeg", Nr postępowania IRIZ - 216-06/08, zostało wszczęte
przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., Oddział Regionalny we Wrocławiu, ul. Joannitów 13,
50-525 Wrocław zwane dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 41-056776 w dniu
28.02.2008 r.

W dniu 28.07.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty „Konsorcjum - Brzeg”,
w składzie którego jest - FEROCO S.A., ul. Chłapowskiego 19, 61-503 Poznań -
Pełnomocnik (Lider) oraz TORPOL Sp. z o. o., ul. Sarmacka 7, 61-616 Poznań (Członek
Konsorcjum), zwanego dalej: „Konsorcjum - Brzeg” lub „Przystępującym”, jak również
o odrzuceniu jednej oferty i wykluczeniu innej.

W dniu 04.08.2008 r. faxem na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 w związku z art.
179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity:
Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp”, Konsorcjum „POLKOR E-30
BRZEG ", w składzie: 1) TCHAS, spol. s r.o. z siedzibą Ostrava, Poruba, Francouzska 6167,
kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia działalności
w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą Warszawa,
ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 2) TCHAS POLSKA Sp. z o.o.
z siedzibą Warszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa; 3) Zakłady Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. z siedzibą Kraków, ul. Jugowicka
6A, 30-443 Kraków; 4) Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego TRANSKOL Sp.
z o.o. z siedzibą Kielce, ul. Długa 29, 25-650 Kielce - reprezentowane przez Lidera
Konsorcjum „POLKOR E-30 BRZEG ": TCHAS, spol. s r.o. z siedzibą Ostrava, Poruba,
Francouzska 6167, kod pocztowy 708 00 uprawniona do reprezentowania i prowadzenia
działalności w Rzeczpospolitej Polskiej przez TCHAS Sp. z o.o., Oddział w Polsce z siedzibą
Warszawa, ul. Górczewska 212/226, 01-460 Warszawa zwana dalej: „Protestującym” albo
„Odwołującym” złożyło protest na czynności i zaniechania czynności do których Zamawiający
był zobowiązany w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w przedmiocie:
a) - wyboru jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum - Brzeg, która to oferta
podlegała odrzuceniu,

b) - dokonania czynności uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w przypadku gdy nie zachodziły ku temu
podstawy, ewentualnie, z ostrożności procesowej,
c) - zaniechania dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, zarzut aktualizuje się w przypadku nie uznania za zasadne zarzutu a i b.
W związku z powyższymi zarzutami Protestujący wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Zażądał:
1) - uwzględnienia protestu,
2) - unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) - powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
4) - dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg ewentualnie:
5) - dokonania czynności wezwania Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu - żądanie
aktualizuje się, jak wskaya, w przypadku nie uznania za możliwe spełnienia żądania 4.
Zdaniem Protestującego, podjęte w toku postępowania czynność i zaniechania
czynności do których Zamawiający był zobowiązany, polegające na niezgodnym z Pzp
badaniu i ocenie ofert, naruszają jego interes prawny, pozbawiając go potencjalnej
możliwości uzyskania zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny ofert zgodnie
z obowiązującym prawem, a tym samym odrzucił ofertę Konsorcjum - Brzeg, oferta
Protestującego, jako jedyna oferta złożona w postępowaniu i nie podlegająca odrzuceniu,
zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Na skutek powyższych czynności Zamawiającego,
interes prawny Protestującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia doznał uszczerbku.
Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu prawnego Protestującego w uzyskaniu
zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Protestującego ze
środków ochrony prawnej określonych w Dziale VI Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł, iż Zamawiający był zobowiązany do
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu
z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na nie złożenie przez Wykonawcę zał. Nr 1D i 1E w zakresie
robót trakcyjnych i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”.
Wyjaśnił, iż w ofercie Konsorcjum - Brzeg stosownie do art. 23 ust. 2 Pzp, przedłożyło
pełnomocnictwo udzielone przez Partnera konsorcjum (TORPOL Sp. z o.o.) jego Liderowi
(FEROCO S.A.), z datą wystawienia - 21.04.2008 r.

Oferta Konsorcjum - Brzeg obejmuje dokument zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót
elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E - Ceny maszynogodzin pracy sprzętu
dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, które to podpisane są w dacie - 10.04.
2008 r. W niniejszej ofercie brak jest, wymaganych postanowieniami SIWZ, w/w.
dokumentów, przedkładanych przez Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie
zamówienia w rozumieniu art. 23 Pzp. Przedłożone dokumenty, jak wskazał Protestujący,
zawierają oświadczenie woli złożone wyłącznie przez FEROCO S.A., a nie przez całe
Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych dokumentów FEROCO S.A. nie
dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania w imieniu wszystkich wykonawców,
tym samym nie mogło składać oświadczenia woli w imieniu TORPOL Sp. z o.o. Protestujący
wskazał, iż sam Zamawiający przewidział w SIWZ, obowiązek podania przez Wykonawców
nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny Ofertowej, lecz także cen materiałów,
cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do udziału w przetargu, nie może od tego
obowiązku odstępować. Ze względu na fakt, że przedmiotowe załączniki nie stanowią
oświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
(nie stanowią oświadczenia lub dokumentu potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, jak również nie stanowią oświadczenia lub dokumentu potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego), natomiast są immanentną częścią oferty, której treści zgodnie z art.
87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, zdaniem Protestującego, jako niezgodna z SIWZ
podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
W ramach uzasadnienia Protestujący podniósł także, iż Zamawiający był również
zobowiązany do odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt.
2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ.
W treści SIWZ, w pkt 36 zażądał od Wykonawców wskazania części zamówienia, które
zamierzają powierzyć do wykonania podwykonawcom, zastrzegając przy tym, że zgodnie
z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót torowych musi nastąpić siłami własnymi. W ofercie
Konsorcjum - Brzeg, w samym Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanym
łącznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,
że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonać przebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Protestujący stwierdził, iż Formularz Umowy sporządzony przez Zamawiającego, na
samym wstępie, w § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera definicję robót torowych. Za roboty takie, zgodnie
z obowiązującymi przepisami prawa, Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe
i podtorzowe. Ponadto, Protestujący wskazał na inne postanowienia SIWZ, TOM III -
Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 - Specyfikacje techniczne, Część T - Roboty
torowe, która na str. 7 stwierdza, że: „STWiORB jest stosowana jako dokument przetargowy

i kontraktowy przy zlecaniu i realizacji robót torowych (podtorzowych i nawierzchniowych)”.
W tej części SIWZ Zamawiający umieścił swoje definicje pojęć: „nawierzchni kolejowej",
jak i „toru kolejowego" (str. 10). Zgodnie z nimi: „za nawierzchnię kolejową rozumie się
konstrukcję przystosowaną do przenoszenia na grunt obciążeń stałych i ruchomych
związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składającą się z toru lub rozjazdu, po którym
poruszają się pojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów przytwierdzających
i łączących oraz podsypki. Tor kolejowy Zamawiający rozumie jako dwa równoległe toki
szynowe stanowiące podstawowy układ nośny nawierzchni kolejowej”.
Na powyższe postanowienia, zdaniem Protestującego, patrzeć należy przez pryzmat
ich umieszczenia w części T PFU, dotyczącej Robót torowych. Jeżeli dodamy, jak zauważył,
do tego umieszczenie w SIWZ, TOM III - Program Funkcjonalno - Użytkowy, Sekcja 2 -
Specyfikacje techniczne, Cześć T - Roboty torowe, T.02.02.00 Budowa torów, pkt 2 SPRZĘT
I MASZYNY NIEZBĘDNE DO WYKONANIA ROBOT (str. 90) pociągu szlifierskiego
z tarczami wibrującymi i pociągu szlifierskiego rozjazdowego z tarczami wibrującymi, jak
i umieszczenia w pkt 4 WYKONANIE ROBÓT BUDOWLANYCH (1.02.02.01-/1,2,3)
postanowień odnoszących się do szlifowania szyn – „szlifowanie szyny w torach
o prędkościach pociągów V> 80km/h powinno być poprzedzone naprawą stabilizacyjną
zestawem DPUS” (str. 93) jasnym staje się, że szlifowanie szyn jest elementem robót
torowych i jako takie nie mogło być przedmiotem podwykonawstwa. W rozumowaniu tym
utwierdzają Protestującego, jak wyjaśnił, oprócz postanowień SIWZ sporządzonej przez
Zamawiającego, przepisy powszechnie obowiązującego prawa. Definicje legalne pojęć
takich jak: „nawierzchnia kolejowa, czy podtorze”, którymi w celu opisania przedmiotu
zamówienia posługuje się sam Zamawiający, zawiera obowiązujące rozporządzenie Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie (Dz. U. Nr
151, poz. 987) zwane dalej: „rozporządzeniem w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie”, wydane na podstawie art. 7 ust. 2
pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane zwanej dalej: „Prawem budowlanym”.
§ 3 przywołanego rozporządzenia posługuje się następującymi definicjami (ilekroć mowa
o...): (…)
6) nawierzchni - rozumie się przez to konstrukcję przystosowaną do przenoszenia na grunt
obciążeń stałych i ruchomych związanych z ruchem pojazdów kolejowych, składająca sie
z toru, po którym poruszają się pojazdy kolejowe, elementów podporowych, elementów
przytwierdzających i łączących oraz podsypki, (…)
Podniósł, iż szczegółowe postanowienia dotyczące nawierzchni kolejowej zostały
zawarte w Rozdz. 4 przywołanego rozporządzenia, który jest zatytułowany: „Nawierzchnia
kolejowa". Z kolei § 19 ust 2 wynika, że: „standardy konstrukcyjne nawierzchni kolejowej

określają wymagania w zakresie typów szyn, typów i rodzajów podkładów (...). Jeszcze
dokładniej aspekt przynależności robót budowlanych, zdaniem Protestującego, które polegać
mają na przebudowie torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów określają postanowienia
następnego §, który stwierdza wprost, że „tor klasyczny - stanowi konstrukcję, w której szyny
o normatywnej długości są ze sobą połączone na stałe za pomocą złączek i przytwierdzone
do podkładów”. Wobec powyższego, skoro Zamawiający zastrzegł wykonanie robót torowych
siłami własnymi, roboty torowe zaś, co bezspornie powyżej wykazano, składają się z robót
podtorzowych i robót dot. nawierzchni kolejowej, zaś elementem robót dot. nawierzchni
kolejowej jest szlifowanie szyn lub rozjazdów, to jasnym jest, jego zdaniem, że przebudowa
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów jest robotą torową. Tym samym, Wykonawca,
wbrew wymaganiom Zamawiającego, złożył ofertę sprzeczną w swojej treści z treścią SIWZ,
zakazującą powierzenia podwykonawcom do wykonania robót torowych.
Protestujący przypomina także, iż przepis art. 89 ust.1 Pzp ma charakter
obligatoryjny, co oznacza, iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować
odrzucenie oferty. Na taki stan rzeczy wskazuje, jego zdaniem, zarówno wykładnia językowa
przywołanego przepisu („Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli .....”), jak również funkcja
eliminacyjna, którą spełnia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odmienne
rozumienie niniejszej tezy doprowadziłoby do złamania zasady legalizmu określonej w art. 7
ust. 3 Pzp. Ze względu na fakt, że oferta Konsorcjum - Brzeg w swojej treści jest sprzeczna
z żądaniami Zamawiającego wyrażonymi w SIWZ, a treści oferty zgodnie z art. 87 ust 1 Pzp
nie można zmieniać, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 Pzp, podlega ona, zdaniem
Protestującego, odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp jako niezgodna z SIWZ
Protestujący zarzucił także Zamawiającemu dokonanie czynności uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów z naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na mocy
przywołanego przepisu, W niniejszym postępowaniu, jego zdaniem, z uwagi na konieczność
odrzucenia oferty Konsorcjum - Brzeg nie było podstaw do skorzystania z procedury
określonej w art. 26 ust. 3 Pzp. Ratio legis niniejszego przepisu jest zrozumiałe i racjonalne
sprowadzając się do tezy: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które podlegają
odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest bezcelowe
i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania” (vide: w niniejszej
sprawie wezwanie Wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenie
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni). Powołuje się w tej materii na artykuł z 18.02.2008r.
w Rzeczpospolitej: „Zamówienia publiczne: kiedy należy wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów".
Ponadto, w przypadku nie uznania zarzutów określonych powyżej za zasadne,
Protestujący podniósł zarzut nie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na

podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Z dokumentów przedstawionych w ofercie Konsorcjum - Brzeg
nie wynika spełnienie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu postawionych
przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał bowiem, aby cały personel branżowy
(projektanci i kierownicy robót) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca,
legitymował się uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim
do proponowanego stanowiska doświadczeniem. Tymczasem w ofercie Konsorcjum - Brzeg
następujące osoby: Pan Andrzej S. - Kierownik budowy, Pan Andrzej M. - projektant branży
inżynieryjnej oraz Pan Jan G. - Kierownik robót inżynieryjnych nie posiadają wymaganego
przez Zamawiającego doświadczenia.
Wyjaśnił, iż w stosunku do Kierownika budowy, Zamawiający wymagał, aby
legitymował się on, co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym, co najmniej 5
letnim doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice i zakresie
do przedmiotu zamówienia. Pan Andrzej S., wskazany na to stanowisko nie spełnia tych
wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia (5 lat na stanowisku
kierownika budowy). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.105-106) wynika
wprost, że: a) pozycje 2, 3, 4, 6 - dotyczą kierownika robót, a nie jak wymagał tego
Zamawiający kierownika budowy; b) pozycję 5 nie sposób uznać za obiekty o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, ponieważ dotyczy ona robót tramwajowych,
które w żaden sposób nie mogą być uznawane za roboty kolejowe - świadczy o tym wprost
chociażby ustawa z dnia 28 marca 2003 r. o transporcie kolejowym (Dz. U. Nr 86, poz. 789)
tekst jednolity z dnia 19 stycznia 2007 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 94) zwana dalej: „ustawą
o transporcie kolejowym”, czy obowiązujące rozporządzenie w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie wydane na
podstawie art. 7 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego.
W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych, Zamawiający wymagał, aby
legitymował się on co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3
letnim jako samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot
zamówienia. Pan Andrzej M. wskazany na to stanowisko w ofercie Konsorcjum - Brzeg nie
spełnia tych wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str.137-138) wynika wprost, że: a) pozycje nr 1, 2, 3
i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów drogowych, a nie
kolejowych. Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Andrzej M. legitymuje
się co najwyżej 12 miesięcznym doświadczeniem jako projektant obiektów
o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia
wymagań Zamawiającego.

W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych Zamawiający wymagał, aby
legitymował się on co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej
3 letnim doświadczeniem jako kierownik robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Pan Jan G., wskazany na to stanowisko nie
spełnia tych wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na
stanowisku kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-
172) wynika wprost, że: a) pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych
w ramach kontraktów drogowych, a nie kolejowych.
Jak bezspornie wykazano, zdaniem Protestującego, Pan Jan G. legitymuje się co
najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem jako kierownik robót inżynieryjnych o podobnej
specyfice i charakterze do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
Zamawiającego.

W dniu 04.08.2008 r. Zamawiający faxem przesłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 07.08.2008 r. (faxem) do postępowania protestacyjnego będącego wynikiem
protestu przyłączyło się Konsorcjum - Brzeg w zakresie zarzutów po stronie Zamawiającego,
wnosząc o oddalenie wniesionego protestu w całości, jako bezzasadnego.
Interes prawny Przystępującego, jak wskazał, wynika z faktu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej w oprotestowanym postępowaniu przetargowym, a co za tym idzie,
możliwości realizacji robót objętych niniejszym zamówieniem.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. poprzez brak w ofercie zał. Nr
1D i 1E - Przystępujący stwierdził, iż dokumentacja kwestionowana przez Protestującego,
została złożona przez FEROCO S.A. w imieniu i na rzecz całego Konsorcjum-Brzeg, a nie
w imieniu własnym. Świadczy o tym fakt udzielenia liderowi konsorcjum ważnego
pełnomocnictwa obejmującego m.in. podpisanie i złożenie oferty oraz wszystkich
dokumentów wymaganych materiałami przetargowymi. Potwierdził, że na dokumencie
stwierdzającym udzielenie pełnomocnictwa widnieje data 21.04.2008 r., jednakże nie można
uznać tej okoliczności jako bezwzględnie dowodzącej o udzieleniu pełnomocnictwa w tej
dacie. Możliwa jest bowiem sytuacja, że pełnomocnictwo do dokonania jakiejś czynności
zostało udzielone pełnomocnikowi wcześniej, niż został sporządzony dokument
potwierdzający fakt udzielenia pełnomocnictwa. Powyższe twierdzenie Uczestnika
postępowania znajduje uzasadnienie w orzecznictwie, gdzie podkreśla się, że: „udzielenie
pełnomocnictwa (ważność której to umowy nie zależy od dochowania formy pisemnej) mogło
być dokonane wcześniej niż w dniu podpisania przez mocodawcę dokumentu
stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa i mogło obejmować umocowanie do
podejmowania czynności przed tym dniem, ale wskazanie go w dokumencie stwierdzającym

udzielenie pełnomocnictwa rodzi domniemanie, że to właśnie w tym dniu doszło do
udzielenia pełnomocnictwa. W tym miejscu należy zaznaczyć, że sam dokument rodzi tylko
i wyłącznie domniemanie, że w dacie, która na nim widnieje doszło do udzielenia
pełnomocnictwa. Domniemanie to może zostać obalone przez wykazanie, że
pełnomocnictwo zostało udzielone wcześniej”.
Przystępujący stwierdził, iż przy ocenianiu chwili udzielenia pełnomocnictwa należy
wziąć pod uwagę Umowę Konsorcjum, która została zawarta pomiędzy FEROCO S.A.
a TORPOL Sp. z o. o. w dniu 27.03.2008 r. Z postanowień § 3 ust. 2 i 4 wskazanej umowy
(którą zgodnie z pkt. 9.8. SIWZ, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie
udzielenia zamówienia z wybranym Wykonawcą) w sposób nie budzący wątpliwości wynika,
że:
1) Członek konsorcjum - TORPOL Sp. z o. o. ustanowił w dniu 27.03.2008 r. - FEROCO S.A.
Pełnomocnikiem (Liderem) do:
a) reprezentowania go w postępowaniu o udzielenie Zamówienia,
b) podpisania i złożenia w sposób wiążący go prawnie oferty,
c) podpisania w sposób wiążący go prawnie, Kontraktu z Zamawiającym o wykonanie
zamówienia,
d) zaciągania solidarnie w imieniu i na jego rachunek zobowiązań niezbędnych
do prawidłowego wykonania Kontraktu, do wysokości ceny oferty,
e) przyjmowania poleceń i instrukcji kierowanych przez Zamawiającego indywidualnie do
Członków Konsorcjum i zbiorowo do całego Konsorcjum,
f) wnoszenia ewentualnych środków odwoławczych przewidzianych w Pzp.
2) Członek Konsorcjum - TORPOL Sp. z o.o. zobowiązał się, że przekaże Pełnomocnikowi
(Liderowi) pisemne pełnomocnictwo do działania w jego imieniu w zakresie opisanym
powyżej po ostatecznym uzgodnieniu oferty. Członek Konsorcjum nigdy nie kwestionował
jakiegokolwiek działania w jego imieniu i na jego rzecz w ramach ubiegania się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego.
Powyższe zdaniem Przystępującego obaliło domniemanie prawne nakazujące
przyjąć, iż w przypadku braku innych dowodów data z dokumentu pełnomocnictwa stanowi
datę jego udzielenia, a w rezultacie przyjąć należy, że faktyczne udzielenie pełnomocnictwa
pełnomocnikowi (liderowi) konsorcjum miało miejsce już co najmniej dniu 27.03.2008 r.
Dodaje także, iż ewentualna rozbieżność w datach złożonych dokumentów wynika
niejednokrotnie z przyczyn technicznych i konieczności ich wcześniejszego przygotowania,
z uwzględnieniem danych uzyskiwanych od potencjalnych podwykonawców. Protestujący
zdaje sobie sprawę ze skomplikowanej procedury przygotowania oferty i tym bardziej
zaskakujące jest, iż czyni zarzut formalny z pominięciem faktu oczywistego umocowania
Lidera już na etapie uzgodnienia wspólnego (w ramach Konsorcjum) ubiegania się

o udzielenia zamówienia publicznego. Zważywszy na powyższe, Przystępujący stwierdza, iż
należy również uznać, że wszystkie dokumenty złożone przez FEROCO S.A. zostały złożone
przez nią jako pełnomocnika (lidera) Konsorcjum - Brzeg, przez co nie zachodzi przesłanka
do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. wynikającego z niezgodności
z SIWZ oferty Konsorcjum-Brzeg, z uwagi na zapis w Formularzu Oferty (str. 3-4) w pkt 4
ppkt 10, który odczytywany łącznie z Załącznikiem do pkt 10 Formularza Oferty (str. 5),
wskazuje że wykonawca przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonać przebudowę
torów w zakresie szlifowania szyn i rozjazdów, Przystępujący stwierdza, iż zarzut
podzlecenia robót „przebudowy torów" jest nieprawdziwy i nie zasługuje na uwzględnienie.
Po pierwsze, zapis w oświadczeniu wykonawcy na str. nr 5 jego oferty w zakresie
numeracji działu i nazwy działu ma jedynie umiejscowić roboty i stanowi odnośnik do
załącznika „Rozbicie ceny ofertowej".
Po drugie, zapis dotyczący szlifowania szyn i rozjazdów dotyczy jedynie usługi
wynajęcia sprzętu jakim jest pociąg do szlifowania torów i rozjazdów jak ujęto w opisie
Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiORB) Część T -
Roboty Torowe nr T.02.02.00 Budowa torów. Jest bowiem oczywistym dla każdego inżyniera
fakt, że tego rodzaju usługa jest realizowana na terenie całego kraju w ramach kampanii
szlifierskich, przez maszynę firmy SPENO, sprowadzoną ze Szwajcarii przez wszystkich
wykonawców, w tym również przez PKP PLK SA. Roboty przygotowawcze w zakresie
demontażu i ponownego montażu urządzeń infrastruktury kolejowej, kolidujące z pracą
pociągu, wykonuje podmiot wynajmujący maszynę. W związku z tym należy uznać, że nie
zachodzi przesłanka do odrzucenia oferty Uczestnika postępowania na podstawie art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Przystępujący podnosi, iż w dalszej
części uzasadnienia Protestujący trafnie podaje, że w przypadkach, gdy mimo dokonania
uzupełnienia dokumentów oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, wezwanie takie uważa się
za zbędne. Jednakże w uzasadnieniu tym nie wskazano, jego zdaniem, żadnego opisu lub
chociażby konkretnego odniesienia do czynności Zamawiającego, polegających na
wezwaniu Przystępującego do dokonania uzupełnienia dokumentów. Z uwagi na to,
Przystępujący uważa powyższy zarzut za całkowicie bezzasadny i wręcz nielogiczny, gdyż
w żaden sposób nie zostało przez Protestującego wskazane jakie nieprawidłowości
w działaniach Zamawiającego miały miejsce i mogły dotyczyć niezgodnego z art. 26 ust. 3
Pzp wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez nie
dokonanie wezwania do uzupełnienia dokumentów przez Przystępującego w przypadku, gdy

zachodziła tego konieczność, z uwagi na nie wykazanie spełnienia przez Uczestnika
postępowania warunków udziału w postępowaniu postawionych przez Zamawiającego,
stwierdza co następuje.
Po pierwsze, zgodnie z wymogami SIWZ (tj. co najmniej 10 lat doświadczenia
zawodowego, w tym co najmniej 5 lat doświadczenia na stanowisku kierownika budowy na
obiektach o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia) w załączniku nr 4 do
oferty Przystępujący oświadczył, że Pan Andrzej S. - posiada 28 lat całkowitego
doświadczenia zawodowego w tym 8 lat na stanowisku kierownika budowy. Natomiast,
w załączniku nr 5 do oferty przedstawił doświadczenie zawodowe wskazujące wybrane
okresy realizacji i kontrakty na których Pan Andrzej S. - zajmował stanowisko kierownika
budowy, a w wielu przypadkach równocześnie pełnił funkcję kierownika robót. Wykazane
doświadczenie na stanowisku kierowniczym (tj. kierownika budowy i kierownika robót)
wynosi 180 miesięcy, z czego 62 miesiące na stanowisku kierownika budowy, a w tym 23
miesiące w projekcie Modernizacja zajezdni tramwajowej „Głogowska" w Poznaniu. Projekt
ten, jak wskazał Przystępujący, obejmował między innymi przebudowę układu torowego,
budowę toru na kanałach rewizyjnych, w tym również i torów o konstrukcji kolejowej, co
powoduje, że nie można mu zarzucić braku podobieństwa do specyfiki robót objętych
zakresem przedmiotu zamówienia. Ponadto, Pan Andrzej S. pełnił funkcję kierownika
budowy również na innych kontraktach, a w tym również na kontrakcie wykazanym w poz. 3
załącznika nr 5 do oferty. Dla potwierdzenia załączył kopię Protokołu odbioru końcowego i
przekazania do użytkowania z dn. 07.09.2005 r., z którego wyraźnie wynika, ze Pan Andrzej
S. pełnił funkcję kierownika budowy.
Po drugie, w SIWZ Zamawiający żądał 5 lat doświadczenia zawodowego, w tym 3
lata doświadczenia jako kierownik robót, a dla projektanta - jako samodzielnego projektanta
obiektów o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Przystępujący
zauważył, iż Protestujący „nie uznaje" w wykazie doświadczenia zawodowego stanowiącego
załącznik nr 4 do oferty, nabytego przy realizacji obiektów inżynierskich „drogowych" i „robót
tramwajowych". Uprawnienia wykonawcze, jak i projektowe nie różnicują obiektów
inżynieryjnych na kolejowe i inne. Interpretacja określenia „podobne" jest, jego zdaniem,
pojęciem względnym i niesprecyzowanym. Np. wiadukt kolejowy nad drogą, a wiadukt
drogowy nad linią kolejową, niezależnie od tego w ramach jakiego kontraktu jest
realizowany, „kolejowego", czy „drogowego", posiadają cechy wspólne - są obiektami
inżynierskimi w ciągu robót liniowych z branży komunikacyjnej. Uważa, za dwuznaczne
twierdzenia Protestującego, iż w przypadku wykazanego doświadczenia zawodowego Pana
Andrzeja M., w poz. 1 – kładka dla pieszych „nad ulicą ..." nie jest obiektem akceptowalnym
w warunkach SIWZ, a ta sama kładka nad układem torowym - jest.

Po trzecie, wykazane doświadczenie zawodowe w załączniku nr 5 do oferty,
w przypadku Pana Jana G. jako kierownika robót lub budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia wynosi 101 miesięcy z całkowitego
doświadczenia na stanowisku kierownika robót w wymiarze 16 lat, wykazanego w formie
oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty. Natomiast, w przypadku Pana Adama M.
wykazano 42 miesiące jako samodzielnego projektanta obiektów o podobnej specyfice
i zakresie co przedmiot zamówienia, z jego 21 - letniego doświadczenia na stanowisku
samodzielnego projektanta wykazanego w formie oświadczenia w załączniku nr 4 do oferty.
Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxm w dniu 14.08.2008 r. poprzez jego oddalenie
w całości. Zamawiający stwierdził, iż nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg, fakt złożenia wraz z ofertą dokumentów podpisanych przez
pełnomocnika z datą poprzedzającą datę widniejąca na przedłożonym przez niego
pełnomocnictwie. Zgodnie z art. 23 ust 2 Pzp wykonawcy występujący wspólnie zobowiązani
są do ustanowienia pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Oferta złożona przez Konsorcjum - Brzeg podpisana została przez
pełnomocnika, który legitymował się umocowaniem do działania w imieniu wspólnie
występujących wykonawców w dacie złożenia oferty.
Zamawiający wskazał, iż skuteczność złożenia oferty jako oświadczenia woli
wykonania zamówienia w określonym w niej zakresie i cenie Zamawiający ocenił w dacie
dotarcia do niego, tj. w dniu wyznaczonym do jej złożenia. W tej dacie wyznaczony przez
Konsorcjum - Brzeg pełnomocnik posiadał pełnomocnictwo i był umocowany do złożenia
oświadczenia woli obejmującego wykonanie zamówienia. Zamawiający tym samym nie mógł
kwestionować skuteczności złożonej oferty zawierającej istotne postanowienia co do ceny,
zakresu i terminu realizacji zadania. Zał. Nr 1D i 1E miały charakter informacyjny
w zakresie techniki sporządzenia oferty i ustalenia jej ceny, jednak wiążącym zobowiązaniem
było oświadczenie złożone przez Wykonawcę w treści formularza oferty.
Zamawiający podniósł, iż w orzecznictwie przyjęto, że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta” (wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07).
Zamawiający w warunkach przetargu postawił warunek, że roboty torowe muszą być
wykonane przez Wykonawcę, który nie może ich podzlecić. Według oferty Konsorcjum –
Brzeg wykona roboty torowe z wyłączeniem szlifowania szyn i rozjazdów, które to

przewidział do podzlecenia. W dokumentach SIWZ Zamawiający używa sformułowania
„roboty torowe" w sposób hasłowy, a określenie „budowa torów” lub „przebudowa torów”
dotyczy formowania i scalania poszczególnych elementów konstrukcji toru.
Zamawiający wyjaśnił, iż realizacja tych robót wymaga wykonania wielu czynności
i angażuje nie tylko siły i środki Wykonawcy, lecz również dostawców, przewoźnikowi
podwykonawców wszystkich materiałów i półprefabrykatów niezbędnych do budowy
konstrukcji toru np. klińca, tłucznia, szyn, złączek, podkładów, czy zgrzania szyn o długości
klasycznej (25 m, 27,5 m , 30 m) w szyny długie o długości 210 m. Taką czynnością, jak
wskazał Zamawiający, jest również szlifowanie szyn i rozjazdów. Ze względu na to, że
szlifowanie szyn i rozjazdów w Polsce mogą wykonywać tylko dwie firmy zagraniczne
(posiadają Świadectwo Dopuszczenia UTK), Zamawiający nie stawiał Wykonawcom
wymogu wykazywania się tym sprzętem. Stwierdził, iż stoi na stanowisku, że szlifowanie
szyn i rozjazdów nie jest koniecznym elementem przy budowie konstrukcji toru, tak więc nie
jest z nim integralnie związane. Szlifowanie poprawia parametry toru, przedłuża jego
żywotność, obniża hałas wywoływany przejazdem pociągu. Nie jest ono konieczne do
funkcjonowania toru, o czym świadczy to, że tytko część torów na sieci kolejowej jest
poddawana szlifowaniu.
Zamawiający wskazał, iż liczył się z tym, że specjalistyczne prace, jakimi jest
szlifowanie szyn i rozjazdów będzie podzlecone wyspecjalizowanej jednostce dysponującej
odpowiednim sprzętem. Z tego względu nie żądano od Wykonawców dysponowania
stosownym pociągiem szlifierskim. Zamawiający celowo nie wymagał w warunkach
przetargu od Wykonawcy dysponowania pociągiem szlifierskim mając świadomość, że
niewiele firm taki sprzęt posiada i wymaganie jego mogło stwarzać sytuację nieuczciwej
konkurencji. Nadmienił, że obecnie w Polsce nie stacjonuje ani jeden pociąg szlifierski.
W przypadku konieczności wykonania takich prac jest wynajmowany z zagranicy.
Zamawiający zauważył także, iż w pozostałych ofertach firmy nie wykazały szlifowania szyn
i rozjazdów, jako usługa specjalistyczna, pomimo nie dysponowania pociągiem szlifierskim,
co również jest argumentem na słuszność nieodrzucenia oferty konsorcjum.
Odnośnie wymogu wykazania się przez kierownika robót, projektanta robót
inżynieryjnych, jak i kierownika robót inżynieryjnych legitymowali się odpowiednim,
wieloletnim doświadczeniem, Zamawiający nie uznał zarzutu dotyczącego nie wezwania
Konsorcjum - Brzeg do uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamawiający stwierdził, iż
uznał doświadczenie Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w
SIWZ dla funkcji Kierownika Budowy. Zamawiający uznał doświadczenie
w kierowaniu budową torów tramwajowych, jako obiektem o podobnej do przedmiotu
zamówienia specyfice. Nadmienił, że zarówno dla robót torowych kolejowych, jak i dla robót

torowych tramwajowych obowiązują te same uprawnienia budowlane. Potwierdza to, że
roboty torowe kolejowe oraz roboty torowe tramwajowe posiadają podobną specyfikę.
Zamawiający wskazał także, iż uznał doświadczenie Pana Andrzeja M., jako odpowiadające
wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Projektanta branży inżynieryjnej. Wykazał on
doświadczenie w projektowaniu obiektów kolejowych, a także drogowych - posiadających
podobną specyfikę, różniącą się głównie innym rodzajem nawierzchni na obiekcie.
Zamawiający podniósł także, iż uznał doświadczenie Pana Jana G., jako
odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Wykazał on bowiem, doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach kolejowych, a także
drogowych - posiadających podobną specyfikę, różniącą się głównie innym rodzajem
nawierzchni na obiekcie.

W dniu 19.08.2008 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący na
oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Podtrzymując wszystkie zarzuty i żądania zawarte w proteście.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze
względu na nie złożenie przez Wykonawcę zał. Nr 1D i 1E w zakresie robót trakcyjnych
i elektroenergetycznych, co stoi w sprzeczności z wyraźnym brzmieniem SIWZ, Odwołujący
stwierdził, iż przedłożone dokumenty zawierają oświadczenie woli złożone wyłącznie przez
FEROCO S.A., a nie przez całe Konsorcjum - Brzeg, bowiem w dacie sporządzania owych
dokumentów, FEROCO S.A. nie dysponowało stosownym pełnomocnictwem do działania
w imieniu wszystkich wykonawców, tym samym nie mogło składać oświadczenia woli
w imieniu TORPOL Sp. z o.o. i całego Konsorcjum - Brzeg.
Odwołujący zwrócił uwagę, że skoro Zamawiający sam przewidział w SIWZ
obowiązek podania przez Wykonawców nie tylko cen poszczególnych pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej, lecz także cen materiałów i cen maszynogodziny, to przy dopuszczeniu ofert do
udziału w przetargu, nie może od tego obowiązku odstępować. Zgodnie z wyrokiem Zespołu
Arbitrów z dnia 13.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-656/05: „jeżeli Zamawiający określa
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia w postaci ceny ryczałtowej, której
charakterystyczną cechą jest, iż jest ostateczna bez względu na rozmiar robót,
i jednocześnie wymaga od wykonawców dołączenia kosztorysu ofertowego sporządzonego
na podstawie przedmiaru robót stanowiącego załącznik do SIWZ to nie zwalnia to
wykonawców z obowiązku przedstawienia takiego kosztorysu zgodnego z SIWZ”. Powyższe
potwierdza także, zdaniem Odwołującego, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia
14.10.2005 r., sygn. akt: II Ca 1355/05, który obala całkowicie twierdzenie Zamawiającego
o „informacyjnym charakterze” zał. Nr 1D i 1E w zakresie technik sporządzania oferty

i ustalania jej ceny: „Trafnie przyjął ZA, iż brak niektórych elementów i dodanie innych pozycji
w kosztorysie ofertowym wymienionego wykonawcy powoduje, iż oferta została
przygotowana niezgodnie z siwz. Pomimo, iż zamawiający istotnie określił, że cena za
przedmiot zamówienia ma być ceną ryczałtową, to jednak w rozdziale V siwz wyraźnie
domagał się dołączenia do oferty kosztorysu ofertowego przygotowanego na podstawie
dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót oraz na
podstawie przedmiaru robót. Kosztorys ten winien być opracowany szczegółowo z podaniem
wszystkich składników cenotwórczych i stanowił niezbędny element oferty. Złożenie oferty
z pominięciem w kosztorysie ofertowym przez oferenta niektórych pozycji cenotwórczych
uwzględnionych przez zamawiającego w przedmiarze robót albo wynikających
z dokumentacji projektowej oraz uwzględnienie w tym kosztorysie pozycji nie ujętych
w projekcie i przedmiarze robót bez zgłoszenia do zamawiającego i uzyskania jego
wyjaśnień w trybie art. 38 powodowało, że treść oferty nie odpowiada treści siwz, a to
uzasadniałoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp”.
Odwołujący przywołał również, w tym miejscu przepisy art. 25 ust. 1 Pzp,
stwierdzające, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Patrząc na postanowienia SIWZ, stwierdza Odwołujący, przez pryzmat w/w.
artykułu, jak i biorąc pod uwagę postanowienia art. 36 ust 1 pkt 10 Pzp (SIWZ zawiera opis
sposobu przygotowywania ofert) nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że
zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej oraz zał. Nr 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej mają
jedynie charakter informacyjny w zakresie „techniki sporządzania oferty", tak jak to stara się
przedstawić Zamawiający. Stosowne postanowienia SIWZ nie zostały nigdy oprotestowane
przez Wykonawców biorących udział w postępowaniu, tym samym są obowiązujące,
zarówno dla Zamawiającego jak i dla Wykonawców. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów
z dnia 25.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-79/05: „ocena czy złożenie dokumentu lub
oświadczenia jest niezbędne w postępowaniu należy do Zamawiającego”. Tym samym, jak
zauważył Odwołujący, skoro Zamawiający żądał wskazanych załączników, Wykonawca miał
obowiązek je złożyć. Również, jak podkreśla, Zamawiający na etapie badania ofert nie może
odstąpić od żądania dokumentów, których wymagał treścią SIWZ.
Odnosząc się do cytowanego przez Zamawiającego wyroku Zespołu Arbitrów z dnia
30.07.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-900/910/07 przyjmuje, że: „o ważności oferty przesądza
równoczesność jej faktycznego doręczenia Zamawiającemu z posiadaniem na ten dzień
stosownego umocowania do działania w imieniu oferenta”, stwierdza, iż w pełni potwierdza
argumentację Odwołującego. Nie uznaje, że podpisana w dniu 27.03.2008 r. pomiędzy
członkami Konsorcjum - Brzeg umowa konsorcjum, której treść nie została przedłożona wraz

z ofertą konwaliduje w jakikolwiek sposób ważność przedmiotowych zał. Nr 1D i 1E. Ofertę,
jak i umocowanie do jej podpisania ocenia się według stanu dokumentów złożonych wraz
z ofertą. Datą rozstrzygającą jest w tym przypadku termin składania ofert. Odwołującemu, jak
podniósł, nie są znane żadne przepisy Pzp, które pozwalałby na uzupełnienie oferty o inne,
dodatkowe dokumenty, które nie zostały wraz z nią złożone, a które dotyczyłyby
umocowania Wykonawców do składania oświadczeń woli i zaciągania zobowiązań w imieniu
Wykonawcy. Wręcz przeciwnie, jak stwierdził, przedmiotowe załączniki, jak i sama umowa
konsorcjum, nie stanowią oświadczenia lub dokumentu, którego uzupełnienie jest możliwe
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, natomiast są immanentną częścią oferty, której treści zgodnie
z art. 87 ust 1 Pzp nie można zmieniać, oferta ta, jako niezgodna z SIWZ podlega
odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust.1 pkt. 2 Pzp.
Odnosząc się do zarzutu, iż Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
Konsorcjum - Brzeg zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust 5 Pzp, ze
względu na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stwierdził, iż Zamawiający zażądał od
Wykonawców wskazania części zamówienia, które zamierzają powierzyć do wykonania
podwykonawcom, zastrzegając przy tym, że zgodnie z art. 36 ust 5 Pzp wykonanie robót
torowych musi nastąpić siłami własnymi. Ponadto, odnosząc się do rozstrzygnięcia protestu.
Po pierwsze, uznał, iż nie sposób się zgodzić, że sformułowanie „roboty torowe" użyte przez
Zamawiającego w treści SIWZ zostało użyte w sposób „hasłowy", skoro definicję legalną
tego określenia można wyprowadzić z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, co
bezspornie wykazano powyżej. Dodatkowo Odwołujący przypomniał, że Formularz Umowy
sporządzony przez Zamawiającego, na samym wstępie, w pkt. § 1 pkt 3 (str. 4) zawiera
definicję robót torowych. Za roboty takie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa,
Zamawiający uważa roboty nawierzchniowe i podtorzowe. Po drugie, jak stwierdził, jeżeli
Zamawiający uznaje, że określenie „roboty torowe" dotyczy formowania i scalania
poszczególnych elementów konstrukcji torów, powinien w taki właśnie sposób określić zakaz
pod wykonawstwa w treści SIWZ. Dla przykładu, w postępowania o nazwie „LOT B -
modernizacja szlaków: Legionowo - Nowy Dwór Mazowiecki; Nowy Dwór Mazowiecki -
Modlin; Modlin - Nasielsk; Nasielsk - Świercze w ramach Projektu Nr 2005/PU16/C/PT/001
„Modernizacja linii kolejowej E - 65, odcinek Warszawa - Gdynia, etap II" w Polsce. Przetarg
Nr 3” Zamawiający w treści SIWZ zastrzegł możliwość wykonania części zamówienia za
pomocą podwykonawców, za wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz
regulacji sieci jezdnej. Również w postępowaniu: „Modernizacja linii kolejowej E-65
Warszawa - Gdynia na odcinku od km 287,700 (na szlaku Szymankowo - Lisewo) do km
315,700 (na szlaku Pszczółki - Pruszcz Gdański) objętym obszarem Lokalnego Centrum
Sterowania w Tczewie, w ramach PROJEKTU Nr 2005/PU16/C/PT/001. MODERNIZACJA
LINII KOLEJOWEJ E-65, ODCINEK WARSZAWA - GDYNIA, ETAP II” Zamawiający w treści

SIWZ zastrzegł możliwość wykonania części zamówienia za pomocą podwykonawców, za
wyjątkiem: - układania nawierzchni torowej; - wywieszania oraz regulacji sieci jezdnej.
Z powyższego wynika jednoznacznie, jak zauważył Odwołujący, że Zamawiający potrafi
precyzyjnie określić swoje żądania i wymogi co do zakresu prac powierzanych
podwykonawcom, tym samym teza o „hasłowym" użyciu zwrotu „roboty torowe" nie znajduje
uzasadnienia.
Odwołujący wskazuje, iż przyjęcie rozumowania zaproponowanego przez
Zamawiającego musiałoby w konkluzji doprowadzić do obarczenia postępowania wadą
uniemożliwiająca zawarcie ważnej umowy, ze względu na naruszenie zasad uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców jak i zmiany treści SIWZ na etapie badania
i oceny ofert. Powyższe potwierdza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdził, iż: „Zamawiający po otwarciu ofert nie może oceniać ich
w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ. Zamawiający nie powinien
również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami -
w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co narusza art. 7 Pzp”.
Odwołujący podniósł, że treść odnosząca się do zakresu robót polegających na
szlifowaniu szyn, zawarta w rozstrzygnięciu protestu, powinna zostać przez Zamawiającego
zawarta w treści samej SIWZ, jeżeli jego intencją była możliwość dopuszczenia wykonania
szlifowania szyn przy pomocy podwykonawców. Skoro jednak Zamawiający nie dopuszczał
możliwości wykonania szlifowania szyn za pomocą podwykonawców, Przystępujący do
postępowania mógł oprotestować treść SIWZ w części dotyczącej zakresu robót możliwego
do powierzenia podwykonawcom, zawierając w treści swojego ewentualnego protestu
argumenty, które przytoczył w piśmie o przystąpieniu do toczącego się postępowania
protestacyjnego.
Odwołujący nie kwestionując faktu, że ilość firm dysponujących pociągami
szlifierskimi jest bardzo ograniczona, stwierdził, iż skoro życzeniem Zamawiającego było
wykonanie robót torowych siłami własnymi, potencjalny Wykonawca ma możliwość zawarcia
umowy najmu sprzętu na podstawie art. 659 Kc np. z firmą SPENO INTERNATIONAL SA.
Natomiast, przewidywane przez Konsorcjum - Brzeg powierzenie wykonania robót
podwykonawcy prowadzić musi do zawarcia odrębnej umowy o roboty budowlane lub
umowy o świadczenie usług (umowy o dzieło). Podstawowa różnica między nimi polega,
jak zauważył Odwołujący, na fizycznym wykonaniu spornego zakresu zamówienia.
W pierwszym przypadku wykonuje go Wykonawca, w drugim przypadku podwykonawca.
Po trzecie, zdaniem Odwołującego bez znaczenia jest deprecjonowanie przez
Zamawiającego (w rozstrzygnięciu protestu) zakresu zamówienia polegającego na
szlifowaniu szyn. Biorąc pod uwagę fakt, że to Zamawiający przygotowywał treść SIWZ
określając zakres i opis przedmiotu zamówienia, budzić musi to u Odwołującego

niezrozumienie. Przytacza wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28.01.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-121/05, który stwierdza, iż: „SIWZ ma chronić interes Zamawiającego
i gwarantować mu, iż otrzyma towar, który rzeczywiście był przedmiotem zamówienia SIWZ
również ma chronić interes prawny Wykonawcy, iż jego oferta, jeżeli będzie
najkorzystniejsza zostanie wybrana w przetargu. ZA stwierdził, iż Zamawiający po otwarciu
ofert nie może oceniać ich w sposób dowolny, ale tylko w taki sposób, jaki podał w SIWZ.
Zamawiający nie powinien również oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności
ze swoimi intencjami - w tym przypadku bardzo blisko jest już do dowolności ocen co
narusza art. 7 Pzp". Ponadto, orzeczenie Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim
z dnia 28.09.2005 r., sygn. akt: II Ca 29/05: „Specyfikacja istotnych warunków zamówienia
jest podstawowym dokumentem przetargowym. To do warunków w niej sprecyzowanych
musi dostosować swą ofertę wykonawca, chcąc uzyskać zamówienie. Jej wagi nie sposób
więc przecenić. Elementy konieczne, które powinna zawierać zostały określone w ustawie
tak, by uwzględnić odmienność możliwych zamówień. Im bardziej więc dane zamówienie
wiąże się z koniecznością sprostania technicznym, skomplikowanym wymaganiom, tym
więcej szczegółów powinna zawierać wiążąca się z nimi specyfikacja. Powinna być ona
jednocześnie na tyle precyzyjna i czytelna, by wykonawca nie miał problemu z jej
zrozumieniem. Warunki wskazane w siwz obowiązują wszystkich potencjalnych oferentów.
Jest to wyrazem obowiązywania dwóch fundamentalnych dla pzp zasad wyrażonych w art. 7
ust. 1 pzp. Zasadami tymi są:
- równe traktowanie podmiotów ubiegających się o zamówienie publiczne (zasada równości);
-przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób gwarantujący zachowanie
uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji)”.
Reasumując Odwołujący wskazał, iż nie miał problemów z przygotowaniem swojej
oferty w taki sposób, aby w pełni odpowiadała treści SIWZ.
Na potwierdzenie obligatoryjnego charakteru odrzucenia oferty Odwołujący wskazał
także wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 24.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-82/05, który
stwierdził, iż: „zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. Powyższy przepis ma charakter obligatoryjny, co oznacza,
iż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej musi skutkować odrzuceniem oferty. Odrzucenie
oferty jest elementem czynności zamawiającego, którą poprzedza badanie i ocena ofert. Do
zakresu oceny wchodzi badanie zgodności treści oferty z treścią siwz. Powyższe odnosi
przede wszystkim do jej merytorycznej zawartości, Oferta nie odpowiadająca treści siwz to
taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność
ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też
w sposobie jego realizacji”.

W odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp poprzez
nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów, Odwołujący powtórzył w całości
argumentacje z protestu.
W odniesieniu do trzeciego alternatywnego naruszenia, Odwołujący stwierdził co
następuje:
W stosunku do Kierownika budowy, Pan Andrzej Szymkowiak, wskazany na to
stanowisko nie spełnia tych wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia
(5 lat na stanowisku kierownika budowy) Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby
(str.105-106) wynika wprost, że:
- pozycje 2, 4, 6 - dotyczą kierownika robót, a nie jak wymagał tego Zamawiający kierownika
budowy, funkcje te rozróżnia Prawo budowlane - vide art. 17 ust. 4;
- pozycję 5 nie sposób uznać za obiekty o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu
zamówienia, ponieważ dotyczy ona robót tramwajowych, które w żaden sposób nie mogą
być uznawane za roboty kolejowe.
Odwołujący wskazał, iż argument przytoczony powyżej kwestionuje w całości
twierdzenie Zamawiającego, zawarte w rozstrzygnięciu protestu, jakoby roboty kolejowe
i tramwajowe były robotami o podobnym charakterze. Wskazuje na to chociażby
rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 26 lutego 1996 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych z drogami
publicznymi i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 33, poz. 144) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać skrzyżowania linii kolejowych
z drogami publicznymi i ich usytuowanie”. Gdyby bowiem linie kolejowe i drogi publiczne były
obiektami o podobnym charakterze, nie byłoby potrzeby wydawania wskazanego powyżej
rozporządzenia.
Za argumentacją Odwołującego przemawia również wykładnia systemowa - roboty
tramwajowe są uregulowane w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej
z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 43, poz. 430) zwane dalej: „rozporządzeniem
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie” i wprost wyłączone z rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. Odwołujący przyjmując informację
Przystępującego o sprawowaniu przez Pana Andrzeja S. funkcji Kierownika budowy na
kontrakcie wskazanym w poz. 3 załącznika nr 5, Pan Andrzej Szymkowiak legitymuje się co
najwyżej 50 miesięcznym doświadczeniem, jako kierownik budowy na obiektach o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań
postawionych przez Zamawiającego.

W stosunku do Projektanta robót inżynieryjnych - Pan Andrzej M. wskazany nie
spełnia wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia (3 lata jako
samodzielny projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze). Z treści załącznika nr
5 dot. tej właśnie osoby (str. 137-138) wynika wprost, że:
- pozycje nr 1, 2, 3 i 5 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentację Zamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Po pierwsze, warunki
techniczne charakterystyczne dla obu rodzajów robót określają odrębne przepisy prawa –
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie oraz rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie. Po drugie, różnice w specyfice
budowy torów i dróg. Legitymuje się, zdaniem Odwołującego, co najwyżej 12 miesięcznym
doświadczeniem, jako projektant obiektów o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia.
W stosunku do Kierownika robót inżynieryjnych - Pan Jan G., wskazany nie spełnia
tych wymagań, ponieważ nie posiada wymaganego doświadczenia (3 lat na stanowisku
kierownika branżowego). Z treści załącznika nr 5 dot. tej właśnie osoby (str.171-172) wynika
wprost, że:
- pozycje nr 3, 5, 6, 7 - dot. obiektów inżynieryjnych realizowanych w ramach kontraktów
drogowych, a nie kolejowych. Odwołujący odrzucił w całości argumentację Zamawiającego
o podobnej specyfice obiektów drogowych i obiektów kolejowych. Powtarzając argumentacje
przedstawiona powyżej. Legitymuje się co najwyżej 33 miesięcznym doświadczeniem, jako
kierownik robót inżynieryjnych o podobnej specyfice i charakterze do przedmiotu
zamówienia, tym samym nie spełnia wymagań Zamawiającego.
Kopie odwołania otrzymał Zamawiający w dniu 19.08.2008 r. faxem i emailem.

W dniu 21.08.2008 r. Zamawiający przekazał Konsorcjum – Brzeg faxem kopię
odwołania i wezwał go do udziału w postępowaniu odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego się na skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 05.09.2008 r. (wpływ bezpośredni) Konsorcjum – Brzeg, po stronie
Zamawiającego. Wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Podtrzymując stanowisko
i argumentację przedstawiona w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego.
Podkreślając odnośnie pierwszego zarzutu, iż domniemanie wynikające z załączonego do
jego oferty pełnomocnictwa można obalić z uwagi na jego wzruszalny charakter przez
wykazanie, że pełnomocnictwo zostało udzielone odpowiednio wcześniej. Ponadto,
stwierdza, iż pełnomocnictwo jest oświadczeniem woli, zaś same oświadczenie woli jest

złożone z chwilą, w której mogło dotrzeć do odbiorcy w taki sposób, że odbiorca mógł
zapoznać się z jego treścią. Wobec powyższego Przystępujący uznaje, iż z chwilą, w której
Zamawiający mógł zapoznać się z ofertą, dołączone do niej pełnomocnictwo obejmowało
swoim zakresem treść wszystkich dokumentów, na które składa się oferta, w tym także
załączników Nr 1D i 1E. pogląd ten, jak stwierdza Przystępujący znajduje potwierdzenie
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 28.01.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 117/07 – zgodnie z nim: „Pełnomocnictwa nie dyskwalifikuje fakt, iż zarówno
umowa konsorcjum, jak i deklaracja o ustanowieniu lidera (załącznik do umowy) nie
zawierają daty ich sporządzenia. Skoro pełnomocnictwo oraz umowa zostały przedłożone do
oferty to znaczy, że są skuteczne na dzień złożenia oferty”. W pozostałym zakresie
Przystępujący ograniczył się do powtórzenia stanowiska przedstawionego w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, w szczególności zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej
oferty, po wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego na rozprawie ustalił i zważył, co
następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejszą, w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia.
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust
1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp, ze względu na de facto nie złożenie przez
Wykonawcę zał. Nr 1D - Ceny materiałów robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej i 1E -
Ceny maszynogodzin pracy sprzętu dla robót elektroenergetycznych i sieci trakcyjnej, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.

W pkt 9 SIWZ Zamawiający zawarł zapisy odnoszące się do oferty wspólnej. Zgodnie
z pkt 9.2 SIWZ: „Zgodnie z treścią art. 23 ust.2 Ustawy wykonawcy występujący wspólnie
ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego albo reprezentowania w postępowaniu i zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego”. W pkt 9.3 SIWZ stwierdza się z kolei, iż: „Oferta musi być podpisana w taki
sposób, by prawnie zobowiązywała łącznie i z osobna wszystkich wykonawców
występujących wspólnie”. Natomiast pkt 9.4 SIWZ stanowi, iż: „Pełnomocnictwo musi być
podpisane przez upełnomocnionego przedstawiciela (przedstawicieli) poszczególnych
wykonawców występujących wspólnie”. „Każdy z wykonawców występujących wspólnie musi
złożyć, odnoszące się do niego dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW – część
tabeli A, kolumna II, pkt 1-5” (pkt 9.5 SIWZ).”Pozostałe dokumenty wymienione w tabeli
opisanej w pkt 8.1 niniejszej IDW będą oceniane łącznie dla wszystkich wykonawców
występujących wspólnie jako wykonawca i w taki sposób mają zostać złożone” (pkt 9.6
SIWZ).”Jeżeli oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
zostanie wybrana, Zamawiający zażąda przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia
zamówienia umowy regulującej współpracę tych wykonawców – zgodnie z art. 23 ust. 4
Ustawy” (pkt 9.8 SIWZ).W innym miejscy SIWZ, tj. pkt 13. Opis sposobu przygotowania
oferty, Zamawiający stwierdził, iż: „Oferta musi być podpisana przez osoby upełnomocnione
do reprezentowania wykonawcy i zaciągania w jego imieniu zobowiązań finansowych
w wysokości odpowiadającej cenie oferty. Pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę
i upoważnionych do reprezentowania wykonawcy oraz zaciągania w jego imieniu
zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie podanej w ofercie oraz
podpisania oferty musi bezpośrednio wynikać z dokumentów dołączonych do oferty. Wzory
dokumentów dołączonych do niniejszej IDW powinny zostać wypełnione przez wykonawcę
i dołączone do oferty” (pkt 13.1.3 SIWZ). Dodatkowo pkt 13.3 stanowi, co składa się na
zawartość kompletnej oferty. Po pierwsze, kompletna oferta musi zawierać wszystkie
dokumenty wymienione w pkt 8.1 niniejszej IDW. Po drugie, formularz ofertowy, sporządzony
według wzoru (Tom II SIWZ, sekcja 2) wraz z załącznikami nr 1A, 1B, 1C, 1D, 1E, 2, 3, 4, 5,
6, 7, 8 do oferty (wg. wzoru Tom II SIWZ, sekcja 2). Ponadto, pełnomocnictwo Wykonawców
występujących wspólnie do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielnie zamówienia
albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie niniejszego zamówienia
publicznego.
Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, iż wskazane załączniki de facto
nie zostały złożone, gdyż wynika z nich, że zostały złożone nie w imieniu i na rzecz całego
Konsorcjum - Brzeg, ale w imieniu własnym FEROCO S.A., o czym ma świadczyć fakt, iż
zostały one podpisane w dacie 10.04.2008 r., a załączone do oferty pełnomocnictwo
udzielone w trybie art. 23 ust.2 Pzp ma datę 21.04.2008 r.

Po pierwsze, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał,
iż sporne załączniki zostały podpisane przed datą podpisania pełnomocnictwa. Z uwagi na
fakt, iż same załączniki mają formę wydruku komputerowego, zaś podpisy są odręczne,
zasadne jest uznanie, iż w innym momencie zostały stworzone formularze,
a w innym miało miejsce ich podpisanie. Wobec powyższego, słuszna jest teza
Zamawiającego, iż data na załącznikach Nr 1 D (str.20 oferty Przystępującego) i 1 E (str. 26
oferty Przystępującego) to de facto data stworzenia tych formularzy.
Po drugie, Izba podkreśla, iż nie można rozpatrywać charakteru powyższych
załączników w oderwaniu od całości złożonej oferty, gdyż skoro zostały one złożone wraz
z ofertą, to znaczy, że są skuteczne na dzień złożenia oferty.
Po trzecie, Izba stwierdza nadto, że zgodnie z art. 61 kc w związku z art. 14 Pzp
oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do
niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią, w rezultacie pełnomocnictwo jest
ważne na datę składania ofert, czyli osoby podpisujące ofertę były uprawnione do podpisania
załącznika nr 1 D i 1 E.
W odniesieniu do niniejszego zarzutu Izba podzieliła stanowisko wyrażone w wyroku
KIO z dnia 28 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 117/07, uznając je za adekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego.
Izba stwierdza także, iż analiza złożonej oferty wskazuje, iż nie można dopatrywać
się celowego działania Przystępującego w fakcie, iż wszystkie załączniki złożone w ramach
oferty w niniejszym postępowaniu przetargowym są podpisywane z datą 23.04.2008 r.,
a tylko 2 (dwa) z datą 10.04.2008 r., gdyż byłoby to pozbawione logiki, tym bardziej, iż
wchodzące w skład Konsorcjum - Brzeg podmioty to podmioty profesjonalnie działające na
rynku.

Wniosek Zamawiającego, złożony w trybie art. 188 ust.3 Pzp, o przeprowadzenie
dowodu z przesłuchania świadka na okoliczność daty złożenia podpisu pod załącznikami nr
1 D i 1 E, Izba oddaliła, uznając go za niecelowy na podstawie art. 188 ust. 6 Pzp, z uwagi
na to, iż fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, tj. ofertą
Przystępującego.

Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2 Pzp.

Odnosząc się do zarzutu drugiego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust 1
pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp ze względu na niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.

W pkt 36 SIWZ Zamawiający określił, iż żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie
części zamówienia, której wykonanie powierzy Podwykonawcom. Nadto Zamawiający,
zgodnie z art. 36 ust. 5 Pzp, zastrzegł wykonanie robót torowych siłami własnymi, jako tych,
które nie mogą być powierzone Podwykonawcom. Określił także, iż do podwykonawstwa
uregulowanego w niniejszej SIWZ znajduje zastosowanie art. 6471 kc. Ponadto, w pkt. 13.3
SIWZ: „Zawartość kompletna oferty” określił, iż na jej zawartość składa się także rozbicie
ceny ofertowej wraz z wersją elektroniczną, sporządzone na podstawie Tomu IV SIWZ.
W Formularzu Oferty Przystępującego (str. 3-4) w pkt 4 ppkt 10, odczytywanym
łącznie z Załącznikiem nr 10 do Formularza Oferty (str. 5) Wykonawca wyraźnie oświadczył,
że przy pomocy podwykonawców ma zamiar wykonać przebudowę torów w zakresie
szlifowania szyn i rozjazdów.
Odnośnie zdefiniowania robót torowych Izba podzieliła pogląd przedstawiony na
rozprawie przez Zamawiającego, zgodnie, z którym definicje zawarte w rozporządzeniach
nie mają automatycznego zastosowania do wykładni pojęć zawartych w postępowaniu, jeśli
Zamawiający zdefiniuje je w inny sposób lub inny sposób ich rozumienia wynika z SIWZ,
ogłoszenia albo wyjaśnień Zamawiającego. Potwierdza także prawo Zamawiającego do
zdefiniowania określonego pojęcia w sposób odmienny od rozporządzenia, w tym
przedmiotowym stanie faktycznym od rozporządzenia przywołanego w środkach ochrony
prawnej oraz na rozprawie przez Odwołującego.
Ponadto, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż rozporządzenie w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie de
facto nie definiuje pojęcia robót torowych, na co wskazuje także schemat załączony do
protestu przez Odwołującego, oparty na tym akcie wykonawczym. Wskazany schemat
wyodrębnia wśród robót nawierzchniowych elementy rzeczowe, ale nie precyzuje zakresu
czynności. Stanowisko Przystępującego, odnośnie nie uznania szlifowanie szyn i rozjazdów
za robotę torową, Izba uznała za zasadne.
Jednocześnie, Izba podkreśla, iż mimo nie uznania, iż z przedłożonego na rozprawie
dowodu, tj. dokumentacji przetargowej do postępowania „Przebudowa szlaku Opole
Wschód-Czarnowąsy w km 6,500-10,260 na linii kolejowej CE30 Opole Groszowice –
Wrocław Brochów” oraz „Przebudowa linii kolejowej E-30 na odcinku Wrocław – Legnica.
Stacja Malczyce”, wynika odpowiedź Zamawiającego na pytanie odnoszące się do
szlifowania szyn i rozjazdów, iż są one wyłączone z robót torowych (w tych postępowaniach
w odróżnieniu od postępowania przedmiotowego roboty szlifowania szyn i rozjazdów nie
wchodzą w ich zakres przedmiotowy), to zasadne jest uznanie, iż szlifowanie nie jest samo
w sobie konieczne do funkcjonowania torów, gdyż mogą one istnieć bez niego.
Za decydujące w kwestii uznania, iż w przedmiotowym postępowaniu roboty
szlifowania szyn i rozjazdów zostały wyłączone z robót torowych, tj. nie są elementem robót

nawierzchniowych, które wraz z robotami podtorza zawierają się w nich i nie podlegają
zakazowi podwykonawstwa, Izba uznała definicje zakresową określoną przez
Zamawiającego w treści – „Rozbicia cenowego oferty” (tom IV SIWZ, str. 9). W niniejszym
rozbiciu cenowym oferty została, zgodnie z przyjętą systematyką, wydzielona pozycja dla
robót torowych (3.1.1.5), jak i robót szlifowania szyn i rozjazdów (3.1.1.6)
i jako takie były one przedmiotem oddzielnej wyceny – str.325 oferty Przystępującego oraz
str. 489 oferty Odwołującego.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
89 ust 1 pkt 2 w powiązaniu z art. 36 ust. 5 Pzp

Odnosząc się do zarzutu trzeciego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3
Pzp poprzez dokonanie czynności uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, skład
orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, znajdujące odzwierciedlenie w przywołanym
artykule z dnia 18.02.2008 r., iż: „dalsze procedowanie w odniesieniu do ofert które
podlegają odrzuceniu lub w przypadku konieczności unieważnienia postępowania jest
bezcelowe i prowadzi jedynie do niepotrzebnego przedłużenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, łamiąc równocześnie zasadę sprawności postępowania”.
Jednakże, wezwanie wszystkich uczestników przedmiotowego postępowania w dniu
14.07.2008 r., czyli przed zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym
Przystępującego do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenie oferty wadium
na okres kolejnych 60 dni, jest działaniem zgodnym z Pzp, a ewentualne zaniechanie tych
czynności może doprowadzić do konieczności unieważnienia postępowania. Teza
Odwołującego, iż na mocy przywołanego przepisu, w niniejszym postępowaniu, z uwagi na
konieczność odrzucenia oferty Konsorcjum – Brzeg, nie było podstaw do skorzystania
z procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp jest błędna. Izba precyzuje, iż błędny charakter
tej tezy wynika po pierwsze z faktu, iż nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, a także z podania błędnej podstawy
prawnej przez Odwołującego dla przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia
oferty wadium na okres kolejnych 60 dni. Ewentualna celowość niniejszego wezwania musi
być rozpatrywana także poprzez okoliczność tego rodzaju, iż do zawarcia umowy, czyli także
do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu oferty uczestników postępowania muszą pozostać
ważne i zabezpieczone wadium, także oferta oprotestowana. Wynika to wprost z art.181 ust.
2a Pzp, zgodnie z którym: „Zamawiający w dowolnym czasie, jednak nie później niż na 7 dni
przed upływem ważności wadiów, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym

rozstrzygnięciu protestu”. Ponadto, art. 85 ust. 2 i 4 Pzp stanowi, iż: „W uzasadnionych
przypadkach co najmniej na 7 dni przed upływem terminu związania ofertą może zwrócić się
do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy niż 60 dni”, „Zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertą jest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Ze
wskazanych przepisów wynika, iż odmienne działanie Zamawiającego mogłoby być
podstawą do unieważnienia postępowania z urzędu przez Krajowa Izbę Odwoławczą, albo
przesłanką do unieważnienia w trybie art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp i stanowić naruszenie art. 7
ust.1 Pzp. W tym konkretnym stanie faktycznym, nie wezwanie z całą pewnością
naruszałoby wskazany art. 7 ust.1 Pzp w odniesieniu do Wykonawcy, wobec którego nie
dokonałby czynności wezwania.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp , z uwagi na nie potwierdzenie się wcześniejszych zarzuty podnoszonych przez
Odwołującego względem oferty Przystępującego, jak również poprzez wezwanie Konsorcjum
- Brzeg do przedłużenia terminu związania ofertą i zabezpieczenia oferty wadium na okres
kolejnych 60 dni.

Odnosząc się do zarzutu czwartego, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie, z uwagi na fakt, iż z oferty Konsorcjum
- Brzeg nie wynika spełnianie przez Wykonawców warunków udziału w postępowaniu
postawionych przez Zamawiającego, skład orzekający Izby uznał w/w zarzut za niezasadny.
Zamawiający wymagał, aby cały personel branżowy (projektanci, kierownicy robót
i kierownik budowy) wskazany w ofercie, którym dysponuje Wykonawca, legitymował się
uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń, jak i stosownym, odpowiednim do
proponowanego stanowiska doświadczeniem. W odniesieniu do wskazanych osób, których
kwalifikacje i doświadczenie Odwołujący zakwestionował: 1) Pan Andrzej S. - Kierownik
budowy, miał wykazać się co najmniej 10 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym co
najmniej 5 letnim doświadczeniem jako kierownik budowy na obiektach o podobnej specyfice
i zakresie do przedmiotu zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I, część tabeli B 1, str.7);
2) Pan Andrzej M.- projektant branży inżynieryjnej, miał wykazać się co najmniej 5 letnim
doświadczeniem zawodowym, w tym co najmniej 3 letnim doświadczeniem jako samodzielny
projektant obiektów o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ,
pkt 8.1, kolumna I, część tabeli B 1, str.8) oraz 3) Pan Jan G. - Kierownik robót
inżynieryjnych, miał wykazać się co najmniej 5 letnim doświadczeniem zawodowym, w tym
co najmniej 3 letnim doświadczeniem jako kierownik robót lub budowy

o podobnej specyfice i zakresie co przedmiot zamówienia (tom I SIWZ, pkt 8.1, kolumna I,
część tabeli B 1, str.8). Na potwierdzenie warunku sformułowanego w kolumnie I, część
tabeli B 1, wykonawcy musieli załączyć do oferty dokumenty wymienione w kolumnie II,
część tabeli B1 w pkt 1-4, w tym także wykaz osób, sporządzony według wzorów
stanowiących załącznik nr 4 i 5 do oferty (tom II SIWZ, sekcja 2), które będą wykonywać
zamówienie.
Izba uznała, iż doświadczenie wykazane w ramach załącznika Nr 4, a zwłaszcza nr 5
- Pana Andrzeja S., jako odpowiadające wymaganiom stawianym w SIWZ dla funkcji
Kierownika Budowy, jak również doświadczenie Pana Andrzeja M. dla funkcji Projektanta
branży inżynieryjnej oraz Pana Jana G. dla funkcji Kierownika robót inżynieryjnych.
Izba stoi na stanowisku, iż przez zamówienia podobne nie należy uznawać wyłącznie
zamówień tożsamych z przedmiotem zamówienia. W tym stanie faktycznym analiza zapisów
SIWZ pozwala na ustalenie bezpośredniego zamiaru, jaki przyświecał Zamawiającemu przy
konstruowaniu wskazanych wyżej warunków. Jak podnosił na rozprawie Zamawiający
z treści warunku nie wynika wymóg wykazania się doświadczeniem o charakterze
kolejowym, co więcej Izba uznaje iż w przeciwnym razie wymagałoby to wyraźnego
zaznaczenia, jak to czynił Zamawiający w innych postępowaniach. Izba wzięła także pod
uwagę brzmienie warunku w odniesieniu do zarzutu drugiego. Zamawiający w tomie I, pkt
8.1, kolumna I, część tabela B1, str. 9 określa wymóg wykazania przez Wykonawców, którzy
będą składali ofertę, w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielnie zamówienia wykonaniem co najmniej 3 zamówień kolejowych o podobnej
specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia. Fakt, iż w tym miejscu wskazano wprost na
zamówienia kolejowe o podobnej specyfice i zakresie do przedmiotu zamówienia,
a w warunkach dotyczących wymienionych wyżej osób nie wskazano, świadczy w sposób
niezbity o zamiarze Zamawiającego poszerzenia kręgu potencjalnych osób, którymi mogą
legitymować się Wykonawcy składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu
przetargowym. Dodatkowo, Izba uznała, iż potwierdzają to także dalsze wyjaśnienia
przedstawione na rozprawie przez Zamawiającego, tj. że w ramach przedmiotu zamówienia
realizowane będą również węzły komunikacyjne z obiektami mostowymi
i drogowymi np. dwa obiekty mostowe kolejowe nad dwoma obiektami drogowymi - tom III
SIWZ Program funkcjonalno-użytkowy, sekcja 3, obiekt na km 140.637 oraz 140.977.
Konsekwentne działanie Zamawiającego w toku oceny złożonych ofert również potwierdza
powyższy stan rzeczy, m.in. jego oświadczenie, iż przy ocenie oferty Przystępującego wziął
pod uwagę doświadczenie wykazane w pozycji 1, 5, 7 na str. 105-106, jak również
potwierdzenie się w przekazanej do wglądu oryginalnej dokumentacji faktu, iż uzupełnienie
z dnia 02.07.2008 r., będące wynikiem wezwania Odwołującego z dnia 26.06.2008 r. nie
odnosiło się do wykazywanego doświadczenia drogowego.

Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż w odniesieniu do Pana Andrzeja S. - do
wykazania się wymaganym doświadczeniem kwalifikują się zamówienia z poz.1, 5, 6 i 7 na
str. 105-106 oferty Przystępującego. W tym zakresie Izba podzieliła także pogląd tak
Zamawiającego, jak i Przystępującego względem charakteru poz. 5, tj. uznanie
doświadczenia w kierowaniu budową torów tramwajowych jako obiektu o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice. Stwierdzić należy także, iż zarówno dla robót torowych
kolejowych, jak i dla robót torowych tramwajowych obowiązują te same uprawnienia
budowlane.
W odniesieniu do Pana Andrzeja M. Izba uznała, iż do wykazania się wymaganym
doświadczeniem kwalifikują się wszystkie zamówienia (pozycje ze str.137-138 oferty
Przystępującego), podobnie w przypadku Pana Jana G. (pozycje ze str.171-172 oferty
Przystępującego). W tym zakresie Izba uznała, że tak doświadczenie w projektowaniu
obiektów drogowych, jak i doświadczenie w kierowaniu robotami na obiektach drogowych,
z uwagi na podobną specyfikę tych obiektów, pozwala je uznać za obiekty o podobnej do
przedmiotu zamówienia specyfice.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 Pzp w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp poprzez nie wezwania wybranego
Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów przedstawionych w ofercie.

Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp, skład orzekający Izby
uznał w/w zarzut za niezasadny. Odwołujący w ramach protestu nie skonkretyzował
naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
Wykonawców. Ponadto, także z uwagi na nie uznanie wcześniejszych zarzutów, Izba uznała
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 Pzp za bezzasadny.

Wobec nie potwierdzenia się zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 23 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt. 2 w powiązaniu z art. 36
ust 5, art. 26 ust. 3, art. 26 ust. 3 w powiązaniu z art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzp, skład orzekający
Izby orzekł jak w sentencji, nie uwzględniając odwołania.

O kosztach rozstrzygnięto stosownie do wyników postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego
skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886), uznając za uzasadnione koszty w kwocie
3600 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………











_________

*
niepotrzebne skreślić