KIO/UZP 1023/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Jadwiga Ząbek
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1023 /08 KIO/UZP1/08 KIO/UZP239/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1023 /08
WYROK
z dnia 09 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców występujących wspólnie: BBF Sp. z o.o., Promost
Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21,
20-075 Lublin protestu z dnia 01 września 2008 r.
przy udziale Tomasza Siwowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Pracownia Projektowa PROMOST CONSULTING” ul. Słowackiego 20,
35-060 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie, ocenę ofert
oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców występujących wspólnie:
BBF Sp. z o.o., Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
na rzecz wykonawców występujących wspólnie: BBF Sp. z o.o.,
Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców występujących wspólnie:
BBF Sp. z o.o., Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14.06.2008r. pod poz. 2008/S 115 – 153 673.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie
nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa ze wzmocnieniem drogi krajowej
Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową skrzyżowania w m. Piaski, przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21,
20 - 075 Lublin zwany dalej Zamawiającym.
W dniu 01.09.2008r. Tomasz Siwowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PRACOWNIA PROJEKTOWA „PROMOST CONSULTING” – TOMASZ SIWOWSKI z
siedzibą 35 - 060 Rzeszów, ul. Słowackiego 20 zwany dalej „PROMOST CONSULTING”
wniósł protest na wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum wykonawców : BBF
Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań, Promost Sp. z o.o. ul. Boh. Westerplatte
11, 65 – 034 Zielona Góra zwany dalej „Konsorcjum BBF Sp. z o.o. oraz Promost Sp. z o.o.”.
Składający protest PROMOST CONSULTING zażądał :
1. uchylenia nieuprawnionej decyzji Zamawiającego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty składającego protest jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu PROMOST CONSULTING podniósł zarzut nie
odrzucenia oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. i przedstawił na tę
okoliczność następującą argumentację faktyczno – prawną :
1. Oferta i załączone do niej dokumenty zostały podpisane przez niewłaściwą osobę.
Bowiem ze wstępu oferty wynika, ze składa ją Pan Maciej A. działający
w imieniu i na rzecz Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o., a pod ofertą
i załączonymi do niej dokumentami i oświadczeniami podpisała się Pani Anna P. Z
oferty wynika, że Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. reprezentowane
jest przez pana Macieja A. Tym samym oferta powinna być podpisana przez Pana
Macieja A., a została podpisana przez Panią Annę P. Nieprawidłowość w ofercie to
nie ujawnienie w niej, że Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
reprezentowane jest przez pełnomocnika Panią Annę P. Ponadto Protestujący
podnosi, że udzielenie pełnomocnictwa nie wyklucza składania oferty samodzielnie to
jest nie w imieniu podmiotów działających wspólnie.
2. Pełnomocnictwo udzielone Pani Annie P. w dniu 24.07.2008r. nie upoważnia jej do
dokonywania jakichkolwiek czynności w imieniu Konsorcjum BBF Sp. z o.o. oraz
Promost Sp. z o.o. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest ono udzielone do
reprezentowania jednego wykonawcy to jest spółki BBF Sp. z o.o., a nie
wykonawców działających wspólnie. Z pełnomocnictwa nie wynika, że o zamówienie
starają się dwaj wykonawcy to jest BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. Mając na
uwadze obowiązek pisemności zawarty w art. 82 ust. 2 ustawy z dnia 29 01.2004r.
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. nr 223 poz.1655 ) zwanej dalej
„ustawą Pzp”, również pełnomocnictwo powinno być udzielone w formie pisemnej
pod rygorem nieważności zgodnie z art. 91 § 1 kodeksu cywilnego ( k.c.). W związku
z tym, że jednostronna czynność prawna bez upoważnienia jest nieważna ( art.99
§ 1 k.c.), a taką czynnością jest złożenie oferty to oferta jest nieważna i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104
zd.1 k.c. Składający protest podnosi, że wymaga podkreślenia fakt, że
pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, który
przewiduje uzupełnienie dokumentów potwierdzających warunki udziału
w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – warunki podmiotowe) oraz
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków przez oferowane dostawy, usługi
i roboty budowlane ( art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. – warunki przedmiotowe).
Ponadto wskazuje na fakt, że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r.
nr 87, poz. 605) nie wymienia się wśród dokumentów pełnomocnictwa. Wskazuje
również na orzecznictwo zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych wymieniając szereg orzeczeń, z których wynika, że nie można żądać
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Dodaje, że dopiero
w najbliższej nowelizacji przewiduje się możliwość uzupełniania również
pełnomocnictw.
3. Protestujący również podnosi, że pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. dla
reprezentowania konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. nie spełnia
wymagań przewidzianych dla pełnomocnictwa regulowanego art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp. co powoduje, że oferta, która została wybrana przez Zamawiającego powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Dla skutecznego
udzielenia pełnomocnictwa przepis art.23 ust. 2 ustawy Pzp wymaga aby dokument
był podpisany przez obydwu wykonawców to jest także przez wykonawcę, który ma
być pełnomocnikiem, jeżeli jest to jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Na poparcie powyższego stanowiska przywołał orzecznictwo
zespołów arbitrów przy Prezesie UZP potwierdzające pogląd, że również wykonawca,
któremu pozostali udzielają pełnomocnictwa powinien podpisać pełnomocnictwo.
Na zakończenie argumentacji protestujący PROMOST CONSULTING wskazał na interes
prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta jest najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 02.09.2008r. Zamawiający wezwał uczestników postępowania do udziału w
postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 03.09.2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum BBF
Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. ( Wykonawca wybrany) wnosząc o oddalenie protestu oraz
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu z uwagi na to, ze jest wykonawcą, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w przystąpieniu powołał się na pełnomocnictwo Konsorcjum z dnia
21.07.2008r. zgodnie z którym członek konsorcjum spółka BBF Sp. z o.o. została
upoważniona do działania w imieniu Konsorcjum i udzielania dalszych pełnomocnictw w
granicach udzielonego pełnomocnictwa przez Konsorcjum oraz powołał się na
pełnomocnictwo udzielone przez spółkę BBF Sp. z o.o. z dnia 24.07.2008r. dla Pani Anny P.
Wykonawca wybrany podniósł, że wszelkie dokumenty załączone do oferty powinny być
rozpatrywane łącznie.
Niewątpliwie Pani Anna P. podpisując ofertę, na podstawie upoważnienia spółki BBF Sp. z
o.o. reprezentowała pełnomocnika wykonawców występujących wspólnie to jest spółki : BBF
Sp. z o.o. oraz Promost Sp. z o.o.
Na okoliczność, że oferta jest złożona w imieniu Konsorcjum przywołano pkt 8 formularza
oferty zgodnie z którym sposób reprezentacji konsorcjum jest następujący: Pełnomocnikiem
upoważnionym do reprezentacji konsorcjum jest firma BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461,
60 - 451 Poznań. Tak więc nie było potrzeby wykazywania danych członków konsorcjum w
pełnomocnictwie z dnia 24.07.2008r.
W ocenie Wykonawcy wybranego przepis art.23 ust.2 ustawy Pzp nie nakazuje podpisania
pełnomocnictwa przez wszystkich wykonawców, ani też takiego obowiązku nie nałożył
zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( SIWZ ).Na poparcie swojego
stanowiska przywołał art. 96 k.c. zgodnie z którym, umocowanie do działania w cudzym
imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu
reprezentowanego (pełnomocnictwo), czyli w przypadku pełnomocnictwa jest czynnością
jednostronną.
Odnosząc się do cytowanego wyroku Z.A. Wykonawca wybrany stwierdził , że wyrok odnosił
się do innego stanu faktycznego.
Natomiast zarzucone użycie liczby mnogiej w pełnomocnictwie z dnia 21.07.2008r. można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską i skorygować w trybie art. 87 ust.2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Wykonawca wybrany w swoim przystąpieniu stwierdza, że
pełnomocnictwo jest ważne i zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11.09.2008r. Zamawiający uwzględnił protest i dokonał ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający odnosząc się do argumentacji wnoszącego protest
zgodził się z nim co do wywodu, że pełnomocnictwo Pani Anny P. z dnia 24.07.2008r.
zostało udzielone tylko do reprezentacji spółki BBF Sp. z o.o., a nie do reprezentacji
Konsorcjum wykonawców BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o., ponieważ jego treść
wskazywała, że udzielone jest tylko w imieniu jednego z członków Konsorcjum
Nie zgodził się z argumentacją wnoszącego protest PROMOST CONSULTING, że
pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. nie upoważniało do działania w imieniu Konsorcjum,
z uwagi na widniejącym na nim podpisie tylko jednego z członków Konsorcjum. Przywołuje
treść art.104 k.c. na potwierdzenie, że udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością
jednostronną. Dalej stwierdza, że z treści pełnomocnictwa wynika: do jakich czynności
pełnomocnik jest upoważniony, tytuł postępowania o zamówienie publiczne, identyfikacja
wykonawcy, z którym mocodawca zamierza występować. W ocenie Zamawiającego tak
sformułowane pełnomocnictwo spełnia wymogi dla pełnomocnictwa.
Następnie Zamawiający uwzględniając złożony protest dokonał ponownego badania ofert
oraz oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W wyniku dokonanych czynności badania ofert
odrzucił ofertę Wykonawcy wybranego na podstawie art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu
nieważności oferty, na podstawie art.104 k.c., ponieważ oferta została złożona i podpisana
przed osobę nieuprawnioną.
W wyniku ponownej oceny ofert jako najkorzystniejszą wybrano ofertę składającego protest
PROMOST CONSULTING.
O powyższych decyzjach to jest o uwzględnieniu protestu PROMOST CONSULTING
dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o., o ponownym badaniu ofert oraz o ponownej ocenie i wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę PROMOST CONSULTING Zamawiający
powiadomił uczestników postępowania jednym pismem z dnia 11.09.2008r. Jednocześnie
w tymże piśmie pouczył, że od rozstrzygnięcia protestu służy odwołanie.
Pismem z dnia 16.09.2008r. Przystępujący do postępowania protestacyjnego Konsorcjum
BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia
11.09.2008r. rozstrzygającej protest.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art.89 ust.1 pkt8, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje tezy zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego co
do powtórnego badania oferty, zaniechania oddalenia protestu.
Zdaniem Odwołującego załączone do oferty dokumenty jednoznacznie stanowią, że
pełnomocnik wykonawców występujących wspólnie został należycie umocowany do ich
reprezentowania, a Prezes Zarządu Pełnomocnika, zgodnie z umocowaniem reprezentację
przeniósł na swojego pracownika.
Wskazał na to, że pełnomocnictwo tak jak każde inne oświadczenie woli podlega regułom
wykładni określonym w art. 65 k.c. Zgodnie z ta regułą wykładni pełnomocnictwo nie może
być interpretowane w oderwaniu od pozostałych dokumentów i oświadczeń zawartych
w ofercie, z których wynika, że oferta Odwołującego została złożona w imieniu Konsorcjum
wykonawców.
Z powyższych względów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności względem jego żądań :
1. powtórzenie czynności badania ofert, celem przywrócenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców w sposób zachowujący zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 22.09.2008r. Składający protest PROMOST CONSULTING złożył
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskutek
odwołania wniesionego przez Konsorcjum wykonawców BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
wnosząc o odrzucenie protestu, względnie jego oddalenie. Za odrzuceniem odwołania
przemawia okoliczność, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem co wyczerpuje
przesłanki z art. 187 ust.4 pkt 2 ustawy Pzp. Z okoliczności sprawy również nie wynika, że
Odwołujący przystąpił do postępowania protestacyjnego wszczętego na wskutek wniesienia
protestu przez Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący pomimo, że powołuje się na przystąpienie do protestu nie powołuje na to
żadnych dowodów, a o jego przystąpieniu nie wspomina również Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. W pozostałym zakresie co do oddalenia odwołania,
Przystępujący do postępowania odwoławczego wnosi i wywodzi jak w proteście z dnia
01.09.2008r.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Izba rozpatrując odwołanie stwierdziła istnienie interesu prawnego Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy dokonał
następujących ustaleń na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji
przetargowej oraz złożonych pism w zakresie środków ochrony prawnej przez uczestników
postępowania odwoławczego oraz na podstawie wyjaśnień złożonych na rozprawie.
Przedmiotem postępowania jest sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania :
przebudowa ze wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz
z przebudową skrzyżowania w m. Piaski.
Odwołujący składając ofertę jako konsorcjum dwóch wykonawców to jest BBF Sp. z o.o.
i Promost Sp. z o.o. na przedmiotową usługę załączył do oferty pełnomocnictwo z dnia
21.07.2008r. udzielone jednemu z członków konsorcjum to jest BBF Sp. z o.o. do
samodzielnego reprezentowania Partnerów we wszystkich czynnościach związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego z określeniem jego dokładnej nazwy
jak powyżej (sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa ze
wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową
skrzyżowania w m. Piaski).
Pełnomocnictwo pomimo, iż udzielone zostało do wszystkich czynności związanych
z postępowaniem to wymieniało, że w szczególności dotyczy: podpisania w imieniu
Partnerów dokumentów niezbędnych do złożenia oferty, reprezentowania Partnerów
podczas całej procedury przetargowej, udzielania odpowiedzi oraz informacji i wyjaśnień na
pytania Zamawiającego, podpisywania ewentualnych protestów, odwołań.
Pełnomocnictwo zostało udzielone spółce prawa handlowego BBF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu reprezentowanej przez Macieja Adamczaka –
Prezesa Zarządu.
Z tegoż pełnomocnictwa wynika, że Pełnomocnik BBF Sp. z o.o. ma prawo udzielania
dalszych pełnomocnictw w granicach udzielonego pełnomocnictwa.
W dniu 24.07.2008r. Maciej A. Prezes Zarządu spółki BBF Sp. z o.o. udzielił Annie
Paczkowskiej – Dyrektorowi biura w spółce BBF pełnomocnictwa do dokonania w imieniu
BBF następujących czynności :
reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa
ze wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową
skrzyżowania w m. Piaski przygotowanego przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20 - 075 Lublin oraz zaciągania
w jego imieniu zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie podanej
w ofercie, a także składania i podpisywania oświadczeń wymaganych w w/w postępowaniu
oraz złożenia, podpisania oraz parafowania oferty, informacji, załączników oraz innych
dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie w.w zamówienia.
W tym samym dniu to jest 24.07.2008r. Konsorcjum firm BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.
złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z treści formularza
ofertowego wynika, że „My niżej podpisani Maciej A. działając w imieniu i na rzecz
Konsorcjum firm BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań, Promost Sp. z o.o.
ul. Bohaterów Westerplatte 11, 65 – 034 Zielona Góra składamy ofertę, jednocześnie
oświadczając w punkcie 8 oferty, że sposób reprezentacji konsorcjum jest następujący:
pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania konsorcjum jest firma BBF Sp. z o.o.
ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań.
Oferta została podpisana przez Annę P. Dyrektora Biura z użyciem pieczęci firmowej w
górnym lewym rogu oferty o treści : BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461,
60 - 451 Poznań.
Izba nie uwzględniła przy wydawaniu orzeczenia treści postanowienia z dnia 30 stycznia
2008r. sygn. Akt KIO/UZP1/08 z uwagi na to, że zapadło ono w odmiennym stanie
faktycznym, to jest w sprawie sygn. akt KIO/UZP1/08 w pełnomocnictwie ustanowiono zakaz
udzielania dalszych pełnomocnictw. Również nie został uwzględniony wyrok KIO z dnia
1 kwietnia 2008r. sygn. Akt KIO/UZP239/08 z uwagi na to, że problematyka prawna
orzeczenia odnosiła się do interpretacji pojęcia pełnomocnictwo rodzajowe, co
w przedmiotowej sprawie nie było kwestionowane.
W związku z powyżej dokonanymi ustaleniami skład orzekający Izby zważył co następuje.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 21.07.2008r. wystawionego przez konsorcjum wykonawców
BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. wynika, że pełnomocnictwa do reprezentacji konsorcjum
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu udzielono wykonawcy BBF Sp. z o.o. do
samodzielnego reprezentowania Partnerów we wszystkich czynnościach, a więc bez
jakichkolwiek ograniczeń.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 24.07.2008r. wynika, że BBF udziela pełnomocnictwa Annie
P. do taksatywnie wymienionych czynności w przedmiotowym postępowaniu określając jego
nazwę i zamawiającego do reprezentowania Wykonawcy.
Ofertę podpisuje Anna P. w imieniu i na rzecz konsorcjum BBF Sp. z o.o.
i Promost sp. z o.o. załączając pełnomocnictwo konsorcjalne i pełnomocnictwo
Pełnomocnika (BBF Sp. z o.o.) do oferty.
W powyższym stanie rzeczy nie można zakwestionować ważności pod względem prawnym
oferty, ponieważ z jej treści wynika, że jest składana w imieniu konsorcjum, a nie w imieniu
jednego z członków konsorcjum to jest BBF. Do oferty załączone jest pełnomocnictwo
członków konsorcjum, które jest jednoznaczne w swej treści co do tego komu udziela się
pełnomocnictwa to jest BBF Sp. z o.o. Z treści tegoż pełnomocnictwa wynika również, że
pełnomocnik to jest BBF Sp. z o.o. ma prawo udzielania dalszych pełnomocnictw.
Izba stwierdziła, że BBF Sp. z o.o. udzielając pełnomocnictwa nie przekroczyła kompetencji
udzielonych w pełnomocnictwie udzielonym przez Konsorcjum a także, że przywołano
z nazwy zamawiającego i nazwę przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że BBF Sp. z o.o. nie
używa w pełnomocnictwie nomenklatury w imieniu i na rzecz BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o. nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa, ponieważ nigdzie prawem nie
zapisano, że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w kolejno dalej udzielanych
pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień. Takiego istnienia prawa
Zamawiający, ani Przystępujący do postępowania odwoławczego nie wykazał.
Także ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani przepisy kodeksu cywilnego,
mające zastosowanie poprzez art. 14 ustawy Pzp., nie przewidują takiego obowiązku.
Natomiast Anna P. przedkładając w ofercie pełnomocnictwa z dnia 21.07.2008r.
i 24.07.2008r. wykazała cały ciąg od początku ( konsorcjum: BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o. ) do końca ( BBF Sp. z o.o. – pełnomocnik konsorcjum ) udzielanych
pełnomocnictw, co w ocenie Izby skutkuje ważnością oferty podpisaną przez Annę P.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający także
bezpodstawnie dokonał ponownego badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponieważ w związku z przystąpieniem Odwołującego do postępowania protestacyjnego,
który żądał oddalenia protestu nie miał prawa do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
powyższych czynności dokonywać, za czym przemawia treść art. 183 ust.5 pkt 2 ustawy
Pzp.
W związku z tym, że Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego nie
wykazali nieważności oferty na podstawie art.23, 82 ust.2 ustawy Pzp. oraz art. 96, 104,
i 65 k.c. decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jest nieuzasadniona.
Reasumując zaistniały spór potwierdziły się zarzuty Odwołującego o naruszeniu art. 7, art.
89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bowiem fakt, iż w wstępie oferty, jako składającego ofertę,
wymienia się nazwisko pełnomocnika konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.
tj. Prezesa Zarządu BBF Sp. z o.o. Macieja A., a ofertę podpisuje Anna P., na podstawie
udzielonego jej pełnomocnictwa przez Prezesa Zarządu BBF,
w sytuacji gdy w udzielonym jej pełnomocnictwie, znajdują się odniesienia do konkretnego
zamówienia i Zamawiającego, odpowiadające adresatowi przedmiotowej oferty, nie może
stanowić skutecznie prawnego zarzutu , iż oferta jest podpisana przez osobę nieuprawnioną
co powoduje jej nieważność na podstawie art. 99 par 1 i art. 104 k.c.
Także zasadne jest stwierdzenie Odwołującego, że dokumenty załączone do oferty
tj. pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. i z dnia 24.07.2008r. powinny być rozpatrywane
łącznie, zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wynikającą z art. 65 k.c.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 09 października 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 09 października 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców występujących wspólnie: BBF Sp. z o.o., Promost
Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21,
20-075 Lublin protestu z dnia 01 września 2008 r.
przy udziale Tomasza Siwowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
„Pracownia Projektowa PROMOST CONSULTING” ul. Słowackiego 20,
35-060 Rzeszów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie, ocenę ofert
oraz ponowny wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez wykonawców występujących wspólnie:
BBF Sp. z o.o., Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20-075 Lublin
na rzecz wykonawców występujących wspólnie: BBF Sp. z o.o.,
Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców występujących wspólnie:
BBF Sp. z o.o., Promost Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461, 60-451 Poznań.
U z a s a d n i e n i e
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
14.06.2008r. pod poz. 2008/S 115 – 153 673.
Postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na sprawowanie
nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa ze wzmocnieniem drogi krajowej
Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową skrzyżowania w m. Piaski, przez
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21,
20 - 075 Lublin zwany dalej Zamawiającym.
W dniu 01.09.2008r. Tomasz Siwowski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
PRACOWNIA PROJEKTOWA „PROMOST CONSULTING” – TOMASZ SIWOWSKI z
siedzibą 35 - 060 Rzeszów, ul. Słowackiego 20 zwany dalej „PROMOST CONSULTING”
wniósł protest na wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum wykonawców : BBF
Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań, Promost Sp. z o.o. ul. Boh. Westerplatte
11, 65 – 034 Zielona Góra zwany dalej „Konsorcjum BBF Sp. z o.o. oraz Promost Sp. z o.o.”.
Składający protest PROMOST CONSULTING zażądał :
1. uchylenia nieuprawnionej decyzji Zamawiającego,
2. odrzucenia oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
3. powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty składającego protest jako oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu złożonego protestu PROMOST CONSULTING podniósł zarzut nie
odrzucenia oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. i przedstawił na tę
okoliczność następującą argumentację faktyczno – prawną :
1. Oferta i załączone do niej dokumenty zostały podpisane przez niewłaściwą osobę.
Bowiem ze wstępu oferty wynika, ze składa ją Pan Maciej A. działający
w imieniu i na rzecz Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o., a pod ofertą
i załączonymi do niej dokumentami i oświadczeniami podpisała się Pani Anna P. Z
oferty wynika, że Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. reprezentowane
jest przez pana Macieja A. Tym samym oferta powinna być podpisana przez Pana
Macieja A., a została podpisana przez Panią Annę P. Nieprawidłowość w ofercie to
nie ujawnienie w niej, że Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
reprezentowane jest przez pełnomocnika Panią Annę P. Ponadto Protestujący
podnosi, że udzielenie pełnomocnictwa nie wyklucza składania oferty samodzielnie to
jest nie w imieniu podmiotów działających wspólnie.
2. Pełnomocnictwo udzielone Pani Annie P. w dniu 24.07.2008r. nie upoważnia jej do
dokonywania jakichkolwiek czynności w imieniu Konsorcjum BBF Sp. z o.o. oraz
Promost Sp. z o.o. Z treści pełnomocnictwa wynika, że jest ono udzielone do
reprezentowania jednego wykonawcy to jest spółki BBF Sp. z o.o., a nie
wykonawców działających wspólnie. Z pełnomocnictwa nie wynika, że o zamówienie
starają się dwaj wykonawcy to jest BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. Mając na
uwadze obowiązek pisemności zawarty w art. 82 ust. 2 ustawy z dnia 29 01.2004r.
Prawo zamówień publicznych ( j.t. Dz.U. 2007r. nr 223 poz.1655 ) zwanej dalej
„ustawą Pzp”, również pełnomocnictwo powinno być udzielone w formie pisemnej
pod rygorem nieważności zgodnie z art. 91 § 1 kodeksu cywilnego ( k.c.). W związku
z tym, że jednostronna czynność prawna bez upoważnienia jest nieważna ( art.99
§ 1 k.c.), a taką czynnością jest złożenie oferty to oferta jest nieważna i podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 104
zd.1 k.c. Składający protest podnosi, że wymaga podkreślenia fakt, że
pełnomocnictwo nie podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, który
przewiduje uzupełnienie dokumentów potwierdzających warunki udziału
w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – warunki podmiotowe) oraz
dokumenty potwierdzające spełnienie warunków przez oferowane dostawy, usługi
i roboty budowlane ( art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. – warunki przedmiotowe).
Ponadto wskazuje na fakt, że w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.05.2006r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. 2006r.
nr 87, poz. 605) nie wymienia się wśród dokumentów pełnomocnictwa. Wskazuje
również na orzecznictwo zespołów arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych wymieniając szereg orzeczeń, z których wynika, że nie można żądać
uzupełnienia pełnomocnictwa w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp. Dodaje, że dopiero
w najbliższej nowelizacji przewiduje się możliwość uzupełniania również
pełnomocnictw.
3. Protestujący również podnosi, że pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. dla
reprezentowania konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. nie spełnia
wymagań przewidzianych dla pełnomocnictwa regulowanego art. 23 ust. 2 ustawy
Pzp. co powoduje, że oferta, która została wybrana przez Zamawiającego powinna
zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. Dla skutecznego
udzielenia pełnomocnictwa przepis art.23 ust. 2 ustawy Pzp wymaga aby dokument
był podpisany przez obydwu wykonawców to jest także przez wykonawcę, który ma
być pełnomocnikiem, jeżeli jest to jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia. Na poparcie powyższego stanowiska przywołał orzecznictwo
zespołów arbitrów przy Prezesie UZP potwierdzające pogląd, że również wykonawca,
któremu pozostali udzielają pełnomocnictwa powinien podpisać pełnomocnictwo.
Na zakończenie argumentacji protestujący PROMOST CONSULTING wskazał na interes
prawny we wniesieniu odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia odwołania jego
oferta jest najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 02.09.2008r. Zamawiający wezwał uczestników postępowania do udziału w
postępowaniu protestacyjnym.
Pismem z dnia 03.09.2008r. do postępowania protestacyjnego przystąpiło Konsorcjum BBF
Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. ( Wykonawca wybrany) wnosząc o oddalenie protestu oraz
wskazując na swój interes prawny w przystąpieniu z uwagi na to, ze jest wykonawcą, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
W uzasadnieniu podniósł następujące okoliczności faktyczne i prawne.
Wykonawca wybrany w przystąpieniu powołał się na pełnomocnictwo Konsorcjum z dnia
21.07.2008r. zgodnie z którym członek konsorcjum spółka BBF Sp. z o.o. została
upoważniona do działania w imieniu Konsorcjum i udzielania dalszych pełnomocnictw w
granicach udzielonego pełnomocnictwa przez Konsorcjum oraz powołał się na
pełnomocnictwo udzielone przez spółkę BBF Sp. z o.o. z dnia 24.07.2008r. dla Pani Anny P.
Wykonawca wybrany podniósł, że wszelkie dokumenty załączone do oferty powinny być
rozpatrywane łącznie.
Niewątpliwie Pani Anna P. podpisując ofertę, na podstawie upoważnienia spółki BBF Sp. z
o.o. reprezentowała pełnomocnika wykonawców występujących wspólnie to jest spółki : BBF
Sp. z o.o. oraz Promost Sp. z o.o.
Na okoliczność, że oferta jest złożona w imieniu Konsorcjum przywołano pkt 8 formularza
oferty zgodnie z którym sposób reprezentacji konsorcjum jest następujący: Pełnomocnikiem
upoważnionym do reprezentacji konsorcjum jest firma BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461,
60 - 451 Poznań. Tak więc nie było potrzeby wykazywania danych członków konsorcjum w
pełnomocnictwie z dnia 24.07.2008r.
W ocenie Wykonawcy wybranego przepis art.23 ust.2 ustawy Pzp nie nakazuje podpisania
pełnomocnictwa przez wszystkich wykonawców, ani też takiego obowiązku nie nałożył
zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ( SIWZ ).Na poparcie swojego
stanowiska przywołał art. 96 k.c. zgodnie z którym, umocowanie do działania w cudzym
imieniu może opierać się na ustawie (przedstawicielstwo ustawowe) albo na oświadczeniu
reprezentowanego (pełnomocnictwo), czyli w przypadku pełnomocnictwa jest czynnością
jednostronną.
Odnosząc się do cytowanego wyroku Z.A. Wykonawca wybrany stwierdził , że wyrok odnosił
się do innego stanu faktycznego.
Natomiast zarzucone użycie liczby mnogiej w pełnomocnictwie z dnia 21.07.2008r. można
uznać za oczywistą omyłkę pisarską i skorygować w trybie art. 87 ust.2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Wykonawca wybrany w swoim przystąpieniu stwierdza, że
pełnomocnictwo jest ważne i zgodne z przepisami ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11.09.2008r. Zamawiający uwzględnił protest i dokonał ponownej oceny ofert.
W uzasadnieniu decyzji Zamawiający odnosząc się do argumentacji wnoszącego protest
zgodził się z nim co do wywodu, że pełnomocnictwo Pani Anny P. z dnia 24.07.2008r.
zostało udzielone tylko do reprezentacji spółki BBF Sp. z o.o., a nie do reprezentacji
Konsorcjum wykonawców BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o., ponieważ jego treść
wskazywała, że udzielone jest tylko w imieniu jednego z członków Konsorcjum
Nie zgodził się z argumentacją wnoszącego protest PROMOST CONSULTING, że
pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. nie upoważniało do działania w imieniu Konsorcjum,
z uwagi na widniejącym na nim podpisie tylko jednego z członków Konsorcjum. Przywołuje
treść art.104 k.c. na potwierdzenie, że udzielenie pełnomocnictwa jest czynnością
jednostronną. Dalej stwierdza, że z treści pełnomocnictwa wynika: do jakich czynności
pełnomocnik jest upoważniony, tytuł postępowania o zamówienie publiczne, identyfikacja
wykonawcy, z którym mocodawca zamierza występować. W ocenie Zamawiającego tak
sformułowane pełnomocnictwo spełnia wymogi dla pełnomocnictwa.
Następnie Zamawiający uwzględniając złożony protest dokonał ponownego badania ofert
oraz oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty. W wyniku dokonanych czynności badania ofert
odrzucił ofertę Wykonawcy wybranego na podstawie art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp z powodu
nieważności oferty, na podstawie art.104 k.c., ponieważ oferta została złożona i podpisana
przed osobę nieuprawnioną.
W wyniku ponownej oceny ofert jako najkorzystniejszą wybrano ofertę składającego protest
PROMOST CONSULTING.
O powyższych decyzjach to jest o uwzględnieniu protestu PROMOST CONSULTING
dotyczącego wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o., o ponownym badaniu ofert oraz o ponownej ocenie i wyborze oferty
najkorzystniejszej, za którą uznano ofertę PROMOST CONSULTING Zamawiający
powiadomił uczestników postępowania jednym pismem z dnia 11.09.2008r. Jednocześnie
w tymże piśmie pouczył, że od rozstrzygnięcia protestu służy odwołanie.
Pismem z dnia 16.09.2008r. Przystępujący do postępowania protestacyjnego Konsorcjum
BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. złożył odwołanie od decyzji Zamawiającego z dnia
11.09.2008r. rozstrzygającej protest.
W złożonym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7, art.89 ust.1 pkt8, art.91
ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymuje tezy zawarte w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego co
do powtórnego badania oferty, zaniechania oddalenia protestu.
Zdaniem Odwołującego załączone do oferty dokumenty jednoznacznie stanowią, że
pełnomocnik wykonawców występujących wspólnie został należycie umocowany do ich
reprezentowania, a Prezes Zarządu Pełnomocnika, zgodnie z umocowaniem reprezentację
przeniósł na swojego pracownika.
Wskazał na to, że pełnomocnictwo tak jak każde inne oświadczenie woli podlega regułom
wykładni określonym w art. 65 k.c. Zgodnie z ta regułą wykładni pełnomocnictwo nie może
być interpretowane w oderwaniu od pozostałych dokumentów i oświadczeń zawartych
w ofercie, z których wynika, że oferta Odwołującego została złożona w imieniu Konsorcjum
wykonawców.
Z powyższych względów Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenie czynności względem jego żądań :
1. powtórzenie czynności badania ofert, celem przywrócenia oferty Odwołującego,
2. powtórzenie czynności oceny ofert, w odniesieniu do oferty Odwołującego,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców w sposób zachowujący zasady uczciwej
konkurencji.
Pismem z dnia 22.09.2008r. Składający protest PROMOST CONSULTING złożył
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wskutek
odwołania wniesionego przez Konsorcjum wykonawców BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.,
wnosząc o odrzucenie protestu, względnie jego oddalenie. Za odrzuceniem odwołania
przemawia okoliczność, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem co wyczerpuje
przesłanki z art. 187 ust.4 pkt 2 ustawy Pzp. Z okoliczności sprawy również nie wynika, że
Odwołujący przystąpił do postępowania protestacyjnego wszczętego na wskutek wniesienia
protestu przez Przystępującego do postępowania odwoławczego.
Odwołujący pomimo, że powołuje się na przystąpienie do protestu nie powołuje na to
żadnych dowodów, a o jego przystąpieniu nie wspomina również Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu. W pozostałym zakresie co do oddalenia odwołania,
Przystępujący do postępowania odwoławczego wnosi i wywodzi jak w proteście z dnia
01.09.2008r.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje :
Izba rozpatrując odwołanie stwierdziła istnienie interesu prawnego Odwołującego we
wniesieniu odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonując rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy dokonał
następujących ustaleń na podstawie przedłożonej przez Zamawiającego dokumentacji
przetargowej oraz złożonych pism w zakresie środków ochrony prawnej przez uczestników
postępowania odwoławczego oraz na podstawie wyjaśnień złożonych na rozprawie.
Przedmiotem postępowania jest sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania :
przebudowa ze wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz
z przebudową skrzyżowania w m. Piaski.
Odwołujący składając ofertę jako konsorcjum dwóch wykonawców to jest BBF Sp. z o.o.
i Promost Sp. z o.o. na przedmiotową usługę załączył do oferty pełnomocnictwo z dnia
21.07.2008r. udzielone jednemu z członków konsorcjum to jest BBF Sp. z o.o. do
samodzielnego reprezentowania Partnerów we wszystkich czynnościach związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego z określeniem jego dokładnej nazwy
jak powyżej (sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa ze
wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową
skrzyżowania w m. Piaski).
Pełnomocnictwo pomimo, iż udzielone zostało do wszystkich czynności związanych
z postępowaniem to wymieniało, że w szczególności dotyczy: podpisania w imieniu
Partnerów dokumentów niezbędnych do złożenia oferty, reprezentowania Partnerów
podczas całej procedury przetargowej, udzielania odpowiedzi oraz informacji i wyjaśnień na
pytania Zamawiającego, podpisywania ewentualnych protestów, odwołań.
Pełnomocnictwo zostało udzielone spółce prawa handlowego BBF Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu reprezentowanej przez Macieja Adamczaka –
Prezesa Zarządu.
Z tegoż pełnomocnictwa wynika, że Pełnomocnik BBF Sp. z o.o. ma prawo udzielania
dalszych pełnomocnictw w granicach udzielonego pełnomocnictwa.
W dniu 24.07.2008r. Maciej A. Prezes Zarządu spółki BBF Sp. z o.o. udzielił Annie
Paczkowskiej – Dyrektorowi biura w spółce BBF pełnomocnictwa do dokonania w imieniu
BBF następujących czynności :
reprezentowania Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na sprawowanie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania: przebudowa
ze wzmocnieniem drogi krajowej Nr 17 odc. Piaski – Łopiennik wraz z przebudową
skrzyżowania w m. Piaski przygotowanego przez Zamawiającego - Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ul. Ogrodowa 21, 20 - 075 Lublin oraz zaciągania
w jego imieniu zobowiązań finansowych w wysokości odpowiadającej cenie podanej
w ofercie, a także składania i podpisywania oświadczeń wymaganych w w/w postępowaniu
oraz złożenia, podpisania oraz parafowania oferty, informacji, załączników oraz innych
dokumentów składanych w trakcie postępowania o udzielenie w.w zamówienia.
W tym samym dniu to jest 24.07.2008r. Konsorcjum firm BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.
złożyło ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z treści formularza
ofertowego wynika, że „My niżej podpisani Maciej A. działając w imieniu i na rzecz
Konsorcjum firm BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań, Promost Sp. z o.o.
ul. Bohaterów Westerplatte 11, 65 – 034 Zielona Góra składamy ofertę, jednocześnie
oświadczając w punkcie 8 oferty, że sposób reprezentacji konsorcjum jest następujący:
pełnomocnikiem upoważnionym do reprezentowania konsorcjum jest firma BBF Sp. z o.o.
ul. Dąbrowskiego 461 , 60 - 451 Poznań.
Oferta została podpisana przez Annę P. Dyrektora Biura z użyciem pieczęci firmowej w
górnym lewym rogu oferty o treści : BBF Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 461,
60 - 451 Poznań.
Izba nie uwzględniła przy wydawaniu orzeczenia treści postanowienia z dnia 30 stycznia
2008r. sygn. Akt KIO/UZP1/08 z uwagi na to, że zapadło ono w odmiennym stanie
faktycznym, to jest w sprawie sygn. akt KIO/UZP1/08 w pełnomocnictwie ustanowiono zakaz
udzielania dalszych pełnomocnictw. Również nie został uwzględniony wyrok KIO z dnia
1 kwietnia 2008r. sygn. Akt KIO/UZP239/08 z uwagi na to, że problematyka prawna
orzeczenia odnosiła się do interpretacji pojęcia pełnomocnictwo rodzajowe, co
w przedmiotowej sprawie nie było kwestionowane.
W związku z powyżej dokonanymi ustaleniami skład orzekający Izby zważył co następuje.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 21.07.2008r. wystawionego przez konsorcjum wykonawców
BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o. wynika, że pełnomocnictwa do reprezentacji konsorcjum
wykonawców w przedmiotowym postępowaniu udzielono wykonawcy BBF Sp. z o.o. do
samodzielnego reprezentowania Partnerów we wszystkich czynnościach, a więc bez
jakichkolwiek ograniczeń.
Z treści pełnomocnictwa z dnia 24.07.2008r. wynika, że BBF udziela pełnomocnictwa Annie
P. do taksatywnie wymienionych czynności w przedmiotowym postępowaniu określając jego
nazwę i zamawiającego do reprezentowania Wykonawcy.
Ofertę podpisuje Anna P. w imieniu i na rzecz konsorcjum BBF Sp. z o.o.
i Promost sp. z o.o. załączając pełnomocnictwo konsorcjalne i pełnomocnictwo
Pełnomocnika (BBF Sp. z o.o.) do oferty.
W powyższym stanie rzeczy nie można zakwestionować ważności pod względem prawnym
oferty, ponieważ z jej treści wynika, że jest składana w imieniu konsorcjum, a nie w imieniu
jednego z członków konsorcjum to jest BBF. Do oferty załączone jest pełnomocnictwo
członków konsorcjum, które jest jednoznaczne w swej treści co do tego komu udziela się
pełnomocnictwa to jest BBF Sp. z o.o. Z treści tegoż pełnomocnictwa wynika również, że
pełnomocnik to jest BBF Sp. z o.o. ma prawo udzielania dalszych pełnomocnictw.
Izba stwierdziła, że BBF Sp. z o.o. udzielając pełnomocnictwa nie przekroczyła kompetencji
udzielonych w pełnomocnictwie udzielonym przez Konsorcjum a także, że przywołano
z nazwy zamawiającego i nazwę przedmiotu zamówienia. Sam fakt, że BBF Sp. z o.o. nie
używa w pełnomocnictwie nomenklatury w imieniu i na rzecz BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o. nie dyskwalifikuje skuteczności pełnomocnictwa, ponieważ nigdzie prawem nie
zapisano, że istnieje skuteczny obowiązek prawny, aby w kolejno dalej udzielanych
pełnomocnictwach przywoływano cały ciąg upoważnień. Takiego istnienia prawa
Zamawiający, ani Przystępujący do postępowania odwoławczego nie wykazał.
Także ani przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, ani przepisy kodeksu cywilnego,
mające zastosowanie poprzez art. 14 ustawy Pzp., nie przewidują takiego obowiązku.
Natomiast Anna P. przedkładając w ofercie pełnomocnictwa z dnia 21.07.2008r.
i 24.07.2008r. wykazała cały ciąg od początku ( konsorcjum: BBF Sp. z o.o. i Promost
Sp. z o.o. ) do końca ( BBF Sp. z o.o. – pełnomocnik konsorcjum ) udzielanych
pełnomocnictw, co w ocenie Izby skutkuje ważnością oferty podpisaną przez Annę P.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art.89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp. Zamawiający także
bezpodstawnie dokonał ponownego badania, oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej,
ponieważ w związku z przystąpieniem Odwołującego do postępowania protestacyjnego,
który żądał oddalenia protestu nie miał prawa do ostatecznego rozstrzygnięcia protestu
powyższych czynności dokonywać, za czym przemawia treść art. 183 ust.5 pkt 2 ustawy
Pzp.
W związku z tym, że Zamawiający i Przystępujący do postępowania odwoławczego nie
wykazali nieważności oferty na podstawie art.23, 82 ust.2 ustawy Pzp. oraz art. 96, 104,
i 65 k.c. decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp jest nieuzasadniona.
Reasumując zaistniały spór potwierdziły się zarzuty Odwołującego o naruszeniu art. 7, art.
89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp. Bowiem fakt, iż w wstępie oferty, jako składającego ofertę,
wymienia się nazwisko pełnomocnika konsorcjum BBF Sp. z o.o. i Promost Sp. z o.o.
tj. Prezesa Zarządu BBF Sp. z o.o. Macieja A., a ofertę podpisuje Anna P., na podstawie
udzielonego jej pełnomocnictwa przez Prezesa Zarządu BBF,
w sytuacji gdy w udzielonym jej pełnomocnictwie, znajdują się odniesienia do konkretnego
zamówienia i Zamawiającego, odpowiadające adresatowi przedmiotowej oferty, nie może
stanowić skutecznie prawnego zarzutu , iż oferta jest podpisana przez osobę nieuprawnioną
co powoduje jej nieważność na podstawie art. 99 par 1 i art. 104 k.c.
Także zasadne jest stwierdzenie Odwołującego, że dokumenty załączone do oferty
tj. pełnomocnictwo z dnia 21.07.2008r. i z dnia 24.07.2008r. powinny być rozpatrywane
łącznie, zgodnie z regułą wykładni oświadczeń woli wynikającą z art. 65 k.c.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Lublinie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
________
*
niepotrzebne skreślić