KIO/UZP 964/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:VI Ga 46/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 964/08
WYROK
z dnia 26 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider);
Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682
Szczecin, ul. Golisza 10 protestu z dnia 19 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
xxx.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.,
85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów
Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy
Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 767 zł 02 gr (słownie cztery tysiące siedemset
sześćdziesiąt siedem złoty dwa grosze) przez Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider);
Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul.
Średnia 12 na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682
Szczecin, ul. Golisza 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy
Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie „Inżynier Kontraktu dla kontraktów: Budowa,
modernizacja i przebudowa systemu kanalizacyjnego i wodociągowego lewobrzeżnego
Szczecina”, „Renowacja sieci wodociągowej”, „Wykonanie robót optymalizacyjnych
i modyfikacyjnych istniejącego procesu uzdatniania wody na Stacji Uzdatniania Wody
Miedwie”, (numer referencyjny 2000/PL/16/P/PE/016-22), opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18 kwietnia 2008r., nr 76 pod pozycją 103018.
W dniu 12 sierpnia 2008r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej, a także
przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwst” S.A., „POLDEK” Dionizy Polikowski.
Jednocześnie, Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił oferty złożone przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Rejonowy Zarząd Inwestycji
Człuchów Sp. z o.o. oraz konsorcjum: P Group Polska Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (transmisja faksu), protest do Zamawiającego złożyło
Konsorcjum, którego Liderem ustanowiono Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. Zarzucono Zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie Go z postępowania
i uznanie, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, Jego oferty za odrzuconą oraz dokonanie
w tych okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazano na naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W wyniku uzupełnienia dokumentów, Konsorcjum przekazało dokumenty
dotyczące osób, które w ocenie Protestującego odpowiadają zakresowi wynikającemu
z postanowień siwz oraz wezwania do uzupełnienia. Subiektywne odczucia Zamawiającego
dotyczące stopnia szczegółowości podanych informacji, nie mogą mieć znaczenia,
zwłaszcza, że pojęcie „szczegółowości” ma charakter nieostry, zaś Zamawiający, poza
wskazaniem oczywistego celu, jakim jest potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie podał żadnych informacji, które mogłyby służyć za wskazówkę, dla
oceny satysfakcjonującego Zamawiającego poziomu szczegółowości. Zastrzeżenia
Zamawiającego względem przedłożonych dokumentów – życiorysów zawodowych wynikały
z braku wskazania w nich szczegółowego zakresu obowiązków (czynności) wykonywanych
na poszczególnych kontraktach przez Kluczowych Ekspertów, co w ocenie Zamawiającego
nie pozwalało potwierdzić spełniania warunku. Protestujący, odnosząc się do
poszczególnych ekspertów, wskazywał na możliwość potwierdzenia spełniania warunku na
podstawie uzupełnionych przez Niego dokumentów, gdyż:
1. Ekspert Kluczowy nr 1 - funkcja Inżyniera Kontraktu jest równoznaczna z pełnieniem
funkcji kierownika zespołu nadzorującego realizację robót budowlanych,
a współfinansowanie projektu z funduszy unijnych oznacza, że dany projekt był realizowany
zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC, gdyż stosowanie tych warunków jest wówczas
wymagane przez instytucję współfinansującą;
2. Ekspert Kluczowy – Kierownik dla Kontraktu na roboty sanitarne – posiada wymagane
doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat pełnił funkcję Kierownika Kontraktu (Projektu) ze
strony Inwestora dla robót polegających na realizacji sieci kanalizacji sanitarnej, co w świetle
postanowień siwz jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonywał „prace podobne”
(zdefiniowane w siwz);
3. Ekspert Kluczowy – Inspektor nadzoru/Kierownik dla Kontraktu na roboty sanitarne -
posiada wymagane doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat pełnił funkcję Kierownika
Kontraktu (Projektu) ze strony Inwestora dla robót polegających na realizacji sieci kanalizacji
sanitarnej, co w świetle postanowień siwz jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonywał
„prace podobne” (zdefiniowane w siwz); w złożonych dokumentach w sposób jednoznaczny
wskazano przedsięwzięcia w zakresie realizacji zadań w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC;
4. Ekspert Kluczowy – Kierownik dla Kontraktu na roboty budowlane - posiada
wymagane doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat wykonywał „prace podobne”
(zdefiniowane w siwz);
Niezależnie od powyższego, Protestujący wskazał, iż w przypadku czynności wykluczenia
z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do dokonania czynności
odrzucenia złożonej oferty, gdyż ofertę taką uznaje się za odrzuconą „ex lege”.
Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
Protestującego z postępowania, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny
ofert, oferta Protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 1 września 2008r. przekazał Wykonawcy faksem informację
o odrzuceniu protestu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
protest, wobec dokonanego zastrzeżenia w siwz („(…) można wnieść pisemny protest (…)”),
aby był uznany za skuteczny, należało wnieść w formie pisemnej. Ponieważ pisemny protest
dotarł do Zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2008 r., należało uznać, iż został on złożony po
upływie terminu na jego wniesienie, liczonego od dnia 12 sierpnia 2008 r., tj. przekazania
informacji o rozstrzygnięciu postępowania. Na poparcie swojego stanowiska, Zamawiający
przytoczył postanowienia Zespołów Arbitrów, a także postanowienie Sądu Okręgowego
w Kaliszu (sygn. akt. VI Ga 46/07). Niezależnie od podstawy odrzucenia protestu,
Zamawiający, z ostrożności procesowej, oddalił go w całości. W załączniku nr 4 do IDW,
wymagano między innymi opisania zakresu obowiązków i zrealizowanych projektów.
W piśmie wzywającym do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający wskazał, aby
szczegółowo określono funkcję Ekspertów na poszczególnych kontraktach z dokładnym
określeniem terminu (od-do) oraz opisaniem czynności, które wykonywali. Brak tych
informacji nie pozwalał Zamawiającemu na pozytywne potwierdzenia warunku, gdyż nie
mógł zidentyfikować dla kogo (po której stronie) wykonywał usługi Ekspert, a określony
w siwz warunek precyzyjnie określał zdobyte doświadczenie ze strony Inwestora.
Pojęcie „Inżynier Kontraktu” jest pojęciem umownym nie zdefiniowanym, któremu strony
mogą przypisać różne znaczenie, np. inżynierem kontraktu można nazwać osobę, która
będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru. Zatem pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nie
jest jednoznaczne z warunkiem posiadania 7 lat doświadczenia jako kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych. Zamawiający podkreślił brak możliwości
ponownego wezwania do uzupełnienia życiorysów, a także ich wyjaśnienia w sytuacji, gdy
nie ma w nich wymaganych informacji, a zostały one uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego. Nie uzupełnienie dokumentów we wskazanym przez Zamawiającego
terminie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Ewentualne wyjaśnienia
prowadziłyby do uzupełnienia dokumentów, co stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy
Pzp. Za całkowicie nietrafioną uznał Zamawiający argumentację, że współfinansowanie
projektu z funduszy unijnych oznacza, że dany projekt był realizowany zgodnie z warunkami
kontraktowymi FIDIC. O tym decyduje bądź sam inwestor, bądź instytucja pośrednicząca.
W przypadku Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne, Wykonawca miał obowiązek
wykazać się dwoma Ekspertami. W przypadku tylko jednego z nich Zamawiający mógł
uwzględnić prace objęte wykazem (Pan W.), jednak suma okresu zatrudnienia nie spełnia
warunku 84 miesięcy (7 lat), a jedynie 22 miesiące.
W części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający
powołując się na doktrynę przedmiotu wskazał, iż w przypadku wykluczenia wykonawcy
z postępowania, zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 24 ust. 4,
zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający
postępując zgodnie z przepisami prawa i wykluczając Konsorcjum z postępowania nie
naruszył również artykułu 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W dniu 3 września 2008r., Konsorcjum wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymano stanowisko przedstawione w proteście i wniesiono
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Konsorcjum. W ocenie Odwołującego, skoro
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w wymaganym terminie, należy to poczytywać za
oddalenie go w całości. Rozstrzygnięcie protestu dokonane po upływie wymaganego terminu
może być uznane jedynie za wyrażenie przez Zamawiającego stanowiska w sprawie.
W odniesieniu do przytoczonej przez Zamawiającego argumentacji dotyczącej podstaw
odrzucenia protestu, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów, tj.
art. 180 ust. 1 i art. 27 ust. 1 i 2 ustawy, wymagana forma wniesienia protestu nie odbiega od
wymaganej formy wnoszenia innych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (poza ofertą). Skoro Zamawiający dopuścił możliwość przekazywania
oświadczeń, zawiadomień oraz informacji faksem, tym samym dopuścił również wnoszenie
faksem protestów. Z przepisów nie wynika możliwość różnicowania wymaganej formy dla
poszczególnych rodzajów dokumentów składanych przez wykonawców. Zatem zastrzeżenie,
że protest winien mieć formę pisemną jest bezskuteczne. W ocenie Odwołującego wątpliwe
jest również samo zastrzeżenie przez Zamawiającego formy pisemnej, jako jedynej dla
wniesienia protestu. Wynika to zarówno z postanowień pkt 34.2 siwz, jak i faktycznych
działań Zamawiającego, który stosownie do art. 27 ust. 2 ustawy, potwierdził fakt otrzymania
protestu, faksem. Ponadto Zamawiający w toku postępowania również uznał za wniesiony
skutecznie pierwszy protest Odwołującego, przekazany Zamawiającemu w ostatnim dniu za
pomocą faksu.
W zakresie kwestionowanych dokumentów dotyczących Kluczowych Ekspertów, Odwołujący
podtrzymał, iż wystarczającym było wskazanie pełnionej funkcji – Inżyniera
Kontraktu/Kierownik Kontraktu/Projektu, a także odniesienie w sposób pośredni, czy też
bezpośredni do warunków kontraktowych FIDIC, dla potwierdzenia spełniania warunku.
Odwołujący odwołał się do zwyczaju i powszechnej praktyki, jak również wyjaśnień
Zamawiającego znaczenia pojęcia „prac podobnych”. Ponadto, Odwołujący nadmienił, iż
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie może prowadzić do zmiany rozumienia warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
przedstawienia dokumentów i informacji wykraczało poza zakres ujęty pierwotnie w siwz, jak
również żądanych informacji.
W trakcie posiedzenia Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania,
w szczególności naruszenia co do formy i terminu wniesienia protestu. Skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający określając sposób przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji, dopuścił możliwość posługiwania się faksem oraz drogą
elektroniczną, zaznaczając jednocześnie, iż w takim przypadku termin do ich wnoszenia
będzie dochowany, jeżeli ich treść dotrze do adresata przed upływem terminu i zostanie
potwierdzona pisemnie w ciągu 2 dni roboczych (pkt 35 siwz). Wskazanie w pkt 34.2 siwz na
prawo do wniesienia pisemnego protestu na zasadach określonych w art. 180-183 ustawy
Pzp, nie wykluczało możliwości wykorzystania przez Odwołującego faksu do skutecznego
przekazania treści protestu przed upływem terminu do jego złożenia. Na podstawie art. 27
ust. 3 Pzp Zamawiający w pkt 35 siwz dokonał wyboru formy komunikowania się
uczestników postępowania. Zapisy siwz dotyczące środków ochrony prawnej, w tym protestu
(pkt 34.2) nie określały w sposób odmienny sposobu porozumiewania się stron
postępowania. Zamawiający w pkt 35 siwz wskazał co do zasady formę pisemną ale
jednocześnie dopuścił pozostałe dwie formy niezależnie od rodzaju dokumentu. Potwierdza
to również dotychczasowy sposób porozumiewania się pomiędzy stronami, który odbywał się
za pomocą faksu; między innymi w ten sposób Zamawiający potwierdził Odwołującemu
otrzymanie protestu przesłanego do Niego faksem. Ponadto, Izba wskazuje, iż ograniczanie
dopuszczonej w siwz formy przekazywania dokumentów za pomocą faksu w odniesieniu do
niektórych tylko czynności, stanowiłoby naruszenie zasady prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Protest ma charakter środka prawa materialnego o funkcjach sygnalizacyjno-
reklamacyjnych. Jest szczególnym środkiem prawnym wymuszającym szybką i sprawną
korektę uchybień w zakresie czynności zamawiającego. Dokonywanie przez zamawiającego
rozróżnienia formy porozumiewania się i ograniczanie możliwości wykorzystania faksu do
wszystkich innych czynności z wyjątkiem protestu, oceniane powinno być w kontekście
utrudniania wykonawcom możliwości korygowania decyzji Zamawiającego ważnych dla
przebiegu i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i korzystania ze
środków ochrony prawnej. Protest nie jest niczym innym, jak oświadczeniem woli i wywołuje
on skutki prawne z chwilą złożenia go Zamawiającemu (art. 61 § 1 kc). Powinien on zatem
podlegać tym samym zasadom jakie określono dla pozostałych czynności podejmowanych
w toku postępowania, zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców. Zamawiający nie
korzysta z żadnych atrybutów władzy publicznej i działa jako strona stosunku
materialnoprawnego o charakterze cywilnoprawnym, a nie publiczno-procesowego. Powinien
zatem dążyć do zachowania równowagi stron w najszerszym zakresie, o ile nie sprzeciwia
się temu ustawa. Tym samym Izba uznała, iż protest został wniesiony w terminie za pomocą
faksu w dniu 19 sierpnia 2008r., a następnie został potwierdzony niezwłocznie na piśmie
w terminie 2 dni roboczych, tj. w dniu 21 sierpnia 2008r. Zamawiający nie mógł zatem na tej
podstawie wywodzić skutków w postaci odrzucenia protestu, jako wniesionego
z uchybieniem siedmiodniowego terminu. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że
faktycznie Zamawiający oddalił protest na skutek upływu terminu do jego rozstrzygnięcia,
określonego w art. 183 ust. 1 ustawy. Ponieważ Zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu
protestu po upływie terminu do jego rozstrzygnięcia, Odwołujący słusznie przyjął, iż został on
oddalony na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp., w dacie 29 sierpnia 2008r., od którego to
dnia rozpoczął swój bieg termin do wniesienia odwołania. Przekazanie po tej dacie
rozstrzygnięcia protestu stanowiło w tych okolicznościach jedynie przedstawienie stanowiska
Zamawiającego w sprawie, nie mające jednak wpływu na prawo do wnoszenia środków
ochrony prawnej, chociaż mogącej utrudniać stronie zachowanie terminu do wniesienia
odwołania (w związku z wadliwym pouczeniem o terminie do wniesienia odwołania).
Na podstawie oryginału dokumentacji i stanowisk stron, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w tej okoliczności, że w przypadku
uznania zasadności zarzutów objętych odwołaniem, do postępowania przywrócona
zostałaby oferta Konsorcjum, która pod względem ceny była najniższa spośród złożonych
ofert.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Istota sporu, przed którym stanęła Krajowa Izba Odwoławcza sprowadzała się do
ustalenia, czy złożone przez Konsorcjum dokumenty są wystarczające do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. dysponowania osobami, w tym Kluczowymi
Ekspertami, wskazanymi w pkt 9.1.3 siwz. Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby
wskazali w ofertach osoby do wykonania zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. W tym celu Zamawiający
opracował i dołączył do siwz załącznik nr 4 do części I IDW „Wzór informacji na temat
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób wyznaczonych do wykonania niniejszego
zadania”. W zakresie doświadczenia Zamawiający wymagał wskazania okresu (od-do),
miejsca, firmy, stanowiska wraz z opisem zakresu obowiązków i zrealizowanych projektów.
W toku badania oferty Konsorcjum, Zamawiający wezwał wykonawcę pisemnie 11 lipca
2008r. do uzupełnienia informacji zawartych w załączniku nr 4 do oferty i wykazania, w której
części i pozycjach załącznika nr 4 zawarta została informacja potwierdzająca, że Kluczowi
Eksperci od I do IV, spełniają wymagania opisane w siwz w pkt 9.1.3. Instrukcji dla
Wykonawców. W odpowiedzi z dnia 16 lipca 2008r., Odwołujący się przedłożył uzupełniony
załącznik nr 3 (wykaz osób), w którym wskazał dwie nowe osoby w miejsce Kierownika
Zespołu, a także Inspektora Nadzoru Robót Sanitarnych i przekazał życiorysy tych osób, jak
również pozostałych pierwotnie wskazanych w załączniku do oferty (z wyłączeniem osób
zastąpionych), odpowiadających załącznikowi nr 4. W toku oceny spełniania warunku,
Zamawiający uznał, iż załączone dokumenty nie są wystarczające do potwierdzenia warunku
postawionego dla Eksperta Kluczowego – Kierownika Zespołu, Eksperta Kluczowego –
Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne, Eksperta Kluczowego – Kierownika dla
Kontraktu na roboty budowlane oraz Eksperta Kluczowego – Inspektora Nadzoru (roboty
sanitarne).
Odnosząc się do poszczególnych osób wskazanych na stanowiska ekspertów, KIO
zważyła, co następuje.
Ekspert Kluczowy – Kierownik Zespołu. Zamawiający oczekiwał zgłoszenia jednej
osoby, która posiadałaby co najmniej 7 letnie doświadczenie jako kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych, a także pełniła funkcje Inżyniera
Kontraktu/Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta nad realizacją przynajmniej
2 kontraktów według procedur FIDIC lub równoważnych, w tym 1 dotyczącego budowy sieci
kanalizacyjnej, wodociągowej lub obiektów gospodarki wodno-ściekowej lub renowacji
bezwykopowej sieci wod-kan. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zgłosił Pana
Juliana P. załączając wypełniony życiorys zawodowy.
Na podstawie analizy załączników, w odniesieniu do opisu warunku zamieszczonego
w siwz, skład orzekający uznał, iż z załącznika nr 4 nie można uzyskać pełnej informacji
umożliwiającej potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący się zarówno
w załączniku nr 3 jak i nr 4 wskazał 10 projektów, przy których pełnił funkcje Inżyniera
Kontraktu. Opisy w obu załącznikach nie różnią się między sobą treścią. Co najmniej sześć
projektów dotyczyło wyłącznie sieci kanalizacyjnych, wodociągowych, obiektów gospodarki
wodno-ściekowej. Zamieszczone informacje, w ocenie składu orzekającego, nie pozwalają
na stwierdzenie, iż wskazana osoba kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych przez okres 7 lat. Możliwe jest jedynie potwierdzeniem pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu we wskazanych projektach. Odwołujący nie dokonał opisu obowiązków,
zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW, co uniemożliwiało Zamawiającemu ustalenie zakresu
czynności wykonywanych w ramach pełnionej funkcji. Nie znalazło uznania, w ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego, iż samo wskazanie funkcji, jaką pełniła osoba w wymienionych
projektach (Inżynier Kontraktu), było wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego Eksperta Kluczowego nr I. Zawarte w dokumentach informacje nie wskazują,
w których kontraktach osoba ta kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych. Na tej podstawie Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż załączone
dokumenty uniemożliwiały Zamawiającemu potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Ponieważ Zamawiający już raz wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, nie ma on możliwości ponownego skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy
w zakresie dokumentów mających potwierdzić doświadczenie wskazanej osoby. Niezależnie
od powyższego, Izba stwierdziła, iż zamieszczony przez Odwołującego się życiorys nie
zawiera informacji, czy, a jeżeli tak, to które z projektów były realizowane na warunkach
kontraktowych FIDIC. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego wymagał
wykazania się co najmniej dwoma takimi kontraktami. Nie może, w ocenie Izby, stanowić
potwierdzenia prowadzenia kontraktów wg FIDIC, informacja o współfinansowaniu niektórych
projektów z funduszy unijnych. Sposób współfinansowania nie przesądza o korzystaniu
z umownych klauzul wprowadzanych dobrowolnie przez strony kontraktu. Tym bardziej, iż
w odniesieniu do innych projektów, wskazywanych przy pozostałych ekspertach, Odwołujący
się zaznaczał, iż projekt był realizowany w oparciu o FIDIC (np. w odniesieniu do Pani G.,
Pan W.). Informacje podane dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, mogły
jednak budzić wątpliwości, gdyż te same projekty były wykazywane w życiorysie Eksperta
Kluczowego – Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne Pani G., jako realizowane w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Na tej podstawie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie
dochował staranności przy przygotowywaniu dokumentów mających potwierdzić
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, chociaż został przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający mógł i powinien, w celu uzyskania potwierdzenia decyzji
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, zwrócić się do Niego o wyjaśnienie treści
uzupełnionych dokumentów. Ponieważ na podstawie treści uzupełnionych dokumentów nie
można potwierdzić, iż wskazana osoba kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych, a Odwołujący się w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie tego faktu, Izba uznała, iż Zamawiający nie miał możliwości wezwać
Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia osoby
wskazanej na Kierownika Zespołu i tym samym Wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
W zakresie pozostałych Ekspertów Kluczowych – Kierownik Kontraktu na roboty
sanitarne (Pani Urszula G., Pan Bogusław W.) oraz Kierownik dla Kontraktu na roboty
budowlane (Pan Henryk Ł.), Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o braku potwierdzenia
doświadczenia wymienionych osób nie znajduje wystarczającego potwierdzenia w
dokumentach uzupełnionych przez Odwołującego się. W odniesieniu do wskazanych
ekspertów, Zamawiający wymagał wykazania 7 letniego okresu doświadczenia w
wykonywaniu podobnych prac, przez które należało rozumieć zarządzanie kontraktem,
nadzorowanie i rozliczanie robót poprzez pełnienie funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu) ze
strony Inwestora dla określonego rodzaju robót, w tym zarządzanie jako Kierownik Kontraktu
(Projektu) przynajmniej jednym zadaniem realizowanym wg procedur FIDIC lub
równoważnych. W piśmie z dnia 12 maja 2008r. w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający
wyjaśnił, iż osoby, które zdobyły doświadczenie pełniąc funkcje Inżyniera Kontraktu,
Koordynatora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta spełniają warunki dla Eksperta Kluczowego
– Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne oraz dla Eksperta Kluczowego – Kierownika
dla Kontraktu na roboty budowlane.
W ocenie składu orzekającego, Wykonawca w uzupełnieniu przedłożył dokumenty,
które nie wykluczają możliwości potwierdzenia doświadczenia w wykonywaniu robót
podobnych. Zamawiający dokonując opisu znaczenia prac podobnych odwołał się wprost do
pełnionych funkcji przypisując im: „zarządzanie kontraktem, nadzorowanie i rozliczanie robót
poprzez pełnienie funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu) ze strony Inwestora”.
Jednocześnie, zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW (śyciorys), wykonawcy mieli opisać
zakres obowiązków w ramach projektów. Tym samym odniesienie się wyłącznie do pełnionej
funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu), w ocenie Izby, nie było wystarczającym
potwierdzeniem spełniania warunku, jeżeli Wykonawca nie określił, iż z daną funkcją łączyło
się wykonanie czynności, do których odwołał się Zamawiający przy określaniu prac
podobnych. W załączniku nr 4, Odwołujący się wskazał jednak osoby, które legitymują się
wymaganym doświadczeniem, pomimo niekiedy lakonicznych opisów zakresu obowiązków.
Skoro jednak Zamawiający nie opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w jakim zakresie szczegółowości oczekuje opisu obowiązków, nie może teraz wykluczać
Wykonawcy z tego tylko powodu, iż zamieszczone opisy nie zawierają wprost sformułowań
przeniesionych z opisu warunku. Zamawiający oceniając przedstawione mu dokumenty
dokonywał subiektywnej oceny zamieszczonych opisów, pomijając te, które budziły jego
wątpliwości, chociaż mogły być uznane za wystarczające w kontekście zapisów siwz.
W odniesieniu do Pana Ł., Odwołujący się przedłożył opis zakresu obowiązków, który
odpowiadał robotom podobnym - „sprawowanie obowiązków koordynatora inwestycji
z ramienia Inwestora (przedstawiciel Inwestora Zastępczego), w tym koordynatora pracy
inspektorów nadzoru oraz nadzoru autorskiego. Sprawowanie funkcji inspektora nadzoru
robót budowlanych, a także rozliczanie całości inwestycji”. Opis ten odnosił się do wszystkich
wskazanych od 1 do 9 inwestycji (w przedziale czasowym 16.03.1999r. – 27.09.2006 r.),
w tym jednej realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podobnie w przypadku
Pana W., Zamawiający pominął niektóre pozycje z wykazu, które w ocenie Izby zawierały
opis obowiązków i pozwalały potwierdzić wymagane doświadczenie (np. realizowane od
listopada 1983r. na rzecz ZUTB „BUSET” Zakład Usług Technicznych
w Budownictwie Międzyrzecz: kierowanie zespołem wg FIDIC, nadzorowanie robót,
zarządzanie, rozliczanie). Jak stwierdził sam Zamawiający użyte przez niego określenia
funkcji są pojęciami umownymi. W ocenie Izby dopuszczalne było zatem przyjęcie tych
kontraktów, w których wskazane stanowisko mogło odbiegać od określenia użytego przez
Zamawiającego (Kierownik Kontraktu/Projektu), jednak opis obowiązków potwierdzał
wykonanie robót podobnych. W zakresie doświadczenia Pani G., Izba uznała, iż wymienione
w pierwszej części tabeli pod opisem „I zarządzanie robotami jako Kierownik Projektu z
zakresu ochrony środowiska”, projekty są wystarczające do potwierdzenia warunku
określonego w specyfikacji.
Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko dotyczące braku potwierdzenia
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, Izba uznała, iż
Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawcę z postępowania. Tym samym nie znalazł
potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, a także art. 7 ust. 1.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego zwrot kosztów związanych z zastępstwem przed Krajową Izbą
Odwoławczą oraz kosztów dojazdu pełnomocnika, na podstawie złożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 września 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Grzegorz Mazurek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24.09.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider);
Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682
Szczecin, ul. Golisza 10 protestu z dnia 19 sierpnia 2008 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
xxx.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o.,
85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów
Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy
Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12;
2) dokonać wpłaty kwoty 4 767 zł 02 gr (słownie cztery tysiące siedemset
sześćdziesiąt siedem złoty dwa grosze) przez Przedsiębiorstwo Obsługi
Inwestycyjnej Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider);
Rejonowy Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul.
Średnia 12 na rzecz Zakładu Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o., 71-682
Szczecin, ul. Golisza 10 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o., 85-766 Bydgoszcz, ul. Fordońska 353 (Lider); Rejonowy
Zarząd Inwestycji Człuchów Sp. z o.o., 77-300 Człuchów, ul. Średnia 12;
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w przedmiocie „Inżynier Kontraktu dla kontraktów: Budowa,
modernizacja i przebudowa systemu kanalizacyjnego i wodociągowego lewobrzeżnego
Szczecina”, „Renowacja sieci wodociągowej”, „Wykonanie robót optymalizacyjnych
i modyfikacyjnych istniejącego procesu uzdatniania wody na Stacji Uzdatniania Wody
Miedwie”, (numer referencyjny 2000/PL/16/P/PE/016-22), opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 18 kwietnia 2008r., nr 76 pod pozycją 103018.
W dniu 12 sierpnia 2008r. Zamawiający zamieścił na stronie internetowej, a także
przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych „Eko-Inwst” S.A., „POLDEK” Dionizy Polikowski.
Jednocześnie, Zamawiający wykluczył z postępowania i odrzucił oferty złożone przez
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., Rejonowy Zarząd Inwestycji
Człuchów Sp. z o.o. oraz konsorcjum: P Group Polska Sp. z o.o., Ekocentrum Sp. z o.o.
W dniu 19 sierpnia 2008r. (transmisja faksu), protest do Zamawiającego złożyło
Konsorcjum, którego Liderem ustanowiono Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej
Sp. z o.o. Zarzucono Zamawiającemu bezpodstawne wykluczenie Go z postępowania
i uznanie, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, Jego oferty za odrzuconą oraz dokonanie
w tych okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazano na naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 5, art. 26 ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W wyniku uzupełnienia dokumentów, Konsorcjum przekazało dokumenty
dotyczące osób, które w ocenie Protestującego odpowiadają zakresowi wynikającemu
z postanowień siwz oraz wezwania do uzupełnienia. Subiektywne odczucia Zamawiającego
dotyczące stopnia szczegółowości podanych informacji, nie mogą mieć znaczenia,
zwłaszcza, że pojęcie „szczegółowości” ma charakter nieostry, zaś Zamawiający, poza
wskazaniem oczywistego celu, jakim jest potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu, nie podał żadnych informacji, które mogłyby służyć za wskazówkę, dla
oceny satysfakcjonującego Zamawiającego poziomu szczegółowości. Zastrzeżenia
Zamawiającego względem przedłożonych dokumentów – życiorysów zawodowych wynikały
z braku wskazania w nich szczegółowego zakresu obowiązków (czynności) wykonywanych
na poszczególnych kontraktach przez Kluczowych Ekspertów, co w ocenie Zamawiającego
nie pozwalało potwierdzić spełniania warunku. Protestujący, odnosząc się do
poszczególnych ekspertów, wskazywał na możliwość potwierdzenia spełniania warunku na
podstawie uzupełnionych przez Niego dokumentów, gdyż:
1. Ekspert Kluczowy nr 1 - funkcja Inżyniera Kontraktu jest równoznaczna z pełnieniem
funkcji kierownika zespołu nadzorującego realizację robót budowlanych,
a współfinansowanie projektu z funduszy unijnych oznacza, że dany projekt był realizowany
zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC, gdyż stosowanie tych warunków jest wówczas
wymagane przez instytucję współfinansującą;
2. Ekspert Kluczowy – Kierownik dla Kontraktu na roboty sanitarne – posiada wymagane
doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat pełnił funkcję Kierownika Kontraktu (Projektu) ze
strony Inwestora dla robót polegających na realizacji sieci kanalizacji sanitarnej, co w świetle
postanowień siwz jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonywał „prace podobne”
(zdefiniowane w siwz);
3. Ekspert Kluczowy – Inspektor nadzoru/Kierownik dla Kontraktu na roboty sanitarne -
posiada wymagane doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat pełnił funkcję Kierownika
Kontraktu (Projektu) ze strony Inwestora dla robót polegających na realizacji sieci kanalizacji
sanitarnej, co w świetle postanowień siwz jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonywał
„prace podobne” (zdefiniowane w siwz); w złożonych dokumentach w sposób jednoznaczny
wskazano przedsięwzięcia w zakresie realizacji zadań w oparciu o warunki kontraktowe
FIDIC;
4. Ekspert Kluczowy – Kierownik dla Kontraktu na roboty budowlane - posiada
wymagane doświadczenie, gdyż przez ponad 7 lat wykonywał „prace podobne”
(zdefiniowane w siwz);
Niezależnie od powyższego, Protestujący wskazał, iż w przypadku czynności wykluczenia
z postępowania, Zamawiający nie miał podstaw prawnych do dokonania czynności
odrzucenia złożonej oferty, gdyż ofertę taką uznaje się za odrzuconą „ex lege”.
Wadliwość czynności badania i oceny ofert, skutkująca bezpodstawnym wykluczeniem
Protestującego z postępowania, pociąga za sobą wadliwość czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia badania i oceny
ofert, oferta Protestującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą.
Zamawiający w dniu 1 września 2008r. przekazał Wykonawcy faksem informację
o odrzuceniu protestu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego
protest, wobec dokonanego zastrzeżenia w siwz („(…) można wnieść pisemny protest (…)”),
aby był uznany za skuteczny, należało wnieść w formie pisemnej. Ponieważ pisemny protest
dotarł do Zamawiającego w dniu 21 sierpnia 2008 r., należało uznać, iż został on złożony po
upływie terminu na jego wniesienie, liczonego od dnia 12 sierpnia 2008 r., tj. przekazania
informacji o rozstrzygnięciu postępowania. Na poparcie swojego stanowiska, Zamawiający
przytoczył postanowienia Zespołów Arbitrów, a także postanowienie Sądu Okręgowego
w Kaliszu (sygn. akt. VI Ga 46/07). Niezależnie od podstawy odrzucenia protestu,
Zamawiający, z ostrożności procesowej, oddalił go w całości. W załączniku nr 4 do IDW,
wymagano między innymi opisania zakresu obowiązków i zrealizowanych projektów.
W piśmie wzywającym do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający wskazał, aby
szczegółowo określono funkcję Ekspertów na poszczególnych kontraktach z dokładnym
określeniem terminu (od-do) oraz opisaniem czynności, które wykonywali. Brak tych
informacji nie pozwalał Zamawiającemu na pozytywne potwierdzenia warunku, gdyż nie
mógł zidentyfikować dla kogo (po której stronie) wykonywał usługi Ekspert, a określony
w siwz warunek precyzyjnie określał zdobyte doświadczenie ze strony Inwestora.
Pojęcie „Inżynier Kontraktu” jest pojęciem umownym nie zdefiniowanym, któremu strony
mogą przypisać różne znaczenie, np. inżynierem kontraktu można nazwać osobę, która
będzie pełniła funkcję inspektora nadzoru. Zatem pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu nie
jest jednoznaczne z warunkiem posiadania 7 lat doświadczenia jako kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych. Zamawiający podkreślił brak możliwości
ponownego wezwania do uzupełnienia życiorysów, a także ich wyjaśnienia w sytuacji, gdy
nie ma w nich wymaganych informacji, a zostały one uzupełnione na wezwanie
Zamawiającego. Nie uzupełnienie dokumentów we wskazanym przez Zamawiającego
terminie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Ewentualne wyjaśnienia
prowadziłyby do uzupełnienia dokumentów, co stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy
Pzp. Za całkowicie nietrafioną uznał Zamawiający argumentację, że współfinansowanie
projektu z funduszy unijnych oznacza, że dany projekt był realizowany zgodnie z warunkami
kontraktowymi FIDIC. O tym decyduje bądź sam inwestor, bądź instytucja pośrednicząca.
W przypadku Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne, Wykonawca miał obowiązek
wykazać się dwoma Ekspertami. W przypadku tylko jednego z nich Zamawiający mógł
uwzględnić prace objęte wykazem (Pan W.), jednak suma okresu zatrudnienia nie spełnia
warunku 84 miesięcy (7 lat), a jedynie 22 miesiące.
W części zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, Zamawiający
powołując się na doktrynę przedmiotu wskazał, iż w przypadku wykluczenia wykonawcy
z postępowania, zastosowanie ma art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 24 ust. 4,
zgodnie z którym ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zamawiający
postępując zgodnie z przepisami prawa i wykluczając Konsorcjum z postępowania nie
naruszył również artykułu 7 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców.
W dniu 3 września 2008r., Konsorcjum wniosło do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołanie, w którym podtrzymano stanowisko przedstawione w proteście i wniesiono
o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz dokonanie wyboru oferty Konsorcjum. W ocenie Odwołującego, skoro
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w wymaganym terminie, należy to poczytywać za
oddalenie go w całości. Rozstrzygnięcie protestu dokonane po upływie wymaganego terminu
może być uznane jedynie za wyrażenie przez Zamawiającego stanowiska w sprawie.
W odniesieniu do przytoczonej przez Zamawiającego argumentacji dotyczącej podstaw
odrzucenia protestu, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z aktualnym brzmieniem przepisów, tj.
art. 180 ust. 1 i art. 27 ust. 1 i 2 ustawy, wymagana forma wniesienia protestu nie odbiega od
wymaganej formy wnoszenia innych dokumentów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (poza ofertą). Skoro Zamawiający dopuścił możliwość przekazywania
oświadczeń, zawiadomień oraz informacji faksem, tym samym dopuścił również wnoszenie
faksem protestów. Z przepisów nie wynika możliwość różnicowania wymaganej formy dla
poszczególnych rodzajów dokumentów składanych przez wykonawców. Zatem zastrzeżenie,
że protest winien mieć formę pisemną jest bezskuteczne. W ocenie Odwołującego wątpliwe
jest również samo zastrzeżenie przez Zamawiającego formy pisemnej, jako jedynej dla
wniesienia protestu. Wynika to zarówno z postanowień pkt 34.2 siwz, jak i faktycznych
działań Zamawiającego, który stosownie do art. 27 ust. 2 ustawy, potwierdził fakt otrzymania
protestu, faksem. Ponadto Zamawiający w toku postępowania również uznał za wniesiony
skutecznie pierwszy protest Odwołującego, przekazany Zamawiającemu w ostatnim dniu za
pomocą faksu.
W zakresie kwestionowanych dokumentów dotyczących Kluczowych Ekspertów, Odwołujący
podtrzymał, iż wystarczającym było wskazanie pełnionej funkcji – Inżyniera
Kontraktu/Kierownik Kontraktu/Projektu, a także odniesienie w sposób pośredni, czy też
bezpośredni do warunków kontraktowych FIDIC, dla potwierdzenia spełniania warunku.
Odwołujący odwołał się do zwyczaju i powszechnej praktyki, jak również wyjaśnień
Zamawiającego znaczenia pojęcia „prac podobnych”. Ponadto, Odwołujący nadmienił, iż
wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie może prowadzić do zmiany rozumienia warunku
udziału w postępowaniu. Natomiast skierowane przez Zamawiającego wezwanie do
przedstawienia dokumentów i informacji wykraczało poza zakres ujęty pierwotnie w siwz, jak
również żądanych informacji.
W trakcie posiedzenia Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania,
w szczególności naruszenia co do formy i terminu wniesienia protestu. Skład orzekający Izby
uznał, iż Zamawiający określając sposób przekazywania oświadczeń, wniosków,
zawiadomień i informacji, dopuścił możliwość posługiwania się faksem oraz drogą
elektroniczną, zaznaczając jednocześnie, iż w takim przypadku termin do ich wnoszenia
będzie dochowany, jeżeli ich treść dotrze do adresata przed upływem terminu i zostanie
potwierdzona pisemnie w ciągu 2 dni roboczych (pkt 35 siwz). Wskazanie w pkt 34.2 siwz na
prawo do wniesienia pisemnego protestu na zasadach określonych w art. 180-183 ustawy
Pzp, nie wykluczało możliwości wykorzystania przez Odwołującego faksu do skutecznego
przekazania treści protestu przed upływem terminu do jego złożenia. Na podstawie art. 27
ust. 3 Pzp Zamawiający w pkt 35 siwz dokonał wyboru formy komunikowania się
uczestników postępowania. Zapisy siwz dotyczące środków ochrony prawnej, w tym protestu
(pkt 34.2) nie określały w sposób odmienny sposobu porozumiewania się stron
postępowania. Zamawiający w pkt 35 siwz wskazał co do zasady formę pisemną ale
jednocześnie dopuścił pozostałe dwie formy niezależnie od rodzaju dokumentu. Potwierdza
to również dotychczasowy sposób porozumiewania się pomiędzy stronami, który odbywał się
za pomocą faksu; między innymi w ten sposób Zamawiający potwierdził Odwołującemu
otrzymanie protestu przesłanego do Niego faksem. Ponadto, Izba wskazuje, iż ograniczanie
dopuszczonej w siwz formy przekazywania dokumentów za pomocą faksu w odniesieniu do
niektórych tylko czynności, stanowiłoby naruszenie zasady prowadzenia postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Protest ma charakter środka prawa materialnego o funkcjach sygnalizacyjno-
reklamacyjnych. Jest szczególnym środkiem prawnym wymuszającym szybką i sprawną
korektę uchybień w zakresie czynności zamawiającego. Dokonywanie przez zamawiającego
rozróżnienia formy porozumiewania się i ograniczanie możliwości wykorzystania faksu do
wszystkich innych czynności z wyjątkiem protestu, oceniane powinno być w kontekście
utrudniania wykonawcom możliwości korygowania decyzji Zamawiającego ważnych dla
przebiegu i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i korzystania ze
środków ochrony prawnej. Protest nie jest niczym innym, jak oświadczeniem woli i wywołuje
on skutki prawne z chwilą złożenia go Zamawiającemu (art. 61 § 1 kc). Powinien on zatem
podlegać tym samym zasadom jakie określono dla pozostałych czynności podejmowanych
w toku postępowania, zarówno przez zamawiającego, jak i wykonawców. Zamawiający nie
korzysta z żadnych atrybutów władzy publicznej i działa jako strona stosunku
materialnoprawnego o charakterze cywilnoprawnym, a nie publiczno-procesowego. Powinien
zatem dążyć do zachowania równowagi stron w najszerszym zakresie, o ile nie sprzeciwia
się temu ustawa. Tym samym Izba uznała, iż protest został wniesiony w terminie za pomocą
faksu w dniu 19 sierpnia 2008r., a następnie został potwierdzony niezwłocznie na piśmie
w terminie 2 dni roboczych, tj. w dniu 21 sierpnia 2008r. Zamawiający nie mógł zatem na tej
podstawie wywodzić skutków w postaci odrzucenia protestu, jako wniesionego
z uchybieniem siedmiodniowego terminu. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że
faktycznie Zamawiający oddalił protest na skutek upływu terminu do jego rozstrzygnięcia,
określonego w art. 183 ust. 1 ustawy. Ponieważ Zamawiający podjął decyzje o odrzuceniu
protestu po upływie terminu do jego rozstrzygnięcia, Odwołujący słusznie przyjął, iż został on
oddalony na podstawie art. 183 ust. 3 ustawy Pzp., w dacie 29 sierpnia 2008r., od którego to
dnia rozpoczął swój bieg termin do wniesienia odwołania. Przekazanie po tej dacie
rozstrzygnięcia protestu stanowiło w tych okolicznościach jedynie przedstawienie stanowiska
Zamawiającego w sprawie, nie mające jednak wpływu na prawo do wnoszenia środków
ochrony prawnej, chociaż mogącej utrudniać stronie zachowanie terminu do wniesienia
odwołania (w związku z wadliwym pouczeniem o terminie do wniesienia odwołania).
Na podstawie oryginału dokumentacji i stanowisk stron, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Interes prawny Odwołującego potwierdza się w tej okoliczności, że w przypadku
uznania zasadności zarzutów objętych odwołaniem, do postępowania przywrócona
zostałaby oferta Konsorcjum, która pod względem ceny była najniższa spośród złożonych
ofert.
W zakresie zarzutów merytorycznych Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Istota sporu, przed którym stanęła Krajowa Izba Odwoławcza sprowadzała się do
ustalenia, czy złożone przez Konsorcjum dokumenty są wystarczające do potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, tj. dysponowania osobami, w tym Kluczowymi
Ekspertami, wskazanymi w pkt 9.1.3 siwz. Zamawiający oczekiwał od wykonawców, aby
wskazali w ofertach osoby do wykonania zamówienia wraz z informacjami na temat ich
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności. W tym celu Zamawiający
opracował i dołączył do siwz załącznik nr 4 do części I IDW „Wzór informacji na temat
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia osób wyznaczonych do wykonania niniejszego
zadania”. W zakresie doświadczenia Zamawiający wymagał wskazania okresu (od-do),
miejsca, firmy, stanowiska wraz z opisem zakresu obowiązków i zrealizowanych projektów.
W toku badania oferty Konsorcjum, Zamawiający wezwał wykonawcę pisemnie 11 lipca
2008r. do uzupełnienia informacji zawartych w załączniku nr 4 do oferty i wykazania, w której
części i pozycjach załącznika nr 4 zawarta została informacja potwierdzająca, że Kluczowi
Eksperci od I do IV, spełniają wymagania opisane w siwz w pkt 9.1.3. Instrukcji dla
Wykonawców. W odpowiedzi z dnia 16 lipca 2008r., Odwołujący się przedłożył uzupełniony
załącznik nr 3 (wykaz osób), w którym wskazał dwie nowe osoby w miejsce Kierownika
Zespołu, a także Inspektora Nadzoru Robót Sanitarnych i przekazał życiorysy tych osób, jak
również pozostałych pierwotnie wskazanych w załączniku do oferty (z wyłączeniem osób
zastąpionych), odpowiadających załącznikowi nr 4. W toku oceny spełniania warunku,
Zamawiający uznał, iż załączone dokumenty nie są wystarczające do potwierdzenia warunku
postawionego dla Eksperta Kluczowego – Kierownika Zespołu, Eksperta Kluczowego –
Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne, Eksperta Kluczowego – Kierownika dla
Kontraktu na roboty budowlane oraz Eksperta Kluczowego – Inspektora Nadzoru (roboty
sanitarne).
Odnosząc się do poszczególnych osób wskazanych na stanowiska ekspertów, KIO
zważyła, co następuje.
Ekspert Kluczowy – Kierownik Zespołu. Zamawiający oczekiwał zgłoszenia jednej
osoby, która posiadałaby co najmniej 7 letnie doświadczenie jako kierownik zespołu
nadzorującego realizację robót budowlanych, a także pełniła funkcje Inżyniera
Kontraktu/Inżyniera Projektu lub Inżyniera Rezydenta nad realizacją przynajmniej
2 kontraktów według procedur FIDIC lub równoważnych, w tym 1 dotyczącego budowy sieci
kanalizacyjnej, wodociągowej lub obiektów gospodarki wodno-ściekowej lub renowacji
bezwykopowej sieci wod-kan. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zgłosił Pana
Juliana P. załączając wypełniony życiorys zawodowy.
Na podstawie analizy załączników, w odniesieniu do opisu warunku zamieszczonego
w siwz, skład orzekający uznał, iż z załącznika nr 4 nie można uzyskać pełnej informacji
umożliwiającej potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący się zarówno
w załączniku nr 3 jak i nr 4 wskazał 10 projektów, przy których pełnił funkcje Inżyniera
Kontraktu. Opisy w obu załącznikach nie różnią się między sobą treścią. Co najmniej sześć
projektów dotyczyło wyłącznie sieci kanalizacyjnych, wodociągowych, obiektów gospodarki
wodno-ściekowej. Zamieszczone informacje, w ocenie składu orzekającego, nie pozwalają
na stwierdzenie, iż wskazana osoba kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych przez okres 7 lat. Możliwe jest jedynie potwierdzeniem pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu we wskazanych projektach. Odwołujący nie dokonał opisu obowiązków,
zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW, co uniemożliwiało Zamawiającemu ustalenie zakresu
czynności wykonywanych w ramach pełnionej funkcji. Nie znalazło uznania, w ocenie Izby,
stanowisko Odwołującego, iż samo wskazanie funkcji, jaką pełniła osoba w wymienionych
projektach (Inżynier Kontraktu), było wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunku
dotyczącego Eksperta Kluczowego nr I. Zawarte w dokumentach informacje nie wskazują,
w których kontraktach osoba ta kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych. Na tej podstawie Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż załączone
dokumenty uniemożliwiały Zamawiającemu potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Ponieważ Zamawiający już raz wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów, nie ma on możliwości ponownego skorzystania z art. 26 ust. 3 ustawy
w zakresie dokumentów mających potwierdzić doświadczenie wskazanej osoby. Niezależnie
od powyższego, Izba stwierdziła, iż zamieszczony przez Odwołującego się życiorys nie
zawiera informacji, czy, a jeżeli tak, to które z projektów były realizowane na warunkach
kontraktowych FIDIC. Tymczasem warunek postawiony przez Zamawiającego wymagał
wykazania się co najmniej dwoma takimi kontraktami. Nie może, w ocenie Izby, stanowić
potwierdzenia prowadzenia kontraktów wg FIDIC, informacja o współfinansowaniu niektórych
projektów z funduszy unijnych. Sposób współfinansowania nie przesądza o korzystaniu
z umownych klauzul wprowadzanych dobrowolnie przez strony kontraktu. Tym bardziej, iż
w odniesieniu do innych projektów, wskazywanych przy pozostałych ekspertach, Odwołujący
się zaznaczał, iż projekt był realizowany w oparciu o FIDIC (np. w odniesieniu do Pani G.,
Pan W.). Informacje podane dla osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, mogły
jednak budzić wątpliwości, gdyż te same projekty były wykazywane w życiorysie Eksperta
Kluczowego – Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne Pani G., jako realizowane w
oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Na tej podstawie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie
dochował staranności przy przygotowywaniu dokumentów mających potwierdzić
doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, chociaż został przez
Zamawiającego wezwany do uzupełnienia dokumentów. W ocenie składu orzekającego,
Zamawiający mógł i powinien, w celu uzyskania potwierdzenia decyzji
o wykluczeniu Wykonawcy z postępowania, zwrócić się do Niego o wyjaśnienie treści
uzupełnionych dokumentów. Ponieważ na podstawie treści uzupełnionych dokumentów nie
można potwierdzić, iż wskazana osoba kierowała zespołem nadzorującym realizację robót
budowlanych, a Odwołujący się w toku rozprawy nie przedstawił żadnych dowodów na
potwierdzenie tego faktu, Izba uznała, iż Zamawiający nie miał możliwości wezwać
Wykonawcę do ponownego uzupełnienia dokumentów dotyczących doświadczenia osoby
wskazanej na Kierownika Zespołu i tym samym Wykonawca podlegał wykluczeniu
z postępowania. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 5, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy
wykluczonego z udziału w postępowaniu.
W zakresie pozostałych Ekspertów Kluczowych – Kierownik Kontraktu na roboty
sanitarne (Pani Urszula G., Pan Bogusław W.) oraz Kierownik dla Kontraktu na roboty
budowlane (Pan Henryk Ł.), Izba uznała, że decyzja Zamawiającego o braku potwierdzenia
doświadczenia wymienionych osób nie znajduje wystarczającego potwierdzenia w
dokumentach uzupełnionych przez Odwołującego się. W odniesieniu do wskazanych
ekspertów, Zamawiający wymagał wykazania 7 letniego okresu doświadczenia w
wykonywaniu podobnych prac, przez które należało rozumieć zarządzanie kontraktem,
nadzorowanie i rozliczanie robót poprzez pełnienie funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu) ze
strony Inwestora dla określonego rodzaju robót, w tym zarządzanie jako Kierownik Kontraktu
(Projektu) przynajmniej jednym zadaniem realizowanym wg procedur FIDIC lub
równoważnych. W piśmie z dnia 12 maja 2008r. w odpowiedzi na pytanie nr 2, Zamawiający
wyjaśnił, iż osoby, które zdobyły doświadczenie pełniąc funkcje Inżyniera Kontraktu,
Koordynatora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta spełniają warunki dla Eksperta Kluczowego
– Kierownika dla Kontraktu na roboty sanitarne oraz dla Eksperta Kluczowego – Kierownika
dla Kontraktu na roboty budowlane.
W ocenie składu orzekającego, Wykonawca w uzupełnieniu przedłożył dokumenty,
które nie wykluczają możliwości potwierdzenia doświadczenia w wykonywaniu robót
podobnych. Zamawiający dokonując opisu znaczenia prac podobnych odwołał się wprost do
pełnionych funkcji przypisując im: „zarządzanie kontraktem, nadzorowanie i rozliczanie robót
poprzez pełnienie funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu) ze strony Inwestora”.
Jednocześnie, zgodnie z załącznikiem nr 4 do IDW (śyciorys), wykonawcy mieli opisać
zakres obowiązków w ramach projektów. Tym samym odniesienie się wyłącznie do pełnionej
funkcji Kierownika Kontraktu (Projektu), w ocenie Izby, nie było wystarczającym
potwierdzeniem spełniania warunku, jeżeli Wykonawca nie określił, iż z daną funkcją łączyło
się wykonanie czynności, do których odwołał się Zamawiający przy określaniu prac
podobnych. W załączniku nr 4, Odwołujący się wskazał jednak osoby, które legitymują się
wymaganym doświadczeniem, pomimo niekiedy lakonicznych opisów zakresu obowiązków.
Skoro jednak Zamawiający nie opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w jakim zakresie szczegółowości oczekuje opisu obowiązków, nie może teraz wykluczać
Wykonawcy z tego tylko powodu, iż zamieszczone opisy nie zawierają wprost sformułowań
przeniesionych z opisu warunku. Zamawiający oceniając przedstawione mu dokumenty
dokonywał subiektywnej oceny zamieszczonych opisów, pomijając te, które budziły jego
wątpliwości, chociaż mogły być uznane za wystarczające w kontekście zapisów siwz.
W odniesieniu do Pana Ł., Odwołujący się przedłożył opis zakresu obowiązków, który
odpowiadał robotom podobnym - „sprawowanie obowiązków koordynatora inwestycji
z ramienia Inwestora (przedstawiciel Inwestora Zastępczego), w tym koordynatora pracy
inspektorów nadzoru oraz nadzoru autorskiego. Sprawowanie funkcji inspektora nadzoru
robót budowlanych, a także rozliczanie całości inwestycji”. Opis ten odnosił się do wszystkich
wskazanych od 1 do 9 inwestycji (w przedziale czasowym 16.03.1999r. – 27.09.2006 r.),
w tym jednej realizowanej w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC. Podobnie w przypadku
Pana W., Zamawiający pominął niektóre pozycje z wykazu, które w ocenie Izby zawierały
opis obowiązków i pozwalały potwierdzić wymagane doświadczenie (np. realizowane od
listopada 1983r. na rzecz ZUTB „BUSET” Zakład Usług Technicznych
w Budownictwie Międzyrzecz: kierowanie zespołem wg FIDIC, nadzorowanie robót,
zarządzanie, rozliczanie). Jak stwierdził sam Zamawiający użyte przez niego określenia
funkcji są pojęciami umownymi. W ocenie Izby dopuszczalne było zatem przyjęcie tych
kontraktów, w których wskazane stanowisko mogło odbiegać od określenia użytego przez
Zamawiającego (Kierownik Kontraktu/Projektu), jednak opis obowiązków potwierdzał
wykonanie robót podobnych. W zakresie doświadczenia Pani G., Izba uznała, iż wymienione
w pierwszej części tabeli pod opisem „I zarządzanie robotami jako Kierownik Projektu z
zakresu ochrony środowiska”, projekty są wystarczające do potwierdzenia warunku
określonego w specyfikacji.
Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko dotyczące braku potwierdzenia
doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Zespołu, Izba uznała, iż
Zamawiający słusznie wykluczył Wykonawcę z postępowania. Tym samym nie znalazł
potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, a także art. 7 ust. 1.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Izba zasądziła na
rzecz Zamawiającego zwrot kosztów związanych z zastępstwem przed Krajową Izbą
Odwoławczą oraz kosztów dojazdu pełnomocnika, na podstawie złożonych do akt sprawy
rachunków.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić