Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1068/08

WYROK
z dnia 17 października 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek
Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo


Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17.10.2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul. Stawki 2 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Urząd Komisji Nadzoru Finansowego, 00-950 Warszawa,
Pl. Powstańców Warszawy 1 protestu z dnia 10 września 2008 r.

przy udziale Exatel S.A., 04-164 Warszawa, ul. Perkuna 47 zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1 oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193 Warszawa, ul.
Stawki 2 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;

2) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Crowley Data Poland Sp. z o.o., 00-193
Warszawa, ul. Stawki 2;


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług transmisji danych oraz dostępu do sieci
Internet waz z zestawieniem i uruchomieniem łącz dla Urzędu Komunikacji Nadzoru
Finansowego (numer referencyjny DAB.230-158/08), opublikowanego w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 kwietnia 2008 r. nr 78, pozycja 105966.
Zamawiający w dniu 4 września 2008 r. poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Exatel S.A. W dniu 10 września 2008r. Odwołujący się
wniósł protest wobec dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień udzielonych przez
Exatel S.A. dotyczących rażąco niskiej ceny, a także zaniechania odrzucenia tej oferty oraz
uznania za skuteczne dokonanego zastrzeżenia części wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego się wskazane działania i
zaniechania Zamawiającego doprowadziły do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 2
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 96 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 września 2008r.
Zamawiający oddalił przedmiotowy protest, a w dniu 24 września 2008r. Wykonawca wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał wszystkie
zarzuty podniesione w proteście.
W wyjaśnieniach dotyczących ceny oferty, powołane zostały przez Wykonawcę jako
uzasadniające jej wysokość, okoliczności spadku cen usług telekomunikacyjnych w okresie
ostatnich lat o około 40 %., a także wielkość klienta nabywającego usługę, które przekładały
się na kalkulacje ceny za łącza dzierżawione. Powodują one, że przeprowadzona przez
Zamawiającego kalkulacja wartości zamówienia dokonana w oparciu o dotychczasowe ceny
usług nie odzwierciedla faktycznej ceny tych usług w bieżącym okresie. Zatem punktem
odniesienia dla ustalenia rażąco niskiej ceny powinny być oferty złożone w postępowaniu. Z
wyjaśnień wynika, że wpływ na cenę oferty miała m.in. cena dostarczanego w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia sprzętu – routerów wynegocjowana indywidualnie z
producentem oraz posiadana na terenie całego kraju infrastruktura sieciowa. Ponadto
Wykonawca uwzględnił tendencję spadku cen w okresie realizacji umowy. Na stronach 4, 5 i
6 wyjaśnień Exatel S.A. przedstawiła podstawowe wielkości cenowe, będące podstawą

szczegółowej kalkulacji oferty w zakresie transmisji danych, zastrzegając ich poufność, gdyż
jako informacje handlowe stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego, w wyjaśnieniach Exatel S.A. nie wykazała wystąpienia
okoliczności wskazanych w art. 90 ust. 2, które uzasadniałyby wysokość ceny wskazanej w
ofercie. Stanowisko Zamawiającego przedstawione w rozstrzygnięciu protestu potwierdza
również, iż wyjaśnienia nie były wystarczające dla dokonania oceny, zatem późniejsze ich
uzupełnienie w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego nie mogło mieć wpływu na
dokonanie oceny, czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Exatel S.A. o braku
możliwości brania pod uwagę dla porównania ceny kwoty wskazanej w budżecie nie ma
znaczenia, gdyż cena podana przez Exatel S.A. również w odniesieniu do innych ofert jest
bardzo niska. Wskazana przyczyna spadku cen na rynku telekomunikacyjnym dotyczy także
pozostałych wykonawców i nie może uzasadniać występującej różnicy w cenie. Przyjęcie
tendencji spadku cen przez cały okres obowiązywania umowy nie jest uzasadnione, gdyż
raport UKE za rok 2007 dotyczący rynku detalicznego dzierżawy łączy telekomunikacyjnych
nie kontynuuje perspektywy obniżenia stawek. Ponadto różnica 1 400 000 zł brutto nie może
być efektem upustu uzyskanego od producenta zaoferowanego przez wszystkich
wykonawców sprzętu, gdyż różnice w cenie zakupu mogą sięgać kilku procent. Wszyscy
wykonawcy realizują dużą ilość kontraktów z użyciem sprzętu sieciowego, a jeden z nich ma
status Złotego Partnera firmy Cisco, jednak mimo tego jego oferta jest wyższa o ponad
1 800 000 zł. brutto. Stanowisko Exatel, jakoby wpływ na wysokość ceny miała „marża
finalna”, a nie niższe koszty zakupu sprzętu, może rodzić podejrzenie, że routery zostały
zaoferowane bez zastosowania marży, bądź nawet poniżej kosztów ich zakupu, co
stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazana przez Exatel okoliczność, iż posiada on
w 17 z 18 lokalizacji swoją infrastrukturę (węzły transmisyjne), która powstała dla celów
świadczenia usług dla NBP, nie dotyczy trzech placówek, w których Exatel S.A. nie posiada
infrastruktury związanej ze świadczeniem usług dla NBP i będzie zmuszony dopiero ją
zbudować. Są to łącza o dużej przepustowości i stanowiące znaczną część kosztów usługi.
Exatel kalkulował swoją cenę dla okresu 48-miesięcznego, a także zakładając spadek cen.
Rodzi to niebezpieczeństwo przeprowadzenia kalkulacji w oderwaniu od kosztów, a w
przypadku wypowiedzenia umowy po 24 miesiącach, usługa będzie świadczona poniżej
kosztów jej wytworzenia. Ponadto Odwołujący się zarzucił nieuprawnione utajnienie części
wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o
których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy tj., min. informacji dotyczących ceny, a Ana
Zamawiającym ciąży obowiązek zbadania poprawności dokonanego zastrzeżenia. Z
oświadczenia Exatel S.A. wynika, że zastrzeżone zostały „podstawowe wielkości cenowe”,
czyli informacje, które w świetle art. 86 ust. 4 ustawy nie mogą być zastrzeżone.

W ocenie Zamawiającego udzielone w dniu 29 sierpnia wyjaśnienia nie budziły
wątpliwości, a argumenty przedstawione przez Exatel S.A. w przystąpieniu do postępowania
toczącego się na skutek wniesienia protestu tylko utwierdził Go w przekonaniu o słuszności
podjętej decyzji. Stanowisko Odwołującego się nie zostało poparte żadnymi dowodami i
ogranicza się do lakonicznych stwierdzeń, jakoby cena była nierealistyczna i nie pozwalała
na wypracowanie zysku. W ocenie Zamawiającego utajnione informacje są informacjami
organizacyjnymi i technicznymi przedsiębiorstwa i jako takie nie mogą został ujawnione.

Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Exatel S.A. Skład orzekający postanowił na posiedzeniu dopuścić do udziału w
postępowaniu Przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestnika postępowania,
a także dokumentacji postępowania, skład orzekający Izby ustalił i zważył co
następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, iż Zamawiający nie naruszył przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy
Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Exatel S.A. Wykonując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2008 r. (KIO/UZP 790/08), Zamawiający wezwał Exatel S.A.
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, a następnie dokonał ich oceny. W wyniku badania
uznał, iż wyjaśnienia w sposób dostateczny potwierdzają, że Wykonawca dokonał rzetelnej
kalkulacji ceny. W orzecznictwie przyjmuje się, że za ofertę z rażąco niską ceną należy
uznać ofertę, której cena pozostaje w rażącej dysproporcji do indywidualnie oferowanego
świadczenia. O rażącej dysproporcji można natomiast mówić, jeżeli cena jest nierealna w
stosunku do cen rynkowych, ponieważ nie jest wyrazem konkretnych indywidualnych
możliwości ekonomicznych wykonawcy, ani adekwatną reakcją na sytuację na rynku
(komentarz G.Wicik, P.Wiśniewski, 2007r., str. 89). Zobrazowaniem cen rynkowych są
przede wszystkim oferty złożone w postępowaniu, pomiędzy którymi występują dość
znaczne rozbieżności w zakresie ceny. Oferta Exatel S.A jest najniższa ze złożonych w
postępowaniu, a następne w kolejności oferty są droższe o 55 % (CDP), 72 % (oferta TP
S.A) oraz 238 % (TK). W postępowaniu złożone zostały cztery oferty, z których tylko jedna
opiewała na kwotę wyższą niż wartość szacowana przez Zamawiającego, a pozostałe
stanowiły 47 % (Exatel S.A.), 73 % (CDP), 81 % (TP SA) tej wartości. Pomimo
występujących różnicy, samo porównanie cen nie było wystarczające dla ustalenia, czy
oferta Przystępującego zawierała rażąco niską cenę. Wyjaśnienia udzielone w dniu 29
sierpnia 2008 r. wskazują, w ocenie Izby, na okoliczności przesądzające o wystąpieniu

warunków sprzyjających wykonaniu zamówienia przez Exatel S.A., które miały przełożenie
na sposób kalkulacji ceny oferty, a które nie zostały podważone przez Odwołującego się w
toku rozprawy. Izba uznała, iż Odwołujący się nie przedstawił dowodu na zaprzeczenie
twierdzeniu Exatel S.A, jakoby miała ona rozbudowaną sieć infrastruktury technicznej, tj.
posiadała kable światłowodowe pozwalające w zdecydowanym stopniu na obniżenie
kosztów świadczenia usługi o koszt stworzenia sieci dla potrzeb niniejszego zamówienia.
Izba w tym miejscu wskazuje, iż ciężar dowodu braku wystąpienia rażąco niskiej ceny, o
którym mowa w wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., dotyczy innego stanu sprawy. W
poprzednim postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, rozstrzygnięcie wraz z
uzasadnieniem dotyczyło potwierdzenia wystąpienia przesłanki zobowiązującej
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny. W takiej sytuacji to na Wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż zaoferowana przez
niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia stosownych wyjaśnień
poddawanych ocenie przez Zamawiającego, ciężar dowodu co do niewystarczalności
złożonych wyjaśnień dla uznania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na
Odwołującym się. Potwierdza to również przywołany przez Przystępującego wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. Akt XIX Ga 3/07, w którym sąd
stwierdził, iż „Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym
wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie która z faktu tego wywodzi skutki prawne”.
Odwołujący w szczególności nie przedstawił dowodów w postaci przyjętych na rynku cen
urządzeń, czy też kosztów stworzenia sieci. Na tej podstawie, z braku przedstawienia
dowodów mogących podważyć nie utajnioną część wyjaśnień udzielonych przez
Wykonawcę, zarzut należało uznać za nieuzasadniony. W sposób oczywisty, Odwołujący się
nie mógł odnieść się do części wyjaśnień objętych poufnością, co jednak nie zwalniało go z
obowiązku przedstawienia dowodów podważających jawną część wyjaśnień, czego w toku
rozprawy nie dokonano. Ponadto, utajniona część wyjaśnień wskazuje, że Wykonawca
zakłada osiągnięcie zysku na poziomie 20 %.Tym samym należało oddalić zarzut naruszenia
art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy w związku z zaniechaniem
odrzucenia oferty Exatel S.A., jako zawierającej rażąco niską cenę. Podkreślenia wymaga
fakt, iż wystąpienie przesłanki z art. 90 ust. 3 zachodzi w sytuacji, gdy dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający nie mógł na
podstawie przedłożonych wyjaśnień stwierdzić takiej okoliczności, gdyż wyjaśnienia
udzielone przez Wykonawcę w sposób szczegółowy przedstawiały dokonaną kalkulację, ze
wskazaniem poszczególnych elementów cenotwórczych, w tym zakładanego zysku.
Ustalenia tego nie można było również uczynić w oparciu o szacunkową wartość

zamówienia, która jedynie mogła uzasadniać powzięcie podejrzenia co do wystąpienia
rażąco niskiej ceny. Zgodnie z orzeczeniem ETS z 22.6.1989 r. (C-103/88) niedopuszczalne
jest automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie na podstawie wyłącznie arytmetycznego
kryterium i odrzucenia ofert poniżej pewnego poziomu, bez podania oferentom możliwości
wykazania, że ich oferta jest rzetelna. Zatem dopiero wyjaśnienia mogą stanowić podstawę
decyzji Zamawiającego o uznaniu bądź nie złożenia oferty z rażąco niską ceną.
W zakresie zarzutu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji
dotyczących ceny, Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył art. 8 ust. 2 i 3 oraz art. 96 ust.
3 ustawy Pzp, która nakłada na niego obowiązek zbadania, czy rzeczywiście utajniona
informacja wypełnia przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a w przypadku negatywnej oceny
jej odtajnienia. Tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji są nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Informacją taką niewątpliwie jest informacja handlowa mająca wartość
gospodarczą. Informacjami tymi są w szczególności informacje nieujawnione do wiadomości
publicznej o kontrahentach przedsiębiorcy, wielkości produkcji, czy też podpisanych
umowach i kwotach z nich wynikających. Stanowią one niewątpliwie wartość gospodarczą,
mającą znaczenie dla prowadzonej działalności gospodarczej, w tym dla pozycji podmiotu na
rynku konkurencyjnym i wypełniają przesłankę określoną w art. 11 ust. 4 ZNKU. Izba
przyznała, że dane te podlegają ochronie i nie mogą być, w przypadku ich zastrzeżenia
przez Wykonawcę, udostępniane do wiadomości publicznej. W tym miejscu Izba wyraża
opinie, iż wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, mogących wiązać się z ujawnieniem
tajemnicy przedsiębiorstwa, może skutecznie zastrzec ich poufność w momencie ich
składania. Oczywistym jest brak możliwości dokonania stosownego zastrzeżenia w
momencie składania oferty, gdyż nie są to dane, żądane przez Zamawiającego w
specyfikacji.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić