KIO/UZP 924/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Sierakowska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 924/08
WYROK
z dnia 18 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., 50-126 Wrocław, ul.
Krakowska 71/73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Kobierzyce, 55-040
Kobierzyce, al. Pałacowa 1 protestu z dnia 11 sierpnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A., Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 Sp. z o.o., 51-141 Wrocław, ul. Chrzanowskiego 28 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., 50-126
Wrocław, ul. Krakowska 71/73 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
50-126 Wrocław, ul. Krakowska 71/73,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych
Sp. z o.o., 50-126 Wrocław, ul. Krakowska 71/73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Kobierzyce prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Transport zbiorowy w Gminie
Kobierzyce - linie międzygminne Wrocław - Kobierzyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.06.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
2008/S 116-154730 z dnia 17.06.2008 r.
W dniu 05.08.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip”, S.K.A. oraz Bus Marco
Polo, Wratislavia 1992, Sp. z o.o.
W dniu 11.08.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (pismo z dnia 11.08.2008 r.)
wykonawcy – Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej
„Odwołującym”. W proteście tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 89 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, lub „ustawą”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 89 ust.1 poprzez nieodrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”;
3. art. 89 ust. 1 poprzez nieodrzucenie oferty, która została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący zawarł jednocześnie następujące żądania:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą;
3. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem przepisów
ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł:
1. Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 92 ust. 1 Pzp, gdyż
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 05.08.2008 r.)
Zamawiający nie zawarł istotnych danych dotyczących streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łączną punktację, informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz
z uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz informacji o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, wraz z uzasadnieniem faktycznym
i prawnym. Wobec wezwania wykonawcy Polbus - PKS Sp. z o.o. do uzupełnienia
brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, cyt.: „Zamawiający nie miał podstaw do
rozstrzygnięcia postępowania, gdyż nie dysponował informacjami dotyczącymi wykonawców,
których oferty zostały wykluczone albo odrzucone”. Naruszenie to, zdaniem Odwołującego,
musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
z naruszeniem Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy”.
2. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego, winna zostać
unieważniona a czynność badania i oceny ofert powtórzona, gdyż w ofercie zwycięskiego
Konsorcjum brak jest wymaganego w pkt 9.7 SIWZ zaświadczenia naczelnika właściwego
urzędu skarbowego, z przedstawionego przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A.
zaświadczenia nie wynika spełnianie przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A.
warunku niezalegania w opłacaniu podatków i opłat. Dokument ten zawiera bowiem
informację, że podatnik „figuruje w podatku od towarów i usług VAT”. Odwołujący stwierdził,
iż dopisek ten znajduje się w części dokumentu, w której Urząd Skarbowy zaświadcza, że
nie ujawniono zaległości według stanu na dzień 27.05.2008 r. i jest rozumiany jako
potwierdzenie, że Wykonawca ten nie zalega w opłacaniu podatku od towarów i usług, gdyż
tylko w takim rejestrze figuruje w wydającym zaświadczenie Urzędzie Skarbowym. Podniósł,
iż spółka komadytowo-akcyjna nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób
prawnych, zatem opodatkowaniu podlegają, na zasadach określonych w ustawie o podatku
dochodowym od osób fizycznych, zwanej „ustawą o PIT”, jej wspólnicy – zarówno
komplementariusze, jak i akcjonariusze. Podniósł, iż w związku z tym, że wspólnicy spółek
komandytowo-akcyjnych podlegają opodatkowaniu na takich samych zasadach jak
wspólnicy spółek jawnych, więc, aby prawidłowo udokumentować niezaleganie w opłacaniu
podatku dochodowego muszą przedstawić zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu
podatków przez wszystkich wspólników, zarówno komplementariuszy, jak i akcjonariuszy.
Zdaniem Odwołującego, skoro do oferty Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip”
S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. nie załączono innego dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt 9.7 części IV SIWZ, tj.
potwierdzającego niezaleganie w innych podatkach i opłatach, należy uznać, że Sevibus
Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A., a tym samym Konsorcjum, którego uczestnikiem jest ten
wykonawca, nie wykazały spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dlatego, w ocenie
Odwołującego, Konsorcjum to podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a jego ofertę uznać należy za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy.
3. Przedstawione w ofercie Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A. oraz
Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. referencje nie potwierdzają, zdaniem
Odwołującego, spełniania przez to Konsorcjum określonego w części III pkt 3 SIWZ warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego obowiązku wykazania się wykonaniem usługi
transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy
przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.
Spełniania tego warunku nie potwierdzają referencje wystawione przez firmę LG Display,
z których, zdaniem Odwołującego, nie wynika spełnianie przez opisaną w niej usługę
wszystkich wymogów ustawowych koniecznych do uznania jej za przewóz regularny, gdyż
wykazana usługa nie była usługą powszechnie dostępną. Spełnianie tego warunku nie
wynika również z referencji wystawionej przez Orbis Transport Sp. z o.o., w świetle której nie
jest jasne, czy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania łączna
wielkość pracy przewozowej nie była mniejsza niż 800 000 km.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieujawnienie oferty Konsorcjum w
części bezpodstawnie przez wykonawcę utajnionej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż posiada status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego
oraz interes prawny w złożeniu niniejszego protestu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.08.2008 r., Konsorcjum:
Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip” S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
przystąpiło w dniu 16.08.2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia przez
Odwołującego protestów z dni: 11.08.2008 r. oraz 07.08.2008 r., z żądaniem oddalenia tych
protestów.
Rozstrzygnięciem z dnia 19.08.2008 r. Zamawiający oddalił w części protest
Odwołującego z dnia 11.08.2008 r. w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum. W pozostałym zakresie Zamawiający protest ten
uwzględnił. Jednocześnie Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego z dnia
07.08.2008 r.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 25.08.2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację
zawarte w proteście. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym,
2) nakazanie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem
przepisów ustawy.
W dniu 29.08.2008 r. Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip”, S.K.A. oraz
Bus Marco Polo, Wratislavia 1992, Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, doręczając zgłoszenie w dniu 29.08.2008 r.
Prezesowi Urzędu (wpływ bezpośredni do UZP) oraz przekazując jego kopię
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp skład orzekający Izby rozpatrzył odwołanie w pozostałym
zakresie oraz zarzut i wniosek Odwołującego dotyczący unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp., które
Odwołujący zawarł w piśmie procesowym wniesionym do Prezesa Urzędu w dniu 17.09.2008
r. (pismo z dnia 16.09.2008 r.) i podtrzymał na rozprawie.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów i żądań Odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,
iż nie zasługują one na uwzględnienie.
1. Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez Konsorcjum dokumentu potwierdzającego, że
nie zalega ono w opłacaniu podatków i opłat skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie Przystępujący wskazał w zgłoszeniu do postępowania odwoławczego oraz na
rozprawie, do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa
przyznaje zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych, w myśl
art. 331 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Taką jednostką organizacyjną
niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną jest również spółka
komandytowo-akcyjna, która zgodnie z art. 8 § 1 w zw. z art. 4 § 1 Kodeksu spółek
handlowych, jako spółka osobowa, może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym
własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być
pozywana. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą jest spółka
komandytowo-akcyjna, a nie poszczególni jej wspólnicy (komplementariusze i
akcjonariusze).
Z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp wynika jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu
dotyczący niezalegania z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, odnosi się do wykonawców.
Wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
Spółka komandytowo-akcyjna Sevibus Polska Marcinkowski i Sip, ubiegająca się o
udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą – Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.,
a nie jej wspólnicy. Z faktu tego wynika obowiązek wykazania się przez tę Spółkę, a nie
przez jej wspólników, spełnianiem warunku niezalegania z uiszczaniem podatków.
Zważyć ponadto należy na brak podstaw do ewentualnego żądania przez
zamawiającego zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem podatków przez wspólników
spółki komandytowo-akcyjnej. Zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z przepisu tego, jak
również z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składanie (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605), wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, wynika, iż żądane przez zamawiającego zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnosić się ma do wykonawcy, a nie do innych
podmiotów.
Niezasadnym jest zarzut, iż załączone do oferty Konsorcjum zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” SKA nie potwierdza
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu Izby,
przedmiotowe zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego Wrocław-Psie Pole z dnia
27.05.2008 r. stwierdzające w pkt I: „Zaświadcza się, że nie ujawniono zaległości
podatkowych wnioskodawcy, wymienionego w części A, wg stanu na dzień 27.05.2008 r.
(figuruje w podatku od towarów i usług VAT)” potwierdza niezaleganie przez tę Spółkę w
opłacaniu podatków. Ustalenia Izby w tym zakresie nie zmienia fakt zamieszczenia na tym
dokumencie informacji, że podatnik „figuruje w podatku od towarów i usług VAT”.
Zamieszczony przez organ podatkowy na zaświadczeniu dopisek o wyżej wymienionej treści
ma charakter informacyjny, wskazuje, że wnioskodawca (Sevibus Polska „Marcinkowski i
Sip” S.K.A.) jest podatnikiem podatku VAT.
Poprzez załączenie do oferty przedmiotowego zaświadczenia dotyczącego Sevibus Polska
„Marcinkowski i Sip” S.K.A. oraz zaświadczenia dotyczącego drugiego z uczestników
Konsorcjum, którego prawidłowości Odwołujący nie kwestionował, Konsorcjum spełniło
wymóg części IV pkt 9.7 SIWZ - przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia o
niezaleganiu z opłacaniem podatków.
2. Nie potwierdził się także zarzut nie spełniania przez Konsorcjum zawartego w części IV
pkt 9.12 SIWZ wymogu załączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnienie przez
Konsorcjum zawartego w części III pkt 3 SIWZ warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia do wykonania zamówienia poprzez wykonanie z
należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy
przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.
Odwołujący zakwestionował, iż dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie
potwierdzają spełniania przez Konsorcjum tego warunku. W ocenie Odwołującego z
referencji wystawionych dla BUS Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o. o. listu
referencyjnego z dnia 30.05.2008 r. wystawionego przez LG Display Poland Sp. z o.o.-
Biskupice Podgórne nie wynika spełnianie przez opisaną w niej usługę wszystkich wymogów
ustawowych koniecznych do uznania jej za przewóz regularny, natomiast w świetle treści
listu referencyjnego z dnia 20.06.2008 r. wystawionego przez Orbis Transport Sp. z o.o. w
Warszawie nie jest jasne, czy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania łączna wielkość pracy przewozowej nie była mniejsza niż 800 000 km.
Skład orzekający zważył:
W części III „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 3 SIWZ Zamawiający zawarł
warunek, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy ”z
należytą starannością wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub wykonują, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie; usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości
pracy przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.” W części IV „Sposób
przygotowania oferty” pkt 9.12 i pkt 10 SIWZ Zamawiający zawarł wymóg potwierdzenia
spełniania przez wykonawców spełniania tego warunku poprzez załączenie do oferty wykazu
wykonanych w tym okresie lub wykonywanych wyżej określonych usług, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie.
W załączonym do oferty Konsorcjum liście referencyjnym z dnia 30.05.2008 r. LG
Display Poland Sp. z o.o. potwierdziła, m.in., „że Marco Polo sp. z o.o. obecna nazwa BUS
Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. wykonywała i wykonuje przewozy w regularnej
komunikacji specjalnej zamkniętej w okresie 01.12.2006, przez rok 2007 i obecnie nadal w
2008 roku” na jedenastu, wyszczególnionych w tym liście, liniach i w tym czasie wymieniony
wykonawca wykonał łączną ilość 2.748.000 km.
W wyniku rozpatrzenia zarzutu Odwołującego, iż przedmiotowe referencje nie
potwierdzają wykonania przez Wykonawcę warunku opisanego w SIWZ, gdyż, w jego
ocenie, usługi w niej wskazane nie są przewozami regularnymi, z uwagi na nie spełnianie
przesłanek „regularności” i „powszechnej dostępności” wykazanej usługi, Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego.
Zdaniem składu orzekającego Izby, wyżej wskazane pojęcia, których definicji Zamawiający
nie podał, należy rozumieć w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Z treści analizowanego listu referencyjnego wynika, że wskazana w niej usługa stanowi
przewóz regularny specjalny. W rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
transporcie drogowym (Dz.U. Nr 125, poz. 1371) „przewóz regularny specjalny” oznacza
„niepubliczny przewóz regularny określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób”.
Przewozy regularne specjalne są zatem rodzajem przewozów regularnych.
Odnosząc się do zarzutu braku cechy „regularności” przewozów specjalnych skład
orzekający Izby zważył, iż wykonywanie przewozów regularnych specjalnych odbywa się
według ustalonego rozkładu jazdy, co Przystępujący wykazał, okazując taki rozkład na
rozprawie.
Skład orzekający Izby nie podzielił również zarzutu, iż treść listu referencyjnego z
dnia 20.06.2008 r. Orbis Transport Sp. z o.o. w Warszawie nie potwierdza spełnianie
warunku przepracowania przez Wykonawcę, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, co najmniej 800 000 wozokilometrów. Z referencji tej wynika, m.in.,
że „firma Marco Polo Sp. z o.o. wykonywała przewozy w regularnej komunikacji
międzynarodowej (…). W okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Sp. z o.o. wykonała na powyższych trasach łączną ilość ok. 1.380.000 km”. Biorąc pod
uwagę regularny charakter świadczonej usługi oraz ilość wykonanych przewozów (1.380.000
km), skład orzekający Izby uznał, iż z referencji tej nie wynika niezrealizowanie przez tego
Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
zamówienie (tj. od 17.06.2005 r.) wymaganej przez Zamawiającego ilości wozokilometrów,
nie mniejszej niż 800.000.
Zasadności kwestionowania tej referencji Odwołujący nie wykazał.
W świetle dokonanych ustaleń należy stwierdzić, iż każdy z wymienionych wyżej
dokumentów (referencji) potwierdza samoistnie spełnienie przez Konsorcjum postawionego
przez Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania doświadczenia zawodowego, w tym
zakresie (część III pkt 3 SIWZ).
3. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu bezpodstawnego utajnienia przez
Konsorcjum informacji zastrzeżonych przez tego Wykonawcę. W szczególności, Odwołujący
nie udowodnił, że zastrzeżona przez Konsorcjum część oferty nie stanowiła tajemnicy
przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Wobec powyższego, Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 2 Pzp.
4. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zawartego w piśmie procesowym
Odwołującego z dnia 16.09.2008 r. i podtrzymanego na rozprawie żądania unieważnienia
przedmiotowego postępowania o zamówienie, w trybie art. 191 ust. 3 zd. drugie Pzp,
w wyniku ustalenia, iż nie zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż niewielka rozbieżność w treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dz. U. UE, polegająca na przypisaniu warunkom numerów do 1 do 5,
które były zastosowane w treści SIWZ, lecz ze względu na budowę formularza ogłoszenia i
wynikającego z niego podziału na poszczególne sekcje i podpunkty, numery te nie znalazły
się w treści ogłoszenia, nie jest błędem, który można uznać za opisanie warunków w sposób
odmienny, w różnych dokumentach. Natomiast rozpatrywanie kwestii czy wymaganie przez
Zamawiającego aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
przedstawił wymaganą licencję jest bezprzedmiotowe, ponieważ obaj wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie przedstawili wraz z ofertą posiadane przez siebie licencje,
zatem nie zachodzi przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 6 ani 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jednocześnie należy zważyć, iż zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali zakwestionowanych w wyżej wymienionym piśmie procesowym Odwołującego
zapisów SIWZ, nie zwrócili się również do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnienie treści
SIWZ (art. 38 ust. 1 Pzp).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 18 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Magdalena Sierakowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., 50-126 Wrocław, ul.
Krakowska 71/73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Kobierzyce, 55-040
Kobierzyce, al. Pałacowa 1 protestu z dnia 11 sierpnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Sevibus Polska Marcinkowski i Sip S.K.A., Bus Marco Polo
Wratislavia 1992 Sp. z o.o., 51-141 Wrocław, ul. Chrzanowskiego 28 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o., 50-126
Wrocław, ul. Krakowska 71/73 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Dolnośląskie Linie Autobusowe Sp. z o.o.,
50-126 Wrocław, ul. Krakowska 71/73,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu xxx.
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Dolnośląskich Linii Autobusowych
Sp. z o.o., 50-126 Wrocław, ul. Krakowska 71/73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Gmina Kobierzyce prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Transport zbiorowy w Gminie
Kobierzyce - linie międzygminne Wrocław - Kobierzyce”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.06.2008 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE
2008/S 116-154730 z dnia 17.06.2008 r.
W dniu 05.08.2008 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip”, S.K.A. oraz Bus Marco
Polo, Wratislavia 1992, Sp. z o.o.
W dniu 11.08.2008 r. do Zamawiającego wpłynął protest (pismo z dnia 11.08.2008 r.)
wykonawcy – Dolnośląskich Linii Autobusowych Sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanego dalej
„Odwołującym”. W proteście tym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1, art. 89 ust. 1 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „Pzp”, lub „ustawą”:
1. art. 7 ust. 1 poprzez przeprowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób
nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. art. 89 ust.1 poprzez nieodrzucenie oferty, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”;
3. art. 89 ust. 1 poprzez nieodrzucenie oferty, która została złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący zawarł jednocześnie następujące żądania:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą;
3. dokonanie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem przepisów
ustawy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł:
1. Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 92 ust. 1 Pzp, gdyż
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej (pismo z dnia 05.08.2008 r.)
Zamawiający nie zawarł istotnych danych dotyczących streszczenia oceny i porównania
złożonych ofert zawierającego punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert
i łączną punktację, informacji o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz
z uzasadnieniem faktycznym i prawnym oraz informacji o wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia, wraz z uzasadnieniem faktycznym
i prawnym. Wobec wezwania wykonawcy Polbus - PKS Sp. z o.o. do uzupełnienia
brakujących dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, cyt.: „Zamawiający nie miał podstaw do
rozstrzygnięcia postępowania, gdyż nie dysponował informacjami dotyczącymi wykonawców,
których oferty zostały wykluczone albo odrzucone”. Naruszenie to, zdaniem Odwołującego,
musi skutkować unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako dokonanej
z naruszeniem Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 ustawy”.
2. Czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, w ocenie Odwołującego, winna zostać
unieważniona a czynność badania i oceny ofert powtórzona, gdyż w ofercie zwycięskiego
Konsorcjum brak jest wymaganego w pkt 9.7 SIWZ zaświadczenia naczelnika właściwego
urzędu skarbowego, z przedstawionego przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A.
zaświadczenia nie wynika spełnianie przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A.
warunku niezalegania w opłacaniu podatków i opłat. Dokument ten zawiera bowiem
informację, że podatnik „figuruje w podatku od towarów i usług VAT”. Odwołujący stwierdził,
iż dopisek ten znajduje się w części dokumentu, w której Urząd Skarbowy zaświadcza, że
nie ujawniono zaległości według stanu na dzień 27.05.2008 r. i jest rozumiany jako
potwierdzenie, że Wykonawca ten nie zalega w opłacaniu podatku od towarów i usług, gdyż
tylko w takim rejestrze figuruje w wydającym zaświadczenie Urzędzie Skarbowym. Podniósł,
iż spółka komadytowo-akcyjna nie jest podatnikiem podatku dochodowego od osób
prawnych, zatem opodatkowaniu podlegają, na zasadach określonych w ustawie o podatku
dochodowym od osób fizycznych, zwanej „ustawą o PIT”, jej wspólnicy – zarówno
komplementariusze, jak i akcjonariusze. Podniósł, iż w związku z tym, że wspólnicy spółek
komandytowo-akcyjnych podlegają opodatkowaniu na takich samych zasadach jak
wspólnicy spółek jawnych, więc, aby prawidłowo udokumentować niezaleganie w opłacaniu
podatku dochodowego muszą przedstawić zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu
podatków przez wszystkich wspólników, zarówno komplementariuszy, jak i akcjonariuszy.
Zdaniem Odwołującego, skoro do oferty Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip”
S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. nie załączono innego dokumentu
potwierdzającego spełnianie warunku określonego w pkt 9.7 części IV SIWZ, tj.
potwierdzającego niezaleganie w innych podatkach i opłatach, należy uznać, że Sevibus
Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A., a tym samym Konsorcjum, którego uczestnikiem jest ten
wykonawca, nie wykazały spełniania warunku udziału w postępowaniu. Dlatego, w ocenie
Odwołującego, Konsorcjum to podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp,
a jego ofertę uznać należy za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy.
3. Przedstawione w ofercie Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” S.K.A. oraz
Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. referencje nie potwierdzają, zdaniem
Odwołującego, spełniania przez to Konsorcjum określonego w części III pkt 3 SIWZ warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego obowiązku wykazania się wykonaniem usługi
transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy
przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.
Spełniania tego warunku nie potwierdzają referencje wystawione przez firmę LG Display,
z których, zdaniem Odwołującego, nie wynika spełnianie przez opisaną w niej usługę
wszystkich wymogów ustawowych koniecznych do uznania jej za przewóz regularny, gdyż
wykazana usługa nie była usługą powszechnie dostępną. Spełnianie tego warunku nie
wynika również z referencji wystawionej przez Orbis Transport Sp. z o.o., w świetle której nie
jest jasne, czy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania łączna
wielkość pracy przewozowej nie była mniejsza niż 800 000 km.
Jednocześnie Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie zasady jawności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez nieujawnienie oferty Konsorcjum w
części bezpodstawnie przez wykonawcę utajnionej.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż posiada status wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego
oraz interes prawny w złożeniu niniejszego protestu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14.08.2008 r., Konsorcjum:
Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip” S.K.A. oraz Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.
przystąpiło w dniu 16.08.2008 r. do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia przez
Odwołującego protestów z dni: 11.08.2008 r. oraz 07.08.2008 r., z żądaniem oddalenia tych
protestów.
Rozstrzygnięciem z dnia 19.08.2008 r. Zamawiający oddalił w części protest
Odwołującego z dnia 11.08.2008 r. w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 Pzp poprzez
nieodrzucenie oferty Konsorcjum. W pozostałym zakresie Zamawiający protest ten
uwzględnił. Jednocześnie Zamawiający oddalił w całości protest Odwołującego z dnia
07.08.2008 r.
Od rozstrzygnięcia protestu, w dniu 25.08.2008 r., Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację
zawarte w proteście. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty
w przeprowadzonym postępowaniu przetargowym,
2) nakazanie dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem
przepisów ustawy.
W dniu 29.08.2008 r. Konsorcjum: Sevibus Polska „Marcinkowaki i Sip”, S.K.A. oraz
Bus Marco Polo, Wratislavia 1992, Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego, po stronie Zamawiającego, doręczając zgłoszenie w dniu 29.08.2008 r.
Prezesowi Urzędu (wpływ bezpośredni do UZP) oraz przekazując jego kopię
Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
Skład orzekający Izby, uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wyjaśnienia i oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, złożone w trakcie rozprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Wobec cofnięcia przez Odwołującego na rozprawie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 Pzp skład orzekający Izby rozpatrzył odwołanie w pozostałym
zakresie oraz zarzut i wniosek Odwołującego dotyczący unieważnienia przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp., które
Odwołujący zawarł w piśmie procesowym wniesionym do Prezesa Urzędu w dniu 17.09.2008
r. (pismo z dnia 16.09.2008 r.) i podtrzymał na rozprawie.
W wyniku rozpatrzenia zarzutów i żądań Odwołującego, skład orzekający Izby ustalił,
iż nie zasługują one na uwzględnienie.
1. Odnosząc się do zarzutu niezłożenia przez Konsorcjum dokumentu potwierdzającego, że
nie zalega ono w opłacaniu podatków i opłat skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 11 Pzp, pod pojęciem wykonawcy należy rozumieć
osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości
prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła
umowę w sprawie zamówienia publicznego.
Jak słusznie Przystępujący wskazał w zgłoszeniu do postępowania odwoławczego oraz na
rozprawie, do jednostek organizacyjnych niebędących osobami prawnymi, którym ustawa
przyznaje zdolność prawną, stosuje się odpowiednio przepisy o osobach prawnych, w myśl
art. 331 § 1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 Pzp. Taką jednostką organizacyjną
niebędącą osobą prawną, której ustawa przyznaje zdolność prawną jest również spółka
komandytowo-akcyjna, która zgodnie z art. 8 § 1 w zw. z art. 4 § 1 Kodeksu spółek
handlowych, jako spółka osobowa, może we własnym imieniu nabywać prawa, w tym
własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być
pozywana. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcą jest spółka
komandytowo-akcyjna, a nie poszczególni jej wspólnicy (komplementariusze i
akcjonariusze).
Z art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp wynika jednoznacznie, że warunek udziału w postępowaniu
dotyczący niezalegania z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia
społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadków, gdy uzyskali oni przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie, rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu, odnosi się do wykonawców.
Wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
Spółka komandytowo-akcyjna Sevibus Polska Marcinkowski i Sip, ubiegająca się o
udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą – Bus Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o.,
a nie jej wspólnicy. Z faktu tego wynika obowiązek wykazania się przez tę Spółkę, a nie
przez jej wspólników, spełnianiem warunku niezalegania z uiszczaniem podatków.
Zważyć ponadto należy na brak podstaw do ewentualnego żądania przez
zamawiającego zaświadczeń o niezaleganiu z uiszczaniem podatków przez wspólników
spółki komandytowo-akcyjnej. Zgodnie z art. 25 ust. 1 zd. 1 Pzp, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z przepisu tego, jak
również z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składanie (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605), wydanego na
podstawie art. 25 ust. 2 Pzp, wynika, iż żądane przez zamawiającego zaświadczenie
właściwego naczelnika urzędu skarbowego odnosić się ma do wykonawcy, a nie do innych
podmiotów.
Niezasadnym jest zarzut, iż załączone do oferty Konsorcjum zaświadczenie o
niezaleganiu w podatkach przez Sevibus Polska „Marcinkowski i Sip” SKA nie potwierdza
spełniania przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W ocenie składu Izby,
przedmiotowe zaświadczenia Naczelnika Urzędu Skarbowego Wrocław-Psie Pole z dnia
27.05.2008 r. stwierdzające w pkt I: „Zaświadcza się, że nie ujawniono zaległości
podatkowych wnioskodawcy, wymienionego w części A, wg stanu na dzień 27.05.2008 r.
(figuruje w podatku od towarów i usług VAT)” potwierdza niezaleganie przez tę Spółkę w
opłacaniu podatków. Ustalenia Izby w tym zakresie nie zmienia fakt zamieszczenia na tym
dokumencie informacji, że podatnik „figuruje w podatku od towarów i usług VAT”.
Zamieszczony przez organ podatkowy na zaświadczeniu dopisek o wyżej wymienionej treści
ma charakter informacyjny, wskazuje, że wnioskodawca (Sevibus Polska „Marcinkowski i
Sip” S.K.A.) jest podatnikiem podatku VAT.
Poprzez załączenie do oferty przedmiotowego zaświadczenia dotyczącego Sevibus Polska
„Marcinkowski i Sip” S.K.A. oraz zaświadczenia dotyczącego drugiego z uczestników
Konsorcjum, którego prawidłowości Odwołujący nie kwestionował, Konsorcjum spełniło
wymóg części IV pkt 9.7 SIWZ - przedłożenia przez wykonawców zaświadczenia o
niezaleganiu z opłacaniem podatków.
2. Nie potwierdził się także zarzut nie spełniania przez Konsorcjum zawartego w części IV
pkt 9.12 SIWZ wymogu załączenia do oferty dokumentów potwierdzających spełnienie przez
Konsorcjum zawartego w części III pkt 3 SIWZ warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadania doświadczenia do wykonania zamówienia poprzez wykonanie z
należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości pracy
przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.
Odwołujący zakwestionował, iż dokumenty załączone do oferty Konsorcjum nie
potwierdzają spełniania przez Konsorcjum tego warunku. W ocenie Odwołującego z
referencji wystawionych dla BUS Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o. o. listu
referencyjnego z dnia 30.05.2008 r. wystawionego przez LG Display Poland Sp. z o.o.-
Biskupice Podgórne nie wynika spełnianie przez opisaną w niej usługę wszystkich wymogów
ustawowych koniecznych do uznania jej za przewóz regularny, natomiast w świetle treści
listu referencyjnego z dnia 20.06.2008 r. wystawionego przez Orbis Transport Sp. z o.o. w
Warszawie nie jest jasne, czy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania łączna wielkość pracy przewozowej nie była mniejsza niż 800 000 km.
Skład orzekający zważył:
W części III „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 3 SIWZ Zamawiający zawarł
warunek, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy ”z
należytą starannością wykonali w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania lub wykonują, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie; usługi transportu zbiorowego w ramach przewozów regularnych o łącznej wielkości
pracy przewozowej nie mniejszej niż 800 000 wozokilometrów.” W części IV „Sposób
przygotowania oferty” pkt 9.12 i pkt 10 SIWZ Zamawiający zawarł wymóg potwierdzenia
spełniania przez wykonawców spełniania tego warunku poprzez załączenie do oferty wykazu
wykonanych w tym okresie lub wykonywanych wyżej określonych usług, wraz z
dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane należycie.
W załączonym do oferty Konsorcjum liście referencyjnym z dnia 30.05.2008 r. LG
Display Poland Sp. z o.o. potwierdziła, m.in., „że Marco Polo sp. z o.o. obecna nazwa BUS
Marco Polo Wratislavia 1992 Sp. z o.o. wykonywała i wykonuje przewozy w regularnej
komunikacji specjalnej zamkniętej w okresie 01.12.2006, przez rok 2007 i obecnie nadal w
2008 roku” na jedenastu, wyszczególnionych w tym liście, liniach i w tym czasie wymieniony
wykonawca wykonał łączną ilość 2.748.000 km.
W wyniku rozpatrzenia zarzutu Odwołującego, iż przedmiotowe referencje nie
potwierdzają wykonania przez Wykonawcę warunku opisanego w SIWZ, gdyż, w jego
ocenie, usługi w niej wskazane nie są przewozami regularnymi, z uwagi na nie spełnianie
przesłanek „regularności” i „powszechnej dostępności” wykazanej usługi, Izba nie podzieliła
stanowiska Odwołującego.
Zdaniem składu orzekającego Izby, wyżej wskazane pojęcia, których definicji Zamawiający
nie podał, należy rozumieć w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Z treści analizowanego listu referencyjnego wynika, że wskazana w niej usługa stanowi
przewóz regularny specjalny. W rozumieniu art. 4 pkt 9 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o
transporcie drogowym (Dz.U. Nr 125, poz. 1371) „przewóz regularny specjalny” oznacza
„niepubliczny przewóz regularny określonej grupy osób, z wyłączeniem innych osób”.
Przewozy regularne specjalne są zatem rodzajem przewozów regularnych.
Odnosząc się do zarzutu braku cechy „regularności” przewozów specjalnych skład
orzekający Izby zważył, iż wykonywanie przewozów regularnych specjalnych odbywa się
według ustalonego rozkładu jazdy, co Przystępujący wykazał, okazując taki rozkład na
rozprawie.
Skład orzekający Izby nie podzielił również zarzutu, iż treść listu referencyjnego z
dnia 20.06.2008 r. Orbis Transport Sp. z o.o. w Warszawie nie potwierdza spełnianie
warunku przepracowania przez Wykonawcę, w okresie ostatnich trzech lat przed dniem
wszczęcia postępowania, co najmniej 800 000 wozokilometrów. Z referencji tej wynika, m.in.,
że „firma Marco Polo Sp. z o.o. wykonywała przewozy w regularnej komunikacji
międzynarodowej (…). W okresie 2005, 2006 i 2007 roku Bus Marco Polo Wratislavia 1992
Sp. z o.o. wykonała na powyższych trasach łączną ilość ok. 1.380.000 km”. Biorąc pod
uwagę regularny charakter świadczonej usługi oraz ilość wykonanych przewozów (1.380.000
km), skład orzekający Izby uznał, iż z referencji tej nie wynika niezrealizowanie przez tego
Wykonawcę w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
zamówienie (tj. od 17.06.2005 r.) wymaganej przez Zamawiającego ilości wozokilometrów,
nie mniejszej niż 800.000.
Zasadności kwestionowania tej referencji Odwołujący nie wykazał.
W świetle dokonanych ustaleń należy stwierdzić, iż każdy z wymienionych wyżej
dokumentów (referencji) potwierdza samoistnie spełnienie przez Konsorcjum postawionego
przez Zamawiającego warunku dotyczącego posiadania doświadczenia zawodowego, w tym
zakresie (część III pkt 3 SIWZ).
3. Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutu bezpodstawnego utajnienia przez
Konsorcjum informacji zastrzeżonych przez tego Wykonawcę. W szczególności, Odwołujący
nie udowodnił, że zastrzeżona przez Konsorcjum część oferty nie stanowiła tajemnicy
przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.). Wobec powyższego, Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 2 Pzp.
4. Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zawartego w piśmie procesowym
Odwołującego z dnia 16.09.2008 r. i podtrzymanego na rozprawie żądania unieważnienia
przedmiotowego postępowania o zamówienie, w trybie art. 191 ust. 3 zd. drugie Pzp,
w wyniku ustalenia, iż nie zachodzą okoliczności skutkujące unieważnieniem postępowania.
Skład orzekający Izby stwierdził, iż niewielka rozbieżność w treści ogłoszenia o zamówieniu
opublikowanego w Dz. U. UE, polegająca na przypisaniu warunkom numerów do 1 do 5,
które były zastosowane w treści SIWZ, lecz ze względu na budowę formularza ogłoszenia i
wynikającego z niego podziału na poszczególne sekcje i podpunkty, numery te nie znalazły
się w treści ogłoszenia, nie jest błędem, który można uznać za opisanie warunków w sposób
odmienny, w różnych dokumentach. Natomiast rozpatrywanie kwestii czy wymaganie przez
Zamawiającego aby jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
przedstawił wymaganą licencję jest bezprzedmiotowe, ponieważ obaj wykonawcy wspólnie
ubiegający się o zamówienie przedstawili wraz z ofertą posiadane przez siebie licencje,
zatem nie zachodzi przesłanka określona w art. 146 ust. 1 pkt 6 ani 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Jednocześnie należy zważyć, iż zarówno Odwołujący, jak i inni wykonawcy nie
oprotestowali zakwestionowanych w wyżej wymienionym piśmie procesowym Odwołującego
zapisów SIWZ, nie zwrócili się również do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnienie treści
SIWZ (art. 38 ust. 1 Pzp).
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić