KIO/UZP 1067/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1020/08 UZP/ZO/0-3012/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1067/08
WYROK
z dnia 17 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego
TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław,
ul. Krakowska 28 protestu z dnia 10 września 2008r.
przy udziale DRO-KONSULT Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe
Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa,
ul. Drużynowa 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER
Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie wynikowej wersji
i stabilizacja elementów systemu referencyjnego na sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego. Zebranie i zakodowanie w plikach wymiany o ustalonej strukturze danych
technicznych do ewidencji dróg, na całej sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego”.
Pismem z dnia 10.07.2008r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lehmann + Partner Polska Spółka z o.o. oraz
Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.
Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Geopolis Sp. z o.o., Tukaj
Mapping Central Europe Sp. z o.o., 3D Mapping Solutions Gmbh, zwane dalej Konsorcjum
Geopolis wskazując, iż jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż
pełnomocnictwa są złożone w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez pełnomocnika, podczas gdy powinny, być zgodnie z k.c., złożone w formie oryginału
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ponadto zamawiający
poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dro-Konsult z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu nie wniesienia wadium na okres związania ofertą –
wskazał, że w ofercie tego wykonawcy brak jest dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W stosunku do powyższych rozstrzygnięć wniesiono protesty. Zamawiający oddalił
protest Konsorcjum Geopolis, natomiast uwzględnił częściowo protest wykonawcy Dro-
Konsult wskazując na unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Od powyższych rozstrzygnięć wniesiono odwołania. W wyroku z dnia 22.08.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła obydwa odwołania. Wskazano na niezasadność
odwołania wniesionego przez Geopolis, natomiast w odniesieniu do odwołania wykonawcy
Dro-Konsult wskazano na brak interesu prawnego gdyż w wyniku ponownej oceny ofert jaka
odbędzie się po ostatecznym rozstrzygnięciu jego protestu to jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. (KIO/UZP/816,817/08).
W dniu 4.09.2008r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy DRO-KONSULT
sp. z o.o. – zwanego dalej również Dro-Konsult lub wykonawcą wybranym.
W dniu 10.09.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożyło
Konsorcjum : Lehmann + Partner Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
Biuro Badawczo – Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego Transkomp sp. z o.o. –
zwane również dalej protestującym, odwołującym lub Konsorcjum Lehmann. Protestujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dro-Konsult, pomimo że wykonawca ten nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zarzucono zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo braku ofert nie
podlegających odrzuceniu oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 387 § 1 kc poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że
obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze
jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazano, że wykonawca Dro-Konsult nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyż ze złożonego przez niego wykazu wykonanych usług wynika, że nie
odpowiadają one swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Niezgodność polega na tym,
że wykonawca ten wykonywał prace inwentaryzacyjne metodą analizy zdjęć lotniczych
i z zastosowanie m metody videorejestracji pasa drogowego a z SIWZ – str. 7 cz. II pkt 6
wynikało, że powinny one być wykonane na podstawie bezpośredniego pomiaru w terenie.
Kolejny zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w wykonywaniu
oceny stanu nawierzchni a w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił, że ocena
stanu nawierzchni na odcinku 53 km powinna zostać wykonana metodą BIKB-IBDM.
Trzeci zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w dostawach
oprogramowania komputerowego pomimo, że w ocenie protestującego posiadanie takiego
doświadczenia było żądane przez zamawiającego.
Czwarty zarzut dotyczył nie spełnienia wymagania - wykonania 3 zadań w okresie
ostatnich 3 lat na kwotę nie mniejszą niż 800.000 zł brutto. Protestujący wskazał, że w swojej
ofercie posiadał 6 zadań z których trzy pierwsze łącznie przekraczały kwotę 800.000 zł brutto
a pomimo to zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie protestującego żaden z wykonawców
w postępowaniu nie był w stanie wykazać spełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wykluczyć wszystkich
wykonawców z postępowania i unieważnić postępowanie.
Na koniec wskazano, że wykonanie zadania objętego przedmiotem zamówienia nie
jest możliwe do wykonania w terminie do 15.12.2008r. i zgodnie z art. 387 § 1 kc „umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna” w wyniku czego postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 15.09.2008r. wykonawca Dro-Konsult zgłosił przystąpienie do postępowania
protestacyjnego. Opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie protestu.
W dniu 22.09.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. Wskazał na to, że w dniu 1.09.2008r. wezwał wykonawcę Dro-Konsult do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie
z zapisem pkt 5 rodz. IV – „Warunki udziału w postępowaniu” wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie min. 3 dostaw lub
usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia na kwotę nie mniejszą
niż 800 000 zł brutto. W wyniku powyższego w dniu 2.09.2008r. otrzymał pismo, z którego
wynika, że wykonawca Dro-Konsult w ramach zadania „Videorejestracja pasa drogowego
autostrady A2 na terenie tutejszego Oddziału wraz z wprowadzeniem danych do systemu
BDD” wykonał prace zgodne z warunkami zawartymi w pkt 5 rozdział IV SIWZ.
Następnie zamawiający wskazał na nieprawidłową interpretację warunku
dotyczącego posiadania doświadczenia przez protestującego. W intencji zamawiającego
było wykazanie się doświadczeniem w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia a nie udokumentowanie przez wykonawców wykonywania osobno każdej
czynności wymienionej w tabeli zakres prac rozdział II Opis przedmiotu zamówienia. Tego
rodzaju interpretacja prowadziłaby do nieuprawnionego zawężenia kręgu wykonawców,
którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wskazał ponadto, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż ustalone przez
niego warunki spełnia wykonawca wybrany oraz protestujący.
W dniu 25.09.2008r. protestujący złożył odwołanie. Powtórzył zarzuty oraz
argumentację zawarte w proteście. Zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponownego dokonania czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 13.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Dro-Konsult. Opowiedziano się po stronie zamawiającego i wniesiono
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Przystępującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Z cz. IV pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że o udzielenie
zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę
oraz wykonali w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie minimum 3 odpowiadające swoim rodzajem dostawy lub usługi stanowiącym
przedmiot zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł brutto.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z literalnego brzmienia tego zapisu wynika, że
zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu zamówień rodzajowo odpowiadających
przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę 800 000,00 zł brutto. Wynika to z określenia
„odpowiadające swoim rodzajem” oraz z określenia „na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł
brutto” bez dodatkowego określenia „każde”. Zamawiający, który chciałby udokumentowania
doświadczenia identycznego z opisem przedmiotu zamówienia powinien w określeniu
warunku udziału w postępowaniu użyć określenia wskazującego na to bezpośrednio, takiego
jak „tożsame” a tymczasem użył określenia „odpowiadające swoim rodzajem”.
W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu porównania dokumentów
złożonych w ofercie wykonawcy Dro-Konsult z wymaganiami zamawiającego stwierdza, że
pięć wykonanych usług wskazanych w ofercie Dro-Konsult rodzajowo odpowiada
przedmiotowi zamówienia i łącznie daje kwotę większą niż 800 000 zł. Ogólne określenie
zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia wskazuje na konieczność uznania
dokumentów potwierdzających wykonanie czynności, które będą rodzajowo podobne do
przedmiotu zamówienia.
Opracowanie systemu referencyjnego dla sieci dróg wojewódzkich oraz wykonanie
ewidencji wybranych dróg wojewódzkich dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
wykonanie ewidencji dróg powiatowych Powiatu Piskiego, wykonanie ewidencji dróg
powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej
Powiatu Świdnickiego jak i videorejestracja pasa drogowego Autostrady A2 na terenie
oddziału GDDKiA w Łodzi z wprowadzeniem danych do systemu Banku Danych Drogowych
stanowią zamówienia rodzajowo podobne do przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że
przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu metody pomiaru bezpośredniego nie
ma w tym przypadku decydującego znaczenia ze względu na ogólność wymagania
zamawiającego. Zamawiający, w którego intencji byłoby zawężenie wymaganego
doświadczenia do wykonywania zadań określoną metodą powinien wyraźnie wskazać na to
wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że ogólne sformułowania zawarte
w SIWZ, pozwalające nawet na różną interpretację przez wykonawców nie powinny
powodować negatywnych skutków dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.10.2008r. oraz Zespół Arbitrów w wyroku
z dnia 29.12.2006r. wskazały, że niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane
z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować negatywnych skutków dla
wykonawcy (UZP/ZO/0-3012/06, KIO/UZP 1020/08).
Z uwagi na powyższe za bezzasadne należało uznać wszystkie zarzuty związane
doświadczeniem wykonawcy Dro-Konsult – zarówno związane z rodzajem prac, jakich
w ocenie odwołującego nie wykonywał ten wykonawca lub nie potwierdził ich wykonywania,
jak również z wartością tych prac.
W tym stanie sprawy KIO uznała za nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów skierowane do Dro-Konsult w dniu 1.09.2008r., gdyż w ocenie KIO zarówno
protokół zdawczo odbiorczy dotyczący wykonania ewidencji dróg i ulic powiatowych dla
Powiatu Piskiego, jak i protokół odbioru końcowego dotyczący wykonania ewidencji dróg
powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej
Powiatu Świdnickiego potwierdzały w jednoznaczny sposób należyte wykonanie tych
zamówień. Z uwagi na to, że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż
wykonawca ten nie został wykluczony – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie stanowi
to powodu do unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z powodu niemożliwości
świadczenia - należało wskazać, że odwołujący nie udowodnił, że zamówienie nie ma
możliwości realizacji do dnia 15.12.2008r. Z art. 6 kc wynika, że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Okoliczność niemożności
wykonania zamówienia wynika jedynie z twierdzenia odwołującego. Na tę okoliczność
oświadczenie złożył również prezes zarządu wykonawcy Dro-Konsult – twierdząc, że w jego
ocenie jest w stanie wykonać to zamówienie do dnia 15.12.2008r. W tym stanie rzeczy
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że unieważnienie postępowania byłoby bezpodstawne,
gdyż taka podstawa jak niemożność wykonania zamówienia nie została w wystarczający
sposób udowodniona.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 17 października 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek
Członkowie: Małgorzata Rakowska
Lubomira Matczuk-Mazuś
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin,
ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego
TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu, 50-425 Wrocław,
ul. Krakowska 28 protestu z dnia 10 września 2008r.
przy udziale DRO-KONSULT Sp. z o.o., 03-310 Warszawa, ul. Odrowąża 15 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-Projektowe
Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o., 02-590 Warszawa,
ul. Drużynowa 3
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER Polska
Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: LEHMANN + PARTNER
Polska Sp. z o.o., 62-500 Konin, ul. Marii Dąbrowskiej 8, Biuro Badawczo-
Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.,
02-590 Warszawa, ul. Drużynowa 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Opracowanie wynikowej wersji
i stabilizacja elementów systemu referencyjnego na sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego. Zebranie i zakodowanie w plikach wymiany o ustalonej strukturze danych
technicznych do ewidencji dróg, na całej sieci dróg wojewódzkich Województwa
Dolnośląskiego”.
Pismem z dnia 10.07.2008r. zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Lehmann + Partner Polska Spółka z o.o. oraz
Biuro Badawczo-Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego TRANSCOMP Sp. z o.o.
Ponadto poinformował o odrzuceniu oferty Konsorcjum firm: Geopolis Sp. z o.o., Tukaj
Mapping Central Europe Sp. z o.o., 3D Mapping Solutions Gmbh, zwane dalej Konsorcjum
Geopolis wskazując, iż jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów, gdyż
pełnomocnictwa są złożone w formie kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem
przez pełnomocnika, podczas gdy powinny, być zgodnie z k.c., złożone w formie oryginału
lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Ponadto zamawiający
poinformował o wykluczeniu wykonawcy Dro-Konsult z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z powodu nie wniesienia wadium na okres związania ofertą –
wskazał, że w ofercie tego wykonawcy brak jest dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
W stosunku do powyższych rozstrzygnięć wniesiono protesty. Zamawiający oddalił
protest Konsorcjum Geopolis, natomiast uwzględnił częściowo protest wykonawcy Dro-
Konsult wskazując na unieważnienie decyzji o wykluczeniu z postępowania.
Od powyższych rozstrzygnięć wniesiono odwołania. W wyroku z dnia 22.08.2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła obydwa odwołania. Wskazano na niezasadność
odwołania wniesionego przez Geopolis, natomiast w odniesieniu do odwołania wykonawcy
Dro-Konsult wskazano na brak interesu prawnego gdyż w wyniku ponownej oceny ofert jaka
odbędzie się po ostatecznym rozstrzygnięciu jego protestu to jego oferta zostanie uznana za
najkorzystniejszą. (KIO/UZP/816,817/08).
W dniu 4.09.2008r. zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy DRO-KONSULT
sp. z o.o. – zwanego dalej również Dro-Konsult lub wykonawcą wybranym.
W dniu 10.09.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożyło
Konsorcjum : Lehmann + Partner Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
Biuro Badawczo – Projektowe Budownictwa Komunikacyjnego Transkomp sp. z o.o. –
zwane również dalej protestującym, odwołującym lub Konsorcjum Lehmann. Protestujący
zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Dro-Konsult, pomimo że wykonawca ten nie
złożył dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto zarzucono zamawiającemu naruszenie
art. 93 ust. 1 pkt 1 poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo braku ofert nie
podlegających odrzuceniu oraz naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp i art. 387 § 1 kc poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo, że
obarczone jest ono wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejsze
jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponowne dokonanie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i ponowne dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W argumentacji wskazano, że wykonawca Dro-Konsult nie posiada wymaganego
doświadczenia, gdyż ze złożonego przez niego wykazu wykonanych usług wynika, że nie
odpowiadają one swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia. Niezgodność polega na tym,
że wykonawca ten wykonywał prace inwentaryzacyjne metodą analizy zdjęć lotniczych
i z zastosowanie m metody videorejestracji pasa drogowego a z SIWZ – str. 7 cz. II pkt 6
wynikało, że powinny one być wykonane na podstawie bezpośredniego pomiaru w terenie.
Kolejny zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w wykonywaniu
oceny stanu nawierzchni a w opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił, że ocena
stanu nawierzchni na odcinku 53 km powinna zostać wykonana metodą BIKB-IBDM.
Trzeci zarzut dotyczył braku doświadczenia wykonawcy Dro-Konsult w dostawach
oprogramowania komputerowego pomimo, że w ocenie protestującego posiadanie takiego
doświadczenia było żądane przez zamawiającego.
Czwarty zarzut dotyczył nie spełnienia wymagania - wykonania 3 zadań w okresie
ostatnich 3 lat na kwotę nie mniejszą niż 800.000 zł brutto. Protestujący wskazał, że w swojej
ofercie posiadał 6 zadań z których trzy pierwsze łącznie przekraczały kwotę 800.000 zł brutto
a pomimo to zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie protestującego żaden z wykonawców
w postępowaniu nie był w stanie wykazać spełnienia postawionych przez zamawiającego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien wykluczyć wszystkich
wykonawców z postępowania i unieważnić postępowanie.
Na koniec wskazano, że wykonanie zadania objętego przedmiotem zamówienia nie
jest możliwe do wykonania w terminie do 15.12.2008r. i zgodnie z art. 387 § 1 kc „umowa
o świadczenie niemożliwe jest nieważna” w wyniku czego postępowanie obarczone jest
wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W dniu 15.09.2008r. wykonawca Dro-Konsult zgłosił przystąpienie do postępowania
protestacyjnego. Opowiedział się po stronie zamawiającego i wniósł o oddalenie protestu.
W dniu 22.09.2008r. zamawiający dokonał rozstrzygnięcia protestu przez jego
oddalenie. Wskazał na to, że w dniu 1.09.2008r. wezwał wykonawcę Dro-Konsult do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zgodnie
z zapisem pkt 5 rodz. IV – „Warunki udziału w postępowaniu” wykazu wykonanych w okresie
ostatnich 3 lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy to w tym okresie min. 3 dostaw lub
usług odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia na kwotę nie mniejszą
niż 800 000 zł brutto. W wyniku powyższego w dniu 2.09.2008r. otrzymał pismo, z którego
wynika, że wykonawca Dro-Konsult w ramach zadania „Videorejestracja pasa drogowego
autostrady A2 na terenie tutejszego Oddziału wraz z wprowadzeniem danych do systemu
BDD” wykonał prace zgodne z warunkami zawartymi w pkt 5 rozdział IV SIWZ.
Następnie zamawiający wskazał na nieprawidłową interpretację warunku
dotyczącego posiadania doświadczenia przez protestującego. W intencji zamawiającego
było wykazanie się doświadczeniem w zakresie usług odpowiadających przedmiotowi
zamówienia a nie udokumentowanie przez wykonawców wykonywania osobno każdej
czynności wymienionej w tabeli zakres prac rozdział II Opis przedmiotu zamówienia. Tego
rodzaju interpretacja prowadziłaby do nieuprawnionego zawężenia kręgu wykonawców,
którzy mogliby ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
Zamawiający wskazał ponadto, że brak jest podstaw do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych gdyż ustalone przez
niego warunki spełnia wykonawca wybrany oraz protestujący.
W dniu 25.09.2008r. protestujący złożył odwołanie. Powtórzył zarzuty oraz
argumentację zawarte w proteście. Zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, jako oferty podlegającej odrzuceniu, ponownego dokonania czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i ponownego dokonanie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej.
W dniu 13.10.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił
wykonawca Dro-Konsult. Opowiedziano się po stronie zamawiającego i wniesiono
o oddalenie odwołania, jako bezzasadnego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
Przystępującego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Z cz. IV pkt 5 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wynika, że o udzielenie
zamówienia będą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy złożą ważną i odpowiednią ofertę
oraz wykonali w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres działalności jest krótszy, to w tym
okresie minimum 3 odpowiadające swoim rodzajem dostawy lub usługi stanowiącym
przedmiot zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł brutto.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej z literalnego brzmienia tego zapisu wynika, że
zamawiający żądał doświadczenia w wykonywaniu zamówień rodzajowo odpowiadających
przedmiotowi zamówienia na łączną kwotę 800 000,00 zł brutto. Wynika to z określenia
„odpowiadające swoim rodzajem” oraz z określenia „na kwotę nie mniejszą niż 800 000,00 zł
brutto” bez dodatkowego określenia „każde”. Zamawiający, który chciałby udokumentowania
doświadczenia identycznego z opisem przedmiotu zamówienia powinien w określeniu
warunku udziału w postępowaniu użyć określenia wskazującego na to bezpośrednio, takiego
jak „tożsame” a tymczasem użył określenia „odpowiadające swoim rodzajem”.
W tej sytuacji Krajowa Izba Odwoławcza po dokonaniu porównania dokumentów
złożonych w ofercie wykonawcy Dro-Konsult z wymaganiami zamawiającego stwierdza, że
pięć wykonanych usług wskazanych w ofercie Dro-Konsult rodzajowo odpowiada
przedmiotowi zamówienia i łącznie daje kwotę większą niż 800 000 zł. Ogólne określenie
zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia wskazuje na konieczność uznania
dokumentów potwierdzających wykonanie czynności, które będą rodzajowo podobne do
przedmiotu zamówienia.
Opracowanie systemu referencyjnego dla sieci dróg wojewódzkich oraz wykonanie
ewidencji wybranych dróg wojewódzkich dla Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie,
wykonanie ewidencji dróg powiatowych Powiatu Piskiego, wykonanie ewidencji dróg
powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej
Powiatu Świdnickiego jak i videorejestracja pasa drogowego Autostrady A2 na terenie
oddziału GDDKiA w Łodzi z wprowadzeniem danych do systemu Banku Danych Drogowych
stanowią zamówienia rodzajowo podobne do przedmiotu zamówienia. Okoliczność, że
przedmiot zamówienia będzie wykonywany przy użyciu metody pomiaru bezpośredniego nie
ma w tym przypadku decydującego znaczenia ze względu na ogólność wymagania
zamawiającego. Zamawiający, w którego intencji byłoby zawężenie wymaganego
doświadczenia do wykonywania zadań określoną metodą powinien wyraźnie wskazać na to
wymaganie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że ogólne sformułowania zawarte
w SIWZ, pozwalające nawet na różną interpretację przez wykonawców nie powinny
powodować negatywnych skutków dla wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8.10.2008r. oraz Zespół Arbitrów w wyroku
z dnia 29.12.2006r. wskazały, że niejednoznaczność zapisów SIWZ i wątpliwości związane
z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodować negatywnych skutków dla
wykonawcy (UZP/ZO/0-3012/06, KIO/UZP 1020/08).
Z uwagi na powyższe za bezzasadne należało uznać wszystkie zarzuty związane
doświadczeniem wykonawcy Dro-Konsult – zarówno związane z rodzajem prac, jakich
w ocenie odwołującego nie wykonywał ten wykonawca lub nie potwierdził ich wykonywania,
jak również z wartością tych prac.
W tym stanie sprawy KIO uznała za nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia
dokumentów skierowane do Dro-Konsult w dniu 1.09.2008r., gdyż w ocenie KIO zarówno
protokół zdawczo odbiorczy dotyczący wykonania ewidencji dróg i ulic powiatowych dla
Powiatu Piskiego, jak i protokół odbioru końcowego dotyczący wykonania ewidencji dróg
powiatowych Powiatu Świdnickiego znajdujących się w administracji Służby Drogowej
Powiatu Świdnickiego potwierdzały w jednoznaczny sposób należyte wykonanie tych
zamówień. Z uwagi na to, że naruszenie to nie miało wpływu na wynik postępowania, gdyż
wykonawca ten nie został wykluczony – Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że nie stanowi
to powodu do unieważnienia postępowania.
Odnośnie zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania z powodu niemożliwości
świadczenia - należało wskazać, że odwołujący nie udowodnił, że zamówienie nie ma
możliwości realizacji do dnia 15.12.2008r. Z art. 6 kc wynika, że ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Okoliczność niemożności
wykonania zamówienia wynika jedynie z twierdzenia odwołującego. Na tę okoliczność
oświadczenie złożył również prezes zarządu wykonawcy Dro-Konsult – twierdząc, że w jego
ocenie jest w stanie wykonać to zamówienie do dnia 15.12.2008r. W tym stanie rzeczy
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że unieważnienie postępowania byłoby bezpodstawne,
gdyż taka podstawa jak niemożność wykonania zamówienia nie została w wystarczający
sposób udowodniona.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić