KIO/UZP 899/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 899/08
WYROK
z dnia 11 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 11.09.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul. Lipowa 24 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Białostocka, 15-351 Białystok, ul.
Wiejska 45A protestu / protestów* z dnia 08.08.2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Rodex” Sp. z o.o.,
15-084 Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul.
Lipowa 24
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427
Białystok, ul. Lipowa 24,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o.
15-427 Białystok, ul. Lipowa 24.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę budynku
warsztatowo – laboratoryjnego na potrzeby dydaktyczne jako inkubatora przedsiębiorczości
wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania: rozwój innowacyjnych metod
wspierania przedsiębiorczości Wydziału Zarządzania Politechniki Białostockiej wraz
z infrastrukturą dodatkową, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, (BZP nr 1
poz. 124306 z 10.06.2008 r.) w dniu 8 sierpnia 2008 r. został wniesiony protest a następnie
odwołanie przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowe „MARK-BUD” Sp. z
o.o. z Białegostoku oraz ABW Superbruk Sp. z o.o. z Hryniewicz.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem doręczonym dnia 6 sierpnia
2008 r. o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp.
z o.o. z Białegostoku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Politechnice Białostockiej naruszenie przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca w kosztorysie ofertowym:
1. w części robót budowlanych, poz. 1.18.7 wycenił ościeżnice drewniane regulowane,
a powinno być ościeżnice stalowe, systemowe regulowane,
2. w części robót sanitarnych, poz. 1.2.1 wg opisu należało wycenić anemostaty
nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600+ALSc 200-250, a w ofercie
zostały podane anemostaty nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600 +
TRGc 403-250-K,
3. w części robót instalacji elektrycznych, poz. 9 powinno być rury winidurowe RB22 w
kosztorysie jest rury winidurowe RB2.
Odwołujący wskazał, że skutkiem wyboru oferty z naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co jego interes prawny doznał
uszczerbku.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 14 sierpnia 2008 r. przystąpił wybrany wykonawca
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno -Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., który opowiedział
się za utrzymaniem decyzji o wyborze jego oferty. Wyjaśnił, że oferta zapewnia realizację
zamówienia w całości, gdyż:
Ad pkt 1. zaoferowano rodzaj ościeżnic zgodnych z wyjaśnieniami Zamawiającego
do SIWZ,
Ad pkt 2. zaoferowano równoważną skrzynkę rozprężną produkcji firmy „Instal”
z Białegostoku zamiast wskazanego typu skrzynki produkcji szwedzkiego
koncernu „Swegon,”
Ad pkt 3. nastąpiła możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp oczywista
omyłka pisarska wskutek pominięcia drugiej cyfry „2” w podanym przekroju
rur.
Zamawiający oddalił protest przez brak jego rozstrzygnięcia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 20 sierpnia 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 3 sierpnia 2008 r. zgłosił swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego wybrany wykonawca, który wyjaśnił kwestionowane
pozycje złożonego kosztorysu ofertowego i podtrzymał stanowisko zawarte w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami, przedmiarów robót, odnośnych dokumentów z projektu technicznego,
korespondencji stron, oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex”
Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Przystępującego do
odwołania, złożone do protokołu rozprawy.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Oferta wybrana podaje cenę 6 364 680,02 zł.
Oferta Odwołującego 6 452 988,00 zł.
Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r., Termin związania ofertą wynoszący 30 dni,
został przedłużony na wniosek Zamawiającego z dnia 30 lipca 2008 r. o dalsze 50 dni. Oferty
Odwołującego i Przystępującego do odwołania nadal pozostają zabezpieczone wadium.
W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny i charakteru wynagrodzenia SIWZ zawiera
następujące zapisy.
Rozdział 3 pkt D, szczegółowy zakres robót określają projekty wykonawcze, przedmiary
robót, szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót poszczególnych
branż, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie tym widnieje dopisek „zgodnie
z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Rozdział 13 SIWZ zawiera opis
sposobu obliczenia ceny. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy z uwzględnieniem
wszystkich elementów zamówienia według poniższych zasad:
– wszystkie pozycje kosztorysu muszą zawierać ceny jednostkowe z narzutami,
– cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty
bezpośredniej robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu
technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk,
– wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy zgodnie z przedmiarem robót,
– w kosztorysie należy wskazać czynniki cenotwórcze przyjęte do sporządzania
oferty, stawki R, Ko, Z, Kz.
– wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w kosztorysach,
– brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji spowoduje odrzucenie oferty,
– cena oferty musi uwzględniać wszystkie elementy przedmiarów robót oraz
wykonanie wszystkich prac i czynności związanych z przedmiotem zamówienia,
– ostateczną cenę oferty stanowi suma netto kosztorysów ofertowych
poszczególnych branż z doliczeniem podatku VAT,
– wszystkie ceny określone przez wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności
umowy i nie będą podlegały zmianom,
– wprowadzenie przez wykonawcę zmian ilościowych robót określonych przez
Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty,
– określone w przedmiarach robót podstawy wyceny nie są obowiązujące, są jedynie
poglądowe, służą do opisu przedmiotu zamówienia.
Z kolei w załączniku Nr 5 do SIWZ, w § 3 wzoru umowy przewidziano, że za wykonanie
przedmiotu zamówienia wykonawca otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe wynikające
z oferty. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy i nie może ulec zwiększeniu do końca jej obowiązywania. Zgodnie z § 6
pkt 2 wzoru umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy
z materiałów, wyrobów nabytych staraniem własnym określonych w kosztorysie ofertowym
i projektach technicznych, odpowiadających wymogom prawa budowlanego.
Skompletowanie certyfikatów dla wyrobów, deklaracji zgodności, aprobat technicznych,
świadectw dopuszczenia do obrotu handlowego i stosowania w budownictwie winno nastąpić
najpóźniej do czasu odbioru, a także przedkładanie ich na każde żądanie przedstawiciela
Zamawiającego w trakcie realizacji przedmiotu umowy. W § 7 wzoru umowy postanowiono,
że w sytuacji gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy wystąpią roboty nie przewidziane
bądź nie objęte przedmiarem robót i dokumentacją (uzasadnione technicznie
i technologicznie), a także roboty zamienne wykonawca zrealizuje je w oparciu o umowę
dodatkową. Roboty dodatkowe i zamienne rozliczone zostaną kosztorysem powykonawczym
według cen i czynników cenotwórczych przyjętych do sporządzania oferty. Ceny materiałów
do robót nie przewidzianych i nie występujących w ofercie muszą być udokumentowane
kopiami faktur zakupu. Wartość robót objętych umową a nie wykonanych zostanie potrącona
z ceny umownej. Za wykonane roboty dodatkowe wykonawca wystawi fakturę po całkowitym
zrealizowaniu robót określonych umową podstawową.
Opisane wyżej postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, należy ocenić jako przewidujące
wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy określony w dokumentacji
i w kosztorysie. Kosztorys ofertowy ma zatem charakter pomocniczy mimo, że Zamawiający
określił cenę jako kosztorysową. O charakterze wynagrodzenia nie może przesądzać jej
określenie (nazwa ) użyta przez Zamawiającego lecz sposób obliczenia i sposób rozliczeń
stron. Zamawiający przyznał, że jest to stała cena całkowita za przedmiot zamówienia
określony w SIWZ, specyfikacji technicznej, przedmiarze, dokumentacji projektowej
z uwzględnieniem wszystkich dodatkowych kosztów. W ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia Zamawiający nie przewidział obmiaru powykonawczego i ustalenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy kosztorysem powykonawczym w oparciu
o powykonawczy obmiar robót z natury, co przesądzałoby o charakterze tego wynagrodzenia
jako kosztorysowego. Licząc się z możliwością wykonania nieprzewidzianych robót
dodatkowych, których w szczególności w pracach adaptacyjnych i remontach
prawdopodobieństwo wystąpienia jest znaczne, Zamawiający jedynie dla takich robót ustalił
zawarcie odrębnej umowy, za dodatkowym wynagrodzeniem rozliczanym w oparciu
o stawki jednostkowe z kosztorysu ofertowego i czynniki cenotwórcze podane przez
wybranego wykonawcę z uwzględnieniem ilości robót ustalonych kosztorysem
powykonawczym w oparciu o obmiar z natury. Z uwagi na tak ustalony charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w umowie podstawowej, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3a Pzp
i 632 § 1 K.c. cena podana przez Przystępującego do odwołania jest prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia. Jeżeli za wykonane roboty strony ustaliły wynagrodzenie
ryczałtowe, dołączenie kosztorysu ofertowego ma o tyle znaczenie, że dokument ów należy
uznać za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę cenę za przedmiot
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z opisem zawartym w specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej tak pod względem
podanych tam materiałów ilości robót i zastosowanych technologii, (z uwzględnieniem
równoważności w przypadku, gdy zajdą ku temu podstawy). Zamawiający będzie miał
obowiązek wyegzekwowania od wybranego wykonawcy takiego wykonania robót i ich jakości
jak przewiduje dokumentacja, którą określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Z postanowień § 12 rozporządzenia wynika, że
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót zawiera zbiór wymagań, które są
niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót w odniesieniu do właściwości
zastosowanych materiałów jak i technologii.
Rozważając poszczególne zarzuty należy stwierdzić, że i pod tym względem odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Do ad 1. w części przedmiaru roboty budowlane, poz. 230 d.18 ST-B.17, były wymagane
ościeżnice drewniane zwykłe dwukrotnie malowane na budowie (pozycja zastępcza).
Natomiast w wykazie stolarki drzwiowej w projekcie przewidziane były ościeżnice stalowe
regulowane. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2008 r. udzielił wyjaśnień, że mają być
zastosowane ościeżnice zgodnie z opisem architektury. W pozycji 1.18.7 kosztorysu
ofertowego wybrany wykonawca podał ościeżnice drewniane regulowane. Zamieścił też
uwagę „zmiana ościeżnic drewnianych zwykłych na regulowane, zgodnie z pismem
Zamawiającego z dnia 4 lipca 2008 r.” Powołanie się na wymienione pismo wystarczająco
dowodzi, że kosztorys ofertowy uwzględniał wymaganą zmianę ościeżnic. Z wyjaśnienia
Zamawiającego na rozprawie wynika, że pismo z dnia 04.07.2008 r. odsyłało do opisu
technicznego do projektu wykonawczego architektury, poz. 7.2.3, gdzie zostały podane
systemowe ościeżnice regulowane w wykończeniu jasny buk, bez wskazania ościeżnic
stalowych.
Do ad. 2. w części robót sanitarnych projekt wykonawczy wentylacji mechanicznej
i klimatyzacji, w poz. 1N-23, 2N-28 oraz w części 1.2.1 przedmiaru, wymagał zastosowania
anemostatów nawiewnych sufitowych ze skrzyniami rozprężnymi TDYc 250-600 + ALSc 200-
250. Wybrany wykonawca, w poz. 1.2.1 (specyfikacja techniczna S.05.05.04), zaoferował
wykonanie robót z użyciem anemostatów nawiewnych ze skrzynkami rozprężnymi TDYc
250-600 +TRGc 403-250 K, a więc opatrzonego innymi oznaczeniami niż w przedmiarze i w
projekcie wykonawczym wentylacji mechanicznej. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24
i 29 lipca 2008 r. o wykazanie równoważności skrzynki rozprężnej podanej w kosztorysie
ofertowym w stosunku do wymaganej w przedmiarze, Przystępujący do odwołania pismami z
28 i 30 lipca 2008 r. wyjaśnił budowę i sposób działania zaoferowanej w kosztorysie skrzynki
jako spełniającej wymagania PNB 0-34-34 przewody wentylacyjne podstawowe badania
i wymagania, jak również załączył schemat tego urządzenia. W dokumentacji został podany
konkretny produkt o zindywidualizowanych oznaczeniach ze wskazaniem konkretnego
producenta – firmy szwedzkiej „Swegon”, zatem dopuszczalne było w oparciu o art. 29 ust. 3
Pzp i postanowienia SIWZ zaoferowanie wyrobu równoważnego. Skoro wykonawca wykazał,
że wyrób ten posiada parametry wymagane dokumentacją, brak było podstaw do odrzucenia
oferty. Protest podnosił jedynie niezgodność z przedmiarem, nie kwestionował właściwości
zaoferowanego rodzaju anemostatu i skrzynki rozprężnej jako wyrobu równoważnego.
Do ad. 3. W części robót elektrycznych przedmiar w pozycji 1.9 wymagał podania
w kosztorysie ofertowym rur winidurowych RB22 układanych w betonie w gotowych
bruzdach. W kosztorysie ofertowym wybranego wykonawcy podano, rury winidurowe RB2
układane w betonie w gotowych bruzdach. Rury winidurowe służą jako osłona przewodów
elektrycznych. Przekrój ich podawany jest w milimetrach. Z tego wynika, że na rynku nie są
oferowane rury winidurowe osłonowe o przekroju 2 milimetrów. Dowodzi to oczywistej
pomyłki pisarskiej przez przypadkowe pominięcie drugiej cyfry „2” w oznaczeniu przekroju
rury. Pomyłka taka podlegała sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Niezależnie od uznania bezzasadności zarzutów odnoszących się do kwestionowanych
pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy i do podjętych przez Zamawiającego
czynności względem tej oferty, przesądzające znaczenie ma charakter wynagrodzenia
obowiązujący w tym postępowaniu. Zgodnie z ustalonym kryterium do porównania ofert
brane są wyłącznie stałe ceny za całość przedmiotu zamówienia. Sposób zaś ustalenia
ceny ryczałtowej nie jest istotny.
Izba stwierdziła w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że strony połączy umowa o roboty
budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym. Art. 832 K.c., jak wynika z wyroku Sądu
Najwyższego z 15 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 63/07 (Biul. SN 2007/12/11) znajduje
zastosowanie także w odniesieniu do umów o roboty budowlane. W tym stanie rzeczy Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., jako nie
podlegającą odrzuceniu. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności zarzutów
stawianych Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
i wybór oferty Przystępującego do odwołania.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 11 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 11.09.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe
„Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul. Lipowa 24 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Politechnika Białostocka, 15-351 Białystok, ul.
Wiejska 45A protestu / protestów* z dnia 08.08.2008 r.
przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowe „Rodex” Sp. z o.o.,
15-084 Białystok, ul. E. Orzeszkowej 32 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427 Białystok, ul.
Lipowa 24
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o. 15-427
Białystok, ul. Lipowa 24,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Usługowe „Mark-Bud” Sp. z o.o., ABW Superbruk Sp. z o.o.
15-427 Białystok, ul. Lipowa 24.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na przebudowę i rozbudowę budynku
warsztatowo – laboratoryjnego na potrzeby dydaktyczne jako inkubatora przedsiębiorczości
wraz z zagospodarowaniem terenu w ramach zadania: rozwój innowacyjnych metod
wspierania przedsiębiorczości Wydziału Zarządzania Politechniki Białostockiej wraz
z infrastrukturą dodatkową, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, (BZP nr 1
poz. 124306 z 10.06.2008 r.) w dniu 8 sierpnia 2008 r. został wniesiony protest a następnie
odwołanie przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Usługowe „MARK-BUD” Sp. z
o.o. z Białegostoku oraz ABW Superbruk Sp. z o.o. z Hryniewicz.
Złożenie protestu było następstwem powiadomienia pismem doręczonym dnia 6 sierpnia
2008 r. o wyborze oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp.
z o.o. z Białegostoku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu Politechnice Białostockiej naruszenie przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j.
z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) przez zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o. jako nie odpowiadającej treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i przez wybór oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący podniósł, że wybrany wykonawca w kosztorysie ofertowym:
1. w części robót budowlanych, poz. 1.18.7 wycenił ościeżnice drewniane regulowane,
a powinno być ościeżnice stalowe, systemowe regulowane,
2. w części robót sanitarnych, poz. 1.2.1 wg opisu należało wycenić anemostaty
nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600+ALSc 200-250, a w ofercie
zostały podane anemostaty nawiewne ze skrzynkami rozprężnymi TDYc 250-600 +
TRGc 403-250-K,
3. w części robót instalacji elektrycznych, poz. 9 powinno być rury winidurowe RB22 w
kosztorysie jest rury winidurowe RB2.
Odwołujący wskazał, że skutkiem wyboru oferty z naruszeniem przepisów Prawa zamówień
publicznych utracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co jego interes prawny doznał
uszczerbku.
Na wezwanie Zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2008 r. do postępowania wywołanego
wniesieniem protestu, w dniu 14 sierpnia 2008 r. przystąpił wybrany wykonawca
Przedsiębiorstwo-Produkcyjno -Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., który opowiedział
się za utrzymaniem decyzji o wyborze jego oferty. Wyjaśnił, że oferta zapewnia realizację
zamówienia w całości, gdyż:
Ad pkt 1. zaoferowano rodzaj ościeżnic zgodnych z wyjaśnieniami Zamawiającego
do SIWZ,
Ad pkt 2. zaoferowano równoważną skrzynkę rozprężną produkcji firmy „Instal”
z Białegostoku zamiast wskazanego typu skrzynki produkcji szwedzkiego
koncernu „Swegon,”
Ad pkt 3. nastąpiła możliwa do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 Pzp oczywista
omyłka pisarska wskutek pominięcia drugiej cyfry „2” w podanym przekroju
rur.
Zamawiający oddalił protest przez brak jego rozstrzygnięcia.
W odwołaniu wniesionym w dniu 20 sierpnia 2008 r., z kopią przekazaną Zamawiającemu w
tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane wraz z wnioskami o nakazanie:
- unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o.,
- powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 3 sierpnia 2008 r. zgłosił swoje
przystąpienie po stronie Zamawiającego wybrany wykonawca, który wyjaśnił kwestionowane
pozycje złożonego kosztorysu ofertowego i podtrzymał stanowisko zawarte w przystąpieniu
do postępowania protestacyjnego.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej dopuścił i przeprowadził dowody:
z dokumentacji akt sprawy, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami, przedmiarów robót, odnośnych dokumentów z projektu technicznego,
korespondencji stron, oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex”
Sp. z o.o.
Nadto rozważył stanowiska pełnomocników stron i reprezentanta Przystępującego do
odwołania, złożone do protokołu rozprawy.
Skład orzekający Izby ustalił co następuje.
W postępowaniu zostało złożone 5 ofert. Jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena.
Oferta wybrana podaje cenę 6 364 680,02 zł.
Oferta Odwołującego 6 452 988,00 zł.
Termin składania ofert upłynął 15 lipca 2008 r., Termin związania ofertą wynoszący 30 dni,
został przedłużony na wniosek Zamawiającego z dnia 30 lipca 2008 r. o dalsze 50 dni. Oferty
Odwołującego i Przystępującego do odwołania nadal pozostają zabezpieczone wadium.
W odniesieniu do sposobu obliczenia ceny i charakteru wynagrodzenia SIWZ zawiera
następujące zapisy.
Rozdział 3 pkt D, szczegółowy zakres robót określają projekty wykonawcze, przedmiary
robót, szczegółowe specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót poszczególnych
branż, które stanowią załącznik nr 1 do SIWZ. W punkcie tym widnieje dopisek „zgodnie
z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne
opisywanym jest zobowiązany wykazać, że oferowane przez niego roboty budowlane
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego.” Rozdział 13 SIWZ zawiera opis
sposobu obliczenia ceny. Wykonawca sporządzi kosztorys ofertowy z uwzględnieniem
wszystkich elementów zamówienia według poniższych zasad:
– wszystkie pozycje kosztorysu muszą zawierać ceny jednostkowe z narzutami,
– cena jednostkowa każdej pozycji kosztorysowej musi obejmować koszty
bezpośredniej robocizny, materiałów, zakupu, pracy sprzętu i transportu
technologicznego oraz koszty pośrednie i zysk,
– wykonawca musi opracować kosztorys ofertowy zgodnie z przedmiarem robót,
– w kosztorysie należy wskazać czynniki cenotwórcze przyjęte do sporządzania
oferty, stawki R, Ko, Z, Kz.
– wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w kosztorysach,
– brak wypełnienia i określenia wartości w pozycji spowoduje odrzucenie oferty,
– cena oferty musi uwzględniać wszystkie elementy przedmiarów robót oraz
wykonanie wszystkich prac i czynności związanych z przedmiotem zamówienia,
– ostateczną cenę oferty stanowi suma netto kosztorysów ofertowych
poszczególnych branż z doliczeniem podatku VAT,
– wszystkie ceny określone przez wykonawcę zostaną ustalone na okres ważności
umowy i nie będą podlegały zmianom,
– wprowadzenie przez wykonawcę zmian ilościowych robót określonych przez
Zamawiającego spowoduje odrzucenie oferty,
– określone w przedmiarach robót podstawy wyceny nie są obowiązujące, są jedynie
poglądowe, służą do opisu przedmiotu zamówienia.
Z kolei w załączniku Nr 5 do SIWZ, w § 3 wzoru umowy przewidziano, że za wykonanie
przedmiotu zamówienia wykonawca otrzyma wynagrodzenie kosztorysowe wynikające
z oferty. Wynagrodzenie wykonawcy obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją
przedmiotu umowy i nie może ulec zwiększeniu do końca jej obowiązywania. Zgodnie z § 6
pkt 2 wzoru umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy
z materiałów, wyrobów nabytych staraniem własnym określonych w kosztorysie ofertowym
i projektach technicznych, odpowiadających wymogom prawa budowlanego.
Skompletowanie certyfikatów dla wyrobów, deklaracji zgodności, aprobat technicznych,
świadectw dopuszczenia do obrotu handlowego i stosowania w budownictwie winno nastąpić
najpóźniej do czasu odbioru, a także przedkładanie ich na każde żądanie przedstawiciela
Zamawiającego w trakcie realizacji przedmiotu umowy. W § 7 wzoru umowy postanowiono,
że w sytuacji gdy w trakcie realizacji przedmiotu umowy wystąpią roboty nie przewidziane
bądź nie objęte przedmiarem robót i dokumentacją (uzasadnione technicznie
i technologicznie), a także roboty zamienne wykonawca zrealizuje je w oparciu o umowę
dodatkową. Roboty dodatkowe i zamienne rozliczone zostaną kosztorysem powykonawczym
według cen i czynników cenotwórczych przyjętych do sporządzania oferty. Ceny materiałów
do robót nie przewidzianych i nie występujących w ofercie muszą być udokumentowane
kopiami faktur zakupu. Wartość robót objętych umową a nie wykonanych zostanie potrącona
z ceny umownej. Za wykonane roboty dodatkowe wykonawca wystawi fakturę po całkowitym
zrealizowaniu robót określonych umową podstawową.
Opisane wyżej postanowienia specyfikacji i wzoru umowy, należy ocenić jako przewidujące
wynagrodzenie ryczałtowe za cały przedmiot umowy określony w dokumentacji
i w kosztorysie. Kosztorys ofertowy ma zatem charakter pomocniczy mimo, że Zamawiający
określił cenę jako kosztorysową. O charakterze wynagrodzenia nie może przesądzać jej
określenie (nazwa ) użyta przez Zamawiającego lecz sposób obliczenia i sposób rozliczeń
stron. Zamawiający przyznał, że jest to stała cena całkowita za przedmiot zamówienia
określony w SIWZ, specyfikacji technicznej, przedmiarze, dokumentacji projektowej
z uwzględnieniem wszystkich dodatkowych kosztów. W ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia Zamawiający nie przewidział obmiaru powykonawczego i ustalenia
ostatecznego wynagrodzenia wykonawcy kosztorysem powykonawczym w oparciu
o powykonawczy obmiar robót z natury, co przesądzałoby o charakterze tego wynagrodzenia
jako kosztorysowego. Licząc się z możliwością wykonania nieprzewidzianych robót
dodatkowych, których w szczególności w pracach adaptacyjnych i remontach
prawdopodobieństwo wystąpienia jest znaczne, Zamawiający jedynie dla takich robót ustalił
zawarcie odrębnej umowy, za dodatkowym wynagrodzeniem rozliczanym w oparciu
o stawki jednostkowe z kosztorysu ofertowego i czynniki cenotwórcze podane przez
wybranego wykonawcę z uwzględnieniem ilości robót ustalonych kosztorysem
powykonawczym w oparciu o obmiar z natury. Z uwagi na tak ustalony charakter
wynagrodzenia ryczałtowego w umowie podstawowej, w rozumieniu art. 88 ust. 1 pkt 3a Pzp
i 632 § 1 K.c. cena podana przez Przystępującego do odwołania jest prawidłowa bez
względu na sposób jej obliczenia. Jeżeli za wykonane roboty strony ustaliły wynagrodzenie
ryczałtowe, dołączenie kosztorysu ofertowego ma o tyle znaczenie, że dokument ów należy
uznać za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez wykonawcę cenę za przedmiot
zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy jest zaś wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie
z opisem zawartym w specyfikacji technicznej, dokumentacji projektowej tak pod względem
podanych tam materiałów ilości robót i zastosowanych technologii, (z uwzględnieniem
równoważności w przypadku, gdy zajdą ku temu podstawy). Zamawiający będzie miał
obowiązek wyegzekwowania od wybranego wykonawcy takiego wykonania robót i ich jakości
jak przewiduje dokumentacja, którą określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych i programu funkcjonalno
użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Z postanowień § 12 rozporządzenia wynika, że
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót zawiera zbiór wymagań, które są
niezbędne do określenia standardu i jakości wykonania robót w odniesieniu do właściwości
zastosowanych materiałów jak i technologii.
Rozważając poszczególne zarzuty należy stwierdzić, że i pod tym względem odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Do ad 1. w części przedmiaru roboty budowlane, poz. 230 d.18 ST-B.17, były wymagane
ościeżnice drewniane zwykłe dwukrotnie malowane na budowie (pozycja zastępcza).
Natomiast w wykazie stolarki drzwiowej w projekcie przewidziane były ościeżnice stalowe
regulowane. Zamawiający pismem z dnia 4 lipca 2008 r. udzielił wyjaśnień, że mają być
zastosowane ościeżnice zgodnie z opisem architektury. W pozycji 1.18.7 kosztorysu
ofertowego wybrany wykonawca podał ościeżnice drewniane regulowane. Zamieścił też
uwagę „zmiana ościeżnic drewnianych zwykłych na regulowane, zgodnie z pismem
Zamawiającego z dnia 4 lipca 2008 r.” Powołanie się na wymienione pismo wystarczająco
dowodzi, że kosztorys ofertowy uwzględniał wymaganą zmianę ościeżnic. Z wyjaśnienia
Zamawiającego na rozprawie wynika, że pismo z dnia 04.07.2008 r. odsyłało do opisu
technicznego do projektu wykonawczego architektury, poz. 7.2.3, gdzie zostały podane
systemowe ościeżnice regulowane w wykończeniu jasny buk, bez wskazania ościeżnic
stalowych.
Do ad. 2. w części robót sanitarnych projekt wykonawczy wentylacji mechanicznej
i klimatyzacji, w poz. 1N-23, 2N-28 oraz w części 1.2.1 przedmiaru, wymagał zastosowania
anemostatów nawiewnych sufitowych ze skrzyniami rozprężnymi TDYc 250-600 + ALSc 200-
250. Wybrany wykonawca, w poz. 1.2.1 (specyfikacja techniczna S.05.05.04), zaoferował
wykonanie robót z użyciem anemostatów nawiewnych ze skrzynkami rozprężnymi TDYc
250-600 +TRGc 403-250 K, a więc opatrzonego innymi oznaczeniami niż w przedmiarze i w
projekcie wykonawczym wentylacji mechanicznej. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24
i 29 lipca 2008 r. o wykazanie równoważności skrzynki rozprężnej podanej w kosztorysie
ofertowym w stosunku do wymaganej w przedmiarze, Przystępujący do odwołania pismami z
28 i 30 lipca 2008 r. wyjaśnił budowę i sposób działania zaoferowanej w kosztorysie skrzynki
jako spełniającej wymagania PNB 0-34-34 przewody wentylacyjne podstawowe badania
i wymagania, jak również załączył schemat tego urządzenia. W dokumentacji został podany
konkretny produkt o zindywidualizowanych oznaczeniach ze wskazaniem konkretnego
producenta – firmy szwedzkiej „Swegon”, zatem dopuszczalne było w oparciu o art. 29 ust. 3
Pzp i postanowienia SIWZ zaoferowanie wyrobu równoważnego. Skoro wykonawca wykazał,
że wyrób ten posiada parametry wymagane dokumentacją, brak było podstaw do odrzucenia
oferty. Protest podnosił jedynie niezgodność z przedmiarem, nie kwestionował właściwości
zaoferowanego rodzaju anemostatu i skrzynki rozprężnej jako wyrobu równoważnego.
Do ad. 3. W części robót elektrycznych przedmiar w pozycji 1.9 wymagał podania
w kosztorysie ofertowym rur winidurowych RB22 układanych w betonie w gotowych
bruzdach. W kosztorysie ofertowym wybranego wykonawcy podano, rury winidurowe RB2
układane w betonie w gotowych bruzdach. Rury winidurowe służą jako osłona przewodów
elektrycznych. Przekrój ich podawany jest w milimetrach. Z tego wynika, że na rynku nie są
oferowane rury winidurowe osłonowe o przekroju 2 milimetrów. Dowodzi to oczywistej
pomyłki pisarskiej przez przypadkowe pominięcie drugiej cyfry „2” w oznaczeniu przekroju
rury. Pomyłka taka podlegała sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 Pzp.
Niezależnie od uznania bezzasadności zarzutów odnoszących się do kwestionowanych
pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy i do podjętych przez Zamawiającego
czynności względem tej oferty, przesądzające znaczenie ma charakter wynagrodzenia
obowiązujący w tym postępowaniu. Zgodnie z ustalonym kryterium do porównania ofert
brane są wyłącznie stałe ceny za całość przedmiotu zamówienia. Sposób zaś ustalenia
ceny ryczałtowej nie jest istotny.
Izba stwierdziła w oparciu o materiał dowodowy sprawy, że strony połączy umowa o roboty
budowlane z wynagrodzeniem ryczałtowym. Art. 832 K.c., jak wynika z wyroku Sądu
Najwyższego z 15 czerwca 2007 r. sygn. akt V CSK 63/07 (Biul. SN 2007/12/11) znajduje
zastosowanie także w odniesieniu do umów o roboty budowlane. W tym stanie rzeczy Izba
nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił ofertę
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Usługowo-Handlowego „Rodex” Sp. z o.o., jako nie
podlegającą odrzuceniu. Postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafności zarzutów
stawianych Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
i wybór oferty Przystępującego do odwołania.
W tym stanie rzeczy odwołanie podlegało oddaleniu na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Białymstoku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić