KIO/UZP 1011/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I ACa 1147/2000 II Ca 587/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1011/08
WYROK
z dnia 7 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 07.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100 Skierniewice,
ul. Mszczonowska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Moszczenica, 97-
310 Moszczenica, ul Kosowska 1 protestu / protestów* z dnia 26.08.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Moszczenica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków do Q=1 875 m3/d w Moszczenicy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6
czerwca 2008 roku.
Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 roku, przekazanym Protestującemu w dniu
21 sierpnia 2008 roku, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 26 sierpnia 2008 roku przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Protestujący- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. zarzuciło
Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust.3 oraz a rt, 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie
oferty, której wycena przedmiotu zamówienia jest przedstawiona w sposób sprzeczny
z zasadami wyceny podanymi w siwz.
Protestujący powołując się na postanowienia pkt 10 ppkt 2, pkt 18 ppkt 1 siwz oraz przepisy
ustawy wskazał na konkretne pozycje kosztorysów, w których wystąpiły niezgodności
pomiędzy kosztorysami ofertowymi, złożonymi przez Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o. a
kosztorysami nakładczymi i przedmiarami, będącymi integralną częścią siwz.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, pismem z dnia 28
sierpnia (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2008 roku) Fambud- Jerzy Pietrzak
Sp. z o. o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przystąpiło do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
W uzasadnieniu podniósł w pierwszej kolejności, że protest Przedsiębiorstwa Binś został
wniesiony z uchybieniem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy, jego adresatem nie jest
Zamawiający – Gmina Moszczenica wskazana w siwz a Wójt Gminy Moszczenica. Na
poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał się na wyrok SO w Lublinie z dnia
9.11.2005 roku sygn. akt II Ca 587/05.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnej w postanowieniami siwz wyceny przedmiotu
zamówienia Przystępujący podniósł, że zgodnie z siwz wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy zatem w jego ocenie kosztorysy ofertowe należy traktować jako materiał
pomocniczy do ustalenia ceny. Na poparcie swojej argumentacji Przystępujący powołał się
na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych, Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu oraz Sądu Najwyższego.
Wskazał także postanowienia siwz i projektu umowy (pkt 18 siwz oraz § 11 ust.1 projektu
umowy), z których wynika wprost, że wynagrodzenie zostało ustalone jako wynagrodzenie
ryczałtowe.
Podniósł, że wszystkie roboty zostały wycenione z kosztorysie nakładczym zgodnie z siwz,
do oferty załączono kosztorys szczegółowy oraz przedmiar. Dodatkowo wskazał na
oświadczenie w pkt 2 formularza oferty, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy oraz zobowiązał się do wykonania
kompletnego przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową.
Pismem z dnia 5 września 2008 roku, doręczonym w dniu 8 września 2008 roku,
Zamawiający protest w całości oddalił.
Argumentując swoje stanowisko Zamawiający wyjaśnił, że deklaracje zawarte w kosztorysie
ofertowym stanowią treść oferty, ponieważ wskazują na zakres robót i rodzaj przewidzianych
do użycia materiałów. Nie zgadzając się z argumentem, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie
zostało ustalone w tym postępowaniu zezwala na dokonywanie błędów w ofertach wskazał,
że błędy te dotyczą opisu pozycji kosztorysowych i występują niezgodności między
pozycjami KNR kosztorysu nakładczego a pozycjami KNR kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy określa przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje się wykonać za cenę
ryczałtową. Zamawiający powołała się na treść wyroków zespołów arbitrów w podobnych
sprawach.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Fambud –Jerzy Pietrzak wniósł w dniu 10
września 2008 roku odwołanie od oddalenia protestów z dnia 26 sierpnia 2008 złożonego
przez Binś oraz protestu z dnia 27 sierpnia złożonego przez Odwołującego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku Odwołujący oświadczył, że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia protestu z dnia 26 sierpnia 2008 roku.
W odwołaniu wskazał na naruszenie: art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 180 ust. 1 i
ust. 7, podtrzymał argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu i wskazał dodatkowo
na postanowienia siwz, które świadczą o tym, że przedmiot zamówienia został określony nie
tylko przez przedmiar robót ale przede wszystkim przez dokumentację techniczną: projekt
budowlany i wykonawczy oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót. Przedmiar
jest jedynie uzupełnieniem tego opisu.
W odwołaniu podtrzymał wywody dotyczące błędnego oznaczenia adresata protestu – Wójt
Gminy zamiast Gmina. Dodatkowo wskazał na naruszenie art. 180 ust. 7 podnosząc, że
protest Wykonawcy – Binś Sp. zo.o. został wniesiony z uchybieniem terminu. W tym
zakresie powołał się na postanowienia siwz dotyczące ustalonej przez Zamawiającego
formy pisemnej przekazywania oświadczeń, zawiadomień i wniosków i podniósł, że
wniesienie w dniu 26 sierpnia protestu w formie faxu nie może być uznane za skuteczne.
Odwołujący wniósł o:
1. odrzucenie protestu Binś Sp. z o.o. jako wniesionego po terminie oraz wniesionego
nie do Zamawiającego,
2. oddalenie zarzutów Binś Sp. z o.o. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 11 września 2008 roku Zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który
przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego dotyczącego odrzucenia jego oferty,
jest uprawniony do samodzielnego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, które
narusza jego interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 3 oferty :
1. Fambud - Jerzy Pietrzak Sp.zo.o. z ceną 9 524 854,10 zł,
2. Przedsiębiortswo Inżynieryjno - Projektowe Binś Sp.zo.o z ceną 10 777 234,46 zł,
3. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Az-BUD Zbigniew Frąk z ceną
9 401 115,85 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego określona została zgodnie protokołem ZP-2
na 10 067 362, 50, co stanowi 2 596 621,83 euro.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 9 września 2008 roku powiadomił
Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne z
uwagi na brak ważnych ofert, powołując się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Okoliczność ta pozostaje jednak bez wpływu na rozpoznanie niniejszego odwołania, którego
celem jest ocena zasadności i zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
polegającego na oddaleniu protestu złożonego przez Binś Sp. z o.o.
Na podstawie akt sprawy skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( siwz) opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i kosztorysu szczegółowego.
W pkt 10.2 siwz wymagał, aby Wykonawcy załączyli do ofert szczegółowy kosztorys ofertowy
wraz z przedmiarem (wg dołączonego do SIWZ kosztorysu nakładczego i przedmiaru).
W pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał, że cena podana w ofercie jest ceną
ryczałtową i musi obejmować całkowity zakres prac objęty dokumentacją techniczną,
kosztorysem ofertowym, SIWZ oraz wszelkie prace towarzyszące niezbędne do realizacji
zamówienia.
W treści formularza oferty, Zamawiający zamieścił postanowienie „Nawiązując do ogłoszenia
o przetargu nieograniczonym oferujemy wykonanie inwestycji pn. „Rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków do Q = 1 875 m3/d w Moszczenicy, gm. Moszczenica, pow.
piotrkowski, woj. łódzkie” za cenę ryczałtową……..”
Jednocześnie na formularzu oferty Wykonawcy winni złożyć m.in. oświadczenie o treści
„Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłej umowy”
Podając cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia należy wycenić przedmiot
zamówienia wg załączonych do SIWZ kosztorysach nakładczych i przedmiarze robót.
Wycenione pozycje kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z pozycjami KNR
kosztorysów nakładczych i przedmiaru robót. Ewentualne pozycje nieuwzględnione w
kosztorysach nakładczych i przedmiarze należy wycenić według dokumentacji technicznej
jako kolejne pozycje po zakończeniu wyceny kosztorysowej.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość wyceny materiałów i urządzeń
wyszczególnionych w kosztorysach nakładczych i przedmiarze w postaci materiałów
i urządzeń równoważnych pod względem jakościowym i technicznym, przy czym zobowiązał
Wykonawców w takim przypadku do przedstawienia dokumentów wystawionych przez
producenta materiału lub urządzenia, które potwierdzą tę równoważność pod względem
jakościowym i technicznym wraz z niezbędnymi obliczeniami, które wynikają ze specyfiki
zastosowania równoważności dla konkretnego urządzenia lub materiału.
W treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 12 do siwz, w § 1 ust. 2 Zamawiający
określił, że zakres prac wiążący wykonawcę przedstawiony jest w szczegółowym kosztorysie
robót, który stanowi zał. Nr 1 do niniejszej umowy.
Z § 10 ust. 1 wzoru umowy wynika, że Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot
umowy zgodnie z projektem budowlanym z materiałów własnych. Zastosowane materiały
powinny spełniać wszelkie wymogi Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane to jest
posiadać odpowiednie certyfikaty na znak bezpieczeństwa, być zgodne z kryteriami
technicznymi określonymi w Polskich Normach lub aprobatą techniczną o ile dla danego
wyrobu nie ustanowiono Polskiej Normy oraz zgodne z właściwymi przepisami i
dokumentami technicznymi.
Skład orzekający zważył co następuje:
Niewątpliwym i bezsprzecznym między stronami jest fakt, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. i art. 88 ust.
1 pkt 3a Pzp, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na
sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.
Istotą sporu nie są błędy czy omyłki w obliczeniu ceny ryczałtowej, które uzasadniałyby
przyjęcie tej ceny ale to, czy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym mogą pojawić się
rozbieżności w określeniu przedmiotu zamówienia wynikającego z kosztorysu ofertowego a
kosztorysu nakładczego, dokumentacji projektowej i wykonawczej.
Skład orzekający, biorąc pod uwagę charakter kosztorysu ofertowego w rozpatrywanym
postępowaniu przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wskazuje, że uchybienia
i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, że Wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia
za cenę ryczałtową bez względu na rozmiar, zakres przyjętych przez siebie prac. Jako
przykład takich uchybień, które nie powodują niezgodności treści oferty z treścią siwz należy
podać wskazaną przez Zamawiającego różnice w poz. 60 KNR, poz. 62 KNR, gdzie
rozbieżności dotyczą określenia numerów KNR, obmiaru, robocizny czy ilości nakładów. W
ocenie składu orzekającego Izby, dane te, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostają bez
wpływu na ocenę ofert.
Odmiennie należy natomiast ocenić różnice w kosztorysach ofertowych w stosunku do
przedmiarów robót i dokumentacji technicznej w odniesieniu do określenia przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie należy wskazać np. na różnicę w kosztorysie 51-3/KŚ: budynek
socjalno- techniczny wraz z zadaszeniem zrzutu osadu- roboty technolog., gdzie w poz. 12
KNR 7-09 2201-03 wyceniono materiał do połączeń kołnierzowych na ciśnienie nominalne
do 1,6 Mpa o średnicy nominalnej 100 mm zamiast wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiarze 125 mm czy różnice w poz. 62 KNR w kosztorysie nr 51-1/ KŚ: zbiornik
Biogradex istn. – roboty budowlane, gdzie zamiast rusztowania zewnętrznego drewnianego
drabinowego przyściennego o wysokości do 10 m wskazano wysokość do 8 m.
W ocenie składu orzekającego, zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie
usprawiedliwia faktu zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalną zasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem każdego wykonawcy, biorącego
udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie
przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj
zastosowanego wynagrodzenia. Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia
w stosunku do wymagań Zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz,
co wypełnia przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy skład orzekający Izby wskazuje, że
okoliczność niewłaściwego zaadresowania protestu, wniesionego przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Projektowych Binś Sp. z o.o. nie została podniesiona przez
Zamawiającego, który był bezpośrednim adresatem tego pisma, ale przez Odwołującego.
Jak wynika z ustaleń Izby, co jest bezsporne między stronami, pismo z treścią protestu
zostało dostarczone w dniu 26 sierpnia 2008 roku do Urzędu Gminy Moszczenica, zatem
okoliczność podnoszona przez Odwołującego dotycząca błędnego zaadresowania treści
protestu pozostaje bez znaczenia dla oceny skutków prawnych dokonanej czynności w dniu
26 sierpnia 2008 roku.
Niezależnie od powyższego Izba, nadmienia że zgodnie z art. 26 ust.1 i art. 31 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 z poź. zm.)
organem wykonawczym gminy jest wójt, wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz
reprezentuje ją na zewnątrz.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 ustawy został przez Odwołującego wycofany w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 i art.
180 ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 1223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 7 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 07.10.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100 Skierniewice,
ul. Mszczonowska 73 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Moszczenica, 97-
310 Moszczenica, ul Kosowska 1 protestu / protestów* z dnia 26.08.2008 r.
przy udziale ………………………………………….. zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego ................................................................... po stronie
odwołującego się oraz
…………………………………………………………………………………… - po stronie
zamawiającego*.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr (słownie: ..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „Fambud” Jerzy Pietrzak Sp. z o.o., 96-100
Skierniewice, ul. Mszczonowska 73.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Moszczenica, prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
rozbudowa istniejącej oczyszczalni ścieków do Q=1 875 m3/d w Moszczenicy.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6
czerwca 2008 roku.
Zamawiający pismem z dnia 20 sierpnia 2008 roku, przekazanym Protestującemu w dniu
21 sierpnia 2008 roku, poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o.
Czynność ta stała się przedmiotem protestu złożonego w dniu 26 sierpnia 2008 roku przez
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty uznanej za najkorzystniejszą.
Protestujący- Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Projektowe Binś Sp. z o.o. zarzuciło
Zamawiającemu naruszenie art. 82 ust.3 oraz a rt, 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nie odrzucenie
oferty, której wycena przedmiotu zamówienia jest przedstawiona w sposób sprzeczny
z zasadami wyceny podanymi w siwz.
Protestujący powołując się na postanowienia pkt 10 ppkt 2, pkt 18 ppkt 1 siwz oraz przepisy
ustawy wskazał na konkretne pozycje kosztorysów, w których wystąpiły niezgodności
pomiędzy kosztorysami ofertowymi, złożonymi przez Fambud- Jerzy Pietrzak Sp. z o.o. a
kosztorysami nakładczymi i przedmiarami, będącymi integralną częścią siwz.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 27 sierpnia 2008 roku, pismem z dnia 28
sierpnia (wpływ do Zamawiającego w dniu 29 sierpnia 2008 roku) Fambud- Jerzy Pietrzak
Sp. z o. o., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą przystąpiło do postępowania
protestacyjnego, wykazując swój interes prawny i wnosząc o oddalenie protestu.
W uzasadnieniu podniósł w pierwszej kolejności, że protest Przedsiębiorstwa Binś został
wniesiony z uchybieniem przepisu art. 180 ust. 1 ustawy, jego adresatem nie jest
Zamawiający – Gmina Moszczenica wskazana w siwz a Wójt Gminy Moszczenica. Na
poparcie swojego stanowiska Przystępujący powołał się na wyrok SO w Lublinie z dnia
9.11.2005 roku sygn. akt II Ca 587/05.
W odniesieniu do zarzutu niezgodnej w postanowieniami siwz wyceny przedmiotu
zamówienia Przystępujący podniósł, że zgodnie z siwz wynagrodzenie ma charakter
ryczałtowy zatem w jego ocenie kosztorysy ofertowe należy traktować jako materiał
pomocniczy do ustalenia ceny. Na poparcie swojej argumentacji Przystępujący powołał się
na liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, Sądów Okręgowych, Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu oraz Sądu Najwyższego.
Wskazał także postanowienia siwz i projektu umowy (pkt 18 siwz oraz § 11 ust.1 projektu
umowy), z których wynika wprost, że wynagrodzenie zostało ustalone jako wynagrodzenie
ryczałtowe.
Podniósł, że wszystkie roboty zostały wycenione z kosztorysie nakładczym zgodnie z siwz,
do oferty załączono kosztorys szczegółowy oraz przedmiar. Dodatkowo wskazał na
oświadczenie w pkt 2 formularza oferty, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie
koszty wykonania zamówienia i realizacji przyszłej umowy oraz zobowiązał się do wykonania
kompletnego przedmiotu zamówienia za cenę ryczałtową.
Pismem z dnia 5 września 2008 roku, doręczonym w dniu 8 września 2008 roku,
Zamawiający protest w całości oddalił.
Argumentując swoje stanowisko Zamawiający wyjaśnił, że deklaracje zawarte w kosztorysie
ofertowym stanowią treść oferty, ponieważ wskazują na zakres robót i rodzaj przewidzianych
do użycia materiałów. Nie zgadzając się z argumentem, że wynagrodzenie ryczałtowe, jakie
zostało ustalone w tym postępowaniu zezwala na dokonywanie błędów w ofertach wskazał,
że błędy te dotyczą opisu pozycji kosztorysowych i występują niezgodności między
pozycjami KNR kosztorysu nakładczego a pozycjami KNR kosztorysu ofertowego. Kosztorys
ofertowy określa przedmiot zamówienia, który wykonawca zobowiązuje się wykonać za cenę
ryczałtową. Zamawiający powołała się na treść wyroków zespołów arbitrów w podobnych
sprawach.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego Fambud –Jerzy Pietrzak wniósł w dniu 10
września 2008 roku odwołanie od oddalenia protestów z dnia 26 sierpnia 2008 złożonego
przez Binś oraz protestu z dnia 27 sierpnia złożonego przez Odwołującego.
Pismem z dnia 17 września 2008 roku Odwołujący oświadczył, że odwołanie dotyczy
rozstrzygnięcia protestu z dnia 26 sierpnia 2008 roku.
W odwołaniu wskazał na naruszenie: art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 180 ust. 1 i
ust. 7, podtrzymał argumentację zawartą w przystąpieniu do protestu i wskazał dodatkowo
na postanowienia siwz, które świadczą o tym, że przedmiot zamówienia został określony nie
tylko przez przedmiar robót ale przede wszystkim przez dokumentację techniczną: projekt
budowlany i wykonawczy oraz specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót. Przedmiar
jest jedynie uzupełnieniem tego opisu.
W odwołaniu podtrzymał wywody dotyczące błędnego oznaczenia adresata protestu – Wójt
Gminy zamiast Gmina. Dodatkowo wskazał na naruszenie art. 180 ust. 7 podnosząc, że
protest Wykonawcy – Binś Sp. zo.o. został wniesiony z uchybieniem terminu. W tym
zakresie powołał się na postanowienia siwz dotyczące ustalonej przez Zamawiającego
formy pisemnej przekazywania oświadczeń, zawiadomień i wniosków i podniósł, że
wniesienie w dniu 26 sierpnia protestu w formie faxu nie może być uznane za skuteczne.
Odwołujący wniósł o:
1. odrzucenie protestu Binś Sp. z o.o. jako wniesionego po terminie oraz wniesionego
nie do Zamawiającego,
2. oddalenie zarzutów Binś Sp. z o.o. w zakresie odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący przekazał kopię odwołania w dniu 11 września 2008 roku Zamawiającemu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności treści siwz oraz oferty Odwołującego, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska pełnomocników stron złożone w
trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej ustalił i zważył co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie skład orzekający Izby stwierdził, że Odwołujący jako podmiot, który
przystąpił skutecznie do postępowania protestacyjnego dotyczącego odrzucenia jego oferty,
jest uprawniony do samodzielnego złożenia odwołania od rozstrzygnięcia protestu, które
narusza jego interes prawny w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
W postępowaniu złożono 3 oferty :
1. Fambud - Jerzy Pietrzak Sp.zo.o. z ceną 9 524 854,10 zł,
2. Przedsiębiortswo Inżynieryjno - Projektowe Binś Sp.zo.o z ceną 10 777 234,46 zł,
3. Konsorcjum Firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Az-BUD Zbigniew Frąk z ceną
9 401 115,85 zł.
Wartość szacunkowa zamówienia publicznego określona została zgodnie protokołem ZP-2
na 10 067 362, 50, co stanowi 2 596 621,83 euro.
Skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w dniu 9 września 2008 roku powiadomił
Wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne z
uwagi na brak ważnych ofert, powołując się na przesłankę określoną w art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy.
Okoliczność ta pozostaje jednak bez wpływu na rozpoznanie niniejszego odwołania, którego
celem jest ocena zasadności i zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
polegającego na oddaleniu protestu złożonego przez Binś Sp. z o.o.
Na podstawie akt sprawy skład orzekający Izby ustalił, że Zamawiający w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ( siwz) opisał przedmiot zamówienia przez odesłanie do
dokumentacji projektowej, specyfikacji wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
przedmiaru robót i kosztorysu szczegółowego.
W pkt 10.2 siwz wymagał, aby Wykonawcy załączyli do ofert szczegółowy kosztorys ofertowy
wraz z przedmiarem (wg dołączonego do SIWZ kosztorysu nakładczego i przedmiaru).
W pkt 18 siwz „Opis sposobu obliczenia ceny” wskazał, że cena podana w ofercie jest ceną
ryczałtową i musi obejmować całkowity zakres prac objęty dokumentacją techniczną,
kosztorysem ofertowym, SIWZ oraz wszelkie prace towarzyszące niezbędne do realizacji
zamówienia.
W treści formularza oferty, Zamawiający zamieścił postanowienie „Nawiązując do ogłoszenia
o przetargu nieograniczonym oferujemy wykonanie inwestycji pn. „Rozbudowa istniejącej
oczyszczalni ścieków do Q = 1 875 m3/d w Moszczenicy, gm. Moszczenica, pow.
piotrkowski, woj. łódzkie” za cenę ryczałtową……..”
Jednocześnie na formularzu oferty Wykonawcy winni złożyć m.in. oświadczenie o treści
„Oświadczamy, że w cenie oferty zostały uwzględnione wszystkie koszty wykonania
zamówienia i realizacji przyszłej umowy”
Podając cenę za wykonanie całości przedmiotu zamówienia należy wycenić przedmiot
zamówienia wg załączonych do SIWZ kosztorysach nakładczych i przedmiarze robót.
Wycenione pozycje kosztorysu ofertowego powinny być zgodne z pozycjami KNR
kosztorysów nakładczych i przedmiaru robót. Ewentualne pozycje nieuwzględnione w
kosztorysach nakładczych i przedmiarze należy wycenić według dokumentacji technicznej
jako kolejne pozycje po zakończeniu wyceny kosztorysowej.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość wyceny materiałów i urządzeń
wyszczególnionych w kosztorysach nakładczych i przedmiarze w postaci materiałów
i urządzeń równoważnych pod względem jakościowym i technicznym, przy czym zobowiązał
Wykonawców w takim przypadku do przedstawienia dokumentów wystawionych przez
producenta materiału lub urządzenia, które potwierdzą tę równoważność pod względem
jakościowym i technicznym wraz z niezbędnymi obliczeniami, które wynikają ze specyfiki
zastosowania równoważności dla konkretnego urządzenia lub materiału.
W treści wzoru umowy, stanowiącej załącznik nr 12 do siwz, w § 1 ust. 2 Zamawiający
określił, że zakres prac wiążący wykonawcę przedstawiony jest w szczegółowym kosztorysie
robót, który stanowi zał. Nr 1 do niniejszej umowy.
Z § 10 ust. 1 wzoru umowy wynika, że Wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot
umowy zgodnie z projektem budowlanym z materiałów własnych. Zastosowane materiały
powinny spełniać wszelkie wymogi Ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane to jest
posiadać odpowiednie certyfikaty na znak bezpieczeństwa, być zgodne z kryteriami
technicznymi określonymi w Polskich Normach lub aprobatą techniczną o ile dla danego
wyrobu nie ustanowiono Polskiej Normy oraz zgodne z właściwymi przepisami i
dokumentami technicznymi.
Skład orzekający zważył co następuje:
Niewątpliwym i bezsprzecznym między stronami jest fakt, że wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy w rozumieniu art. 632 § 1 K.c. i art. 88 ust.
1 pkt 3a Pzp, zatem uznaje się, że prawidłowo podano cenę ryczałtową bez względu na
sposób jej obliczenia. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac, co potwierdza orzecznictwo, m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z
dnia 6.03.2001 sygn. akt I ACa 1147/2000.
Istotą sporu nie są błędy czy omyłki w obliczeniu ceny ryczałtowej, które uzasadniałyby
przyjęcie tej ceny ale to, czy przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym mogą pojawić się
rozbieżności w określeniu przedmiotu zamówienia wynikającego z kosztorysu ofertowego a
kosztorysu nakładczego, dokumentacji projektowej i wykonawczej.
Skład orzekający, biorąc pod uwagę charakter kosztorysu ofertowego w rozpatrywanym
postępowaniu przy ustalonym wynagrodzeniu ryczałtowym wskazuje, że uchybienia
i rozbieżności między kosztorysem ofertowym a dokumentacją przedstawioną przez
Zamawiającego dotyczące różnic w ilości nakładów, numerach KNR czy robociźnie nie
stanowią o niezgodności treści oferty z treścią siwz, bowiem z istoty wynagrodzenia
ryczałtowego wynika, że Wykonawca będzie zobowiązany wykonać przedmiot zamówienia
za cenę ryczałtową bez względu na rozmiar, zakres przyjętych przez siebie prac. Jako
przykład takich uchybień, które nie powodują niezgodności treści oferty z treścią siwz należy
podać wskazaną przez Zamawiającego różnice w poz. 60 KNR, poz. 62 KNR, gdzie
rozbieżności dotyczą określenia numerów KNR, obmiaru, robocizny czy ilości nakładów. W
ocenie składu orzekającego Izby, dane te, przy wynagrodzeniu ryczałtowym pozostają bez
wpływu na ocenę ofert.
Odmiennie należy natomiast ocenić różnice w kosztorysach ofertowych w stosunku do
przedmiarów robót i dokumentacji technicznej w odniesieniu do określenia przedmiotu
zamówienia. W tym zakresie należy wskazać np. na różnicę w kosztorysie 51-3/KŚ: budynek
socjalno- techniczny wraz z zadaszeniem zrzutu osadu- roboty technolog., gdzie w poz. 12
KNR 7-09 2201-03 wyceniono materiał do połączeń kołnierzowych na ciśnienie nominalne
do 1,6 Mpa o średnicy nominalnej 100 mm zamiast wymaganych przez Zamawiającego w
przedmiarze 125 mm czy różnice w poz. 62 KNR w kosztorysie nr 51-1/ KŚ: zbiornik
Biogradex istn. – roboty budowlane, gdzie zamiast rusztowania zewnętrznego drewnianego
drabinowego przyściennego o wysokości do 10 m wskazano wysokość do 8 m.
W ocenie składu orzekającego, zastosowanie wynagrodzenia ryczałtowego nie
usprawiedliwia faktu zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z oczekiwaniami
Zamawiającego. Odmienna interpretacja stałaby w sprzeczności z fundamentalną zasadą
równego traktowania i uczciwej konkurencji. Obowiązkiem każdego wykonawcy, biorącego
udział w postępowaniu jest rzetelna wycena przedmiotu zamówienia i zaoferowanie
przedmiotu, który będzie spełniał wymagania Zamawiającego, bez względu na rodzaj
zastosowanego wynagrodzenia. Odstępstwo polegające na zmianie przedmiotu zamówienia
w stosunku do wymagań Zamawiającego stanowi o niezgodności treści oferty z treścią siwz,
co wypełnia przesłankę określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 180 ust. 1 ustawy skład orzekający Izby wskazuje, że
okoliczność niewłaściwego zaadresowania protestu, wniesionego przez Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Usług Projektowych Binś Sp. z o.o. nie została podniesiona przez
Zamawiającego, który był bezpośrednim adresatem tego pisma, ale przez Odwołującego.
Jak wynika z ustaleń Izby, co jest bezsporne między stronami, pismo z treścią protestu
zostało dostarczone w dniu 26 sierpnia 2008 roku do Urzędu Gminy Moszczenica, zatem
okoliczność podnoszona przez Odwołującego dotycząca błędnego zaadresowania treści
protestu pozostaje bez znaczenia dla oceny skutków prawnych dokonanej czynności w dniu
26 sierpnia 2008 roku.
Niezależnie od powyższego Izba, nadmienia że zgodnie z art. 26 ust.1 i art. 31 ustawy z dnia
8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 z poź. zm.)
organem wykonawczym gminy jest wójt, wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy oraz
reprezentuje ją na zewnątrz.
Zarzut naruszenia art. 180 ust. 7 ustawy został przez Odwołującego wycofany w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 82 ust. 3 i art.
180 ust. 1 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak na wstępie na podstawie art. 191 ust. 1 i 2
ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania.
.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 1223, poz. 1655) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić