KIO/UZP 1246/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1246/08
WYROK
z dnia 21 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia protestu z dnia 10 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnienia postępowanie
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8,
81-912 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków,
sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów
zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie Doły”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-179784.
Zamawiający w dniu 3 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie
art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Szklana,
zwanego dalej „ELWOZ”.
Pismem z dnia 9 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
10 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. odrzucenia jego oferty,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,
2. uchylenie czynności wyboru oferty ELWOZ jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
oferta ELWOZ również zawiera omyłki rachunkowe oraz błędy w obliczeniu ceny. ELWOZ
błędnie obliczył uśrednioną cenę jednostkową dla terenów utwardzonych w okresie
zimowym, dokonując zaokrąglenia w sposób sprzeczny z obowiązującymi zasadami
(ELWOZ wpisał „0,29” zamiast prawidłowo „0,30”). Tym samym jego oferta powinna zostać
odrzucona, a postępowanie unieważnione. Powyższe stanowi więc naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Nadto podniósł, iż zaoferowana przez Odwołującego cena została obliczona
prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony
załącznik nr 3 stanowi kalkulację usługi, tym samym kosztorys ofertowy stanowi jedynie
narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto
i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 są cenami
wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana
cena jest ceną ryczałtową i jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.
Pismem z dnia 20 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iż cena postępowania
nie jest ceną ryczałtową. Natomiast oferta ELWOZ nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
gdyż wykonawca prawidłowo – zgodnie z art. 114 k.c. – przyjął, iż jeżeli termin liczony jest
w miesiącach miesiąc liczy się za dni 30, a nie - jak to wskazał Odwołujący dla potrzeb
przedmiotowego postępowania - wynosi 30,45, konsekwencją czego jest błąd w wyliczeniu
uśrednionej ceny jednostkowej dla terenów utwardzonych w okresie zimowym (sposób
zaokrąglenia ceny).
Pismem z dnia 24 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
29 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 października 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut błędnego obliczenia ceny jednostkowej netto w pozycji 4 „Formularza
cenowego – kalkulacja” – załącznik nr 3 oferty ELWOZ nie potwierdził się.
Zamawiający w „Formularzu cenowym – kalkulacja” żądał podania przez
wykonawców ceny jednostkowej netto w pozycji 4 przedmiotowego formularza, która zgodnie
z pouczeniem zawartym pod tabelą powinna stanowić średnią arytmetyczną ceny
jednostkowej za 1m² dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej.
ELWOZ w pozycji 4 załącznika nr 3 , kolumna 4 „cena jednostkowa netto” podał cenę
„0,29” zł. Poniżej tabeli wskazał m.in. ceny jednostkowe utrzymania w czystości terenów
utwardzonych w okresie zimy lekkiej, zimy średniej oraz zimy ciężkiej, które określił
odpowiednio na: 0,85 zł; 0,95 zł i 1,10 zł za 100 m²/dobę.
Odwołujący podniósł, iż podana przez ELWOZ cena jednostkowa netto w kwocie 0,29
zł, nie została wyliczona prawidłowo, gdyż wykonawca przy jej obliczeniu przyjął błędny
współczynnik dób w miesiącu, tj.30, zamiast prawidłowo 30, 45.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, gdyż skoro Zamawiający nie określił
w SIWZ liczby dni, które należy przyjąć jako współczynnik dób w miesiącu, należy odwołać
się do treści art. 114 k.c., z którego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości interpretacyjnych wynika, iż jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach (...)
miesiąc liczy się za dni trzydzieści. Tym samym ELWOZ prawidłowo wyliczył cenę
jednostkową w pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, przyjmując, iż przedmiotowy
współczynnik wynosi 30.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził
się.
Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iż oferta
powinna być przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do
podania cen za:
1. utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,
2. utrzymanie w czystości terenów zielonych,
3. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,
4. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym
oraz
5. sumę pozycji 1+2+3+4.
Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnić załącznik nr 3 „Formularz
cenowy – kalkulacja” oraz podać ceny jednostkowe netto, wartość netto i brutto zamówienia
za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych poza
zimą oraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo określono sposób
obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny „wartość netto zamówienia za
48 m-cy”.
Odwołujący w formularzu oferty jako cenę brutto oferty wskazał kwotę 2.286.249,90
zł (kwota VAT 334.643,82 zł), którą to kwotę także wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego
– kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5
„Wartość netto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.002,00 co daje przez okres
wykonywania umowy b) 16.032,00”.
Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej
– zgodnie z art. 632¹ k.c. – oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.
Z zapisów SIWZ, treści załączników, jak również projektu umowy nie wynika w
sposób jednoznaczny jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu
było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika również iż przedmiotowe
wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iż cenę za utrzymanie w
czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tę ostatnią, w zależności od różnych
warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej, średniej oraz ciężkiej może
świadczyć o tym, iż cena obejmująca przedmiot zamówienia w okresie zimowym nie jest
ceną ryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność,
różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych, oraz w
oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iż faktyczne wynagrodzenie wykonawcy
będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota
stanowić będzie jedynie maksymalną kwotę zobowiązania Zamawiającego. Różnym także
od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc
wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym. Wynagrodzenie
za wykonanie prac w okresie zimowym ustalone bowiem będzie na podstawie faktycznie
wykonanych prac (zgodnie z zasadami określonymi w § 4 i 5 projektu umowy) oraz po
cenach wskazanych pod tabelą zamieszczoną w załączniku nr 3. Również sam Zamawiający
konsekwentnie podkreślał, iż wynagrodzenie za wykonanie usługi określonej w pozycji 4
formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym, ze
względu na różne warunki zimowe, ich intensywność, ilości faktycznie wykonywanych
usług, a od których uzależniona jest wysokość faktycznego wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu
charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iż miesięczna
cena jest ceną ryczałtową, w stosunku do poz. 1, 2 i 3 „Formularza cenowego – kalkulacja”,
a więc dotyczy utrzymania czystości: obiektów kubaturowych, terenów zielonych i terenów
utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty obliczona na podstawie „Formularza
cenowego - kalkulacja” w pozycji 4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym i uwzględniająca wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego,
ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Powyższe oznacza, iż ewentualny błąd w
wypełnieniu przedmiotowej pozycji (4) powinien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący w pozycji 4 kolumna 5 kwestionowanego „Formularza” wskazał wartość
netto 1 miesiąca zimowego oraz wartość netto zamówienia za 16 miesięcy, co zdaniem
Zamawiającego wynika z wyliczeń matematycznych i literalnego brzmienia treści złożonej
oferty, a do czego Odwołujący nie miał żadnych podstaw w SIWZ.
Natomiast Odwołujący podkreślił na rozprawie, iż złożył oświadczenie, z treści
którego wynika, iż zaoferował cenę za 48 miesięcy. Zamawiający nie tylko, że nie wyjaśniał
złożonego przez niego oświadczenia, ale w sposób nieuprawniony przyjął, że zapis w
przedmiotowej pozycji obejmuje 16 miesięcy.
Izba ustaliła, iż poza zapisem rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny” oraz zapisami
załącznika nr 3 znajdującymi się pod tabelą „Formularza cenowego – kalkulacja” z treści
SIWZ jednoznacznie nie wynika sposób wypełnienia pozycji 4 przedmiotowego załącznika.
Zapis zawarty pod tabelą przedmiotowego załącznika wskazuje bowiem, iż
uśrednioną cenę jednostkową należało pomnożyć przez powierzchnię i tak otrzymaną kwotę
następnie wpisać w kolumnie 5 (wartość netto zamówienia za 48 miesięcy). Natomiast tytuł
przedmiotowej kolumny wskazuje, iż należało określić tę kwotę za 48 miesięcy.
Tym samym Zamawiający nie dookreślając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy
otrzymać przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni
przez ,,48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę w różny
sposób (jeden wykonawca wskazał kwotę za 48 miesięcy, jeden wykonawca kwotę
miesięczną, a Odwołujący kwotę miesięczną oraz - jak twierdzi – kwotę 48 miesięczną, z
uwzględnieniem tego, iż przez całe 48 miesięcy te prace faktycznie nie będą wykonywane,
przy czym wbrew temu co - zdaniem Zamawiającego - wynika z wyliczeń matematycznych).
Powyższe powoduje, że nie można w sposób prawidłowy dokonać oceny i złożonych ofert, w
tym oferty Odwołującego. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający z treści SIWZ nie wynikało
jednoznacznie, iż wartość netto 1 miesiąca należało przemnożyć przez 48 miesięcy. Tak
więc kolumnę 5 w pozycji 4 „„Formularza cenowego – kalkulacja” można było wypełnić w
różny sposób (w sposób przyjęty przez każdego z wykonawców) i każdy z nich mógłby być
uznany za prawidłowy, powodując nieporównywalność ofert.
Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie
wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte w opisie charakteru wynagrodzenia,
powinny istotnie prowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby nie jest możliwe zastosowanie art. 88 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), gdyż z treści tego przepisu
wynika możliwość poprawienia m.in. omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Natomiast Zamawiający konsekwentnie wskazywał na rozprawie, iż Odwołujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkę rachunkową.
Zakwalifikowanie zapisu z kolumny 5 formularza jako omyłki spowoduje istotne
zmiany w treści oferty. Zmienić się bowiem może nie tylko zapis z kolumny 5, a Odwołujący
twierdzi, że jest on poprawny, ale i zmienić się może wartość całego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 21 listopada 2008r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia protestu z dnia 10 października 2008 r.
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego;
przy udziale wykonawcy XXX zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i unieważnienia postępowanie
2.kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Jana z Kolna 8,
81-912 Gdynia i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Impel Cleaning Sp. z o.o. ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław;
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury
ul. Jana z Kolna 8, 81-912 Gdynia na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o.,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Impel Cleaning Sp. z o.o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni zwany dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczął,
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Wykonanie usług polegających na utrzymaniu porządku i czystości pomieszczeń budynków,
sprzątanie dróg, chodników i placów utwardzonych oraz utrzymanie i pielęgnację terenów
zieleni w kompleksach wojskowych administrowanych przez WAK 3 Babie Doły”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 12 lipca 2008 r., nr 2008/S 134-179784.
Zamawiający w dniu 3 października 2008 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
IMPEL CLEANING Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Odwołującym”
o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, tj. ze względu na
omyłki rachunkowe w obliczeniu ceny, których nie można poprawić na podstawie
art. 88 ustawy Pzp lub błędy w obliczeniu ceny zawarte w ofercie oraz o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Szklana,
zwanego dalej „ELWOZ”.
Pismem z dnia 9 października 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu
10 października 2008 r.) Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. odrzucenia jego oferty,
2. wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ELWOZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 88 ust. 1 pkt 3,
art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. uchylenie czynności odrzucenia jego oferty,
2. uchylenie czynności wyboru oferty ELWOZ jako oferty najkorzystniejszej,
3. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał, iż
oferta ELWOZ również zawiera omyłki rachunkowe oraz błędy w obliczeniu ceny. ELWOZ
błędnie obliczył uśrednioną cenę jednostkową dla terenów utwardzonych w okresie
zimowym, dokonując zaokrąglenia w sposób sprzeczny z obowiązującymi zasadami
(ELWOZ wpisał „0,29” zamiast prawidłowo „0,30”). Tym samym jego oferta powinna zostać
odrzucona, a postępowanie unieważnione. Powyższe stanowi więc naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców.
Nadto podniósł, iż zaoferowana przez Odwołującego cena została obliczona
prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów stawianych przez Zamawiającego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Błędnie wypełniony
załącznik nr 3 stanowi kalkulację usługi, tym samym kosztorys ofertowy stanowi jedynie
narzędzie pomocnicze do wyliczenia ceny ofertowej określonej w wysokości brutto
i przedstawionej w załączniku nr 1 „Oferta”. Ceny podane w załączniku nr 1 są cenami
wiążącymi, za które Odwołujący deklaruje wykonanie przedmiotu zamówienia. Oferowana
cena jest ceną ryczałtową i jako taka jest poprawna, niezależnie od sposobu jej obliczenia.
Pismem z dnia 20 października 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, wskazując, iż cena postępowania
nie jest ceną ryczałtową. Natomiast oferta ELWOZ nie zawiera błędów w obliczeniu ceny,
gdyż wykonawca prawidłowo – zgodnie z art. 114 k.c. – przyjął, iż jeżeli termin liczony jest
w miesiącach miesiąc liczy się za dni 30, a nie - jak to wskazał Odwołujący dla potrzeb
przedmiotowego postępowania - wynosi 30,45, konsekwencją czego jest błąd w wyliczeniu
uśrednionej ceny jednostkowej dla terenów utwardzonych w okresie zimowym (sposób
zaokrąglenia ceny).
Pismem z dnia 24 października 2008 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w tej samej dacie, wpływ do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w dniu
29 października 2008 r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 24 października 2008 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty i wnioski wskazane w proteście, oraz wniósł
o nakazanie Zamawiającemu wykonania czynności wskazanych w odwołaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut błędnego obliczenia ceny jednostkowej netto w pozycji 4 „Formularza
cenowego – kalkulacja” – załącznik nr 3 oferty ELWOZ nie potwierdził się.
Zamawiający w „Formularzu cenowym – kalkulacja” żądał podania przez
wykonawców ceny jednostkowej netto w pozycji 4 przedmiotowego formularza, która zgodnie
z pouczeniem zawartym pod tabelą powinna stanowić średnią arytmetyczną ceny
jednostkowej za 1m² dla warunków zimy lekkiej, średniej i ciężkiej.
ELWOZ w pozycji 4 załącznika nr 3 , kolumna 4 „cena jednostkowa netto” podał cenę
„0,29” zł. Poniżej tabeli wskazał m.in. ceny jednostkowe utrzymania w czystości terenów
utwardzonych w okresie zimy lekkiej, zimy średniej oraz zimy ciężkiej, które określił
odpowiednio na: 0,85 zł; 0,95 zł i 1,10 zł za 100 m²/dobę.
Odwołujący podniósł, iż podana przez ELWOZ cena jednostkowa netto w kwocie 0,29
zł, nie została wyliczona prawidłowo, gdyż wykonawca przy jej obliczeniu przyjął błędny
współczynnik dób w miesiącu, tj.30, zamiast prawidłowo 30, 45.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego, gdyż skoro Zamawiający nie określił
w SIWZ liczby dni, które należy przyjąć jako współczynnik dób w miesiącu, należy odwołać
się do treści art. 114 k.c., z którego w sposób jednoznaczny i nie budzący żadnych
wątpliwości interpretacyjnych wynika, iż jeżeli termin jest oznaczony w miesiącach (...)
miesiąc liczy się za dni trzydzieści. Tym samym ELWOZ prawidłowo wyliczył cenę
jednostkową w pozycji 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, przyjmując, iż przedmiotowy
współczynnik wynosi 30.
Zarzut dotyczący bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego nie potwierdził
się.
Zamawiający w SIWZ, rozdział VII „Składanie ofert” zamieścił postanowienie, iż oferta
powinna być przygotowana zgodnie z wymogami SIWZ oraz formularzem stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ. W załączniku nr 1 „Oferta” wykonawcy zostali zobowiązani do
podania cen za:
1. utrzymanie w czystości obiektów kubaturowych,
2. utrzymanie w czystości terenów zielonych,
3. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie pozazimowym,
4. utrzymanie w czystości terenów utwardzonych w okresie zimowym
oraz
5. sumę pozycji 1+2+3+4.
Jednocześnie wykonawcy byli zobowiązani wypełnić załącznik nr 3 „Formularz
cenowy – kalkulacja” oraz podać ceny jednostkowe netto, wartość netto i brutto zamówienia
za 48 m-cy dla obiektów kubaturowych, terenów zielonych oraz terenów utwardzonych poza
zimą oraz w okresie zimowym, przy czym dla tych ostatnich dodatkowo określono sposób
obliczenia ceny jednostkowej netto oraz wypełnienia kolumny „wartość netto zamówienia za
48 m-cy”.
Odwołujący w formularzu oferty jako cenę brutto oferty wskazał kwotę 2.286.249,90
zł (kwota VAT 334.643,82 zł), którą to kwotę także wskazał w poz. 5 „Formularza cenowego
– kalkulacja”. Natomiast w poz. 4 „Tereny utwardzone w okresie zimowym” kolumna 5
„Wartość netto zamówienia za 48 miesięcy (zł)” wpisał „a) 1.002,00 co daje przez okres
wykonywania umowy b) 16.032,00”.
Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest ustalenie charakteru wynagrodzenia za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynagrodzenie ryczałtowe, mimo braku definicji legalnej
– zgodnie z art. 632¹ k.c. – oznacza wynagrodzenie za całość dzieła w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej, a jego istotę stanowi określenie wynagrodzenia z góry, bez
przeprowadzania szczegółowej analizy kosztów dzieła, a więc przedmiotu zamówienia.
Z zapisów SIWZ, treści załączników, jak również projektu umowy nie wynika w
sposób jednoznaczny jakoby wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowego postępowaniu
było wyłącznie wynagrodzeniem ryczałtowym, nie wynika również iż przedmiotowe
wynagrodzenie nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Fakt, iż cenę za utrzymanie w
czystości terenów utwardzonych, podzielono na utrzymanie czystości terenów utwardzonych
w okresie pozazimowym oraz zimowym, różnicując tę ostatnią, w zależności od różnych
warunków pogodowych, na ceny jednostkowe przy zimie lekkiej, średniej oraz ciężkiej może
świadczyć o tym, iż cena obejmująca przedmiot zamówienia w okresie zimowym nie jest
ceną ryczałtową. Skoro bowiem o wynagrodzeniu ryczałtowym decyduje jego niezmienność,
różnicowanie cen jednostkowych w zależności od różnych warunków zimowych, oraz w
oparciu o faktycznie wykonanie usług powoduje, iż faktyczne wynagrodzenie wykonawcy
będzie wynagrodzeniem różnym od ceny zaoferowanej w formularzu „Oferty”, która to kwota
stanowić będzie jedynie maksymalną kwotę zobowiązania Zamawiającego. Różnym także
od kwoty zaoferowanej w kolumnie 5 pozycja 4 „Formularza cenowego – kalkulacja”, a więc
wartości netto zamówienia dla terenów utwardzonych w okresie zimowym. Wynagrodzenie
za wykonanie prac w okresie zimowym ustalone bowiem będzie na podstawie faktycznie
wykonanych prac (zgodnie z zasadami określonymi w § 4 i 5 projektu umowy) oraz po
cenach wskazanych pod tabelą zamieszczoną w załączniku nr 3. Również sam Zamawiający
konsekwentnie podkreślał, iż wynagrodzenie za wykonanie usługi określonej w pozycji 4
formularza, stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, jest wynagrodzeniem kosztorysowym, ze
względu na różne warunki zimowe, ich intensywność, ilości faktycznie wykonywanych
usług, a od których uzależniona jest wysokość faktycznego wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, iż w przedmiotowym postępowaniu
charakter przedmiotu zamówienia oraz charakter wynagrodzenia wskazuje, iż miesięczna
cena jest ceną ryczałtową, w stosunku do poz. 1, 2 i 3 „Formularza cenowego – kalkulacja”,
a więc dotyczy utrzymania czystości: obiektów kubaturowych, terenów zielonych i terenów
utwardzonych poza zimą. Natomiast cena oferty obliczona na podstawie „Formularza
cenowego - kalkulacja” w pozycji 4, dotycząca utrzymania w czystości terenów utwardzonych
w okresie zimowym i uwzględniająca wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego,
ma charakter wynagrodzenia kosztorysowego. Powyższe oznacza, iż ewentualny błąd w
wypełnieniu przedmiotowej pozycji (4) powinien skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
Odwołujący w pozycji 4 kolumna 5 kwestionowanego „Formularza” wskazał wartość
netto 1 miesiąca zimowego oraz wartość netto zamówienia za 16 miesięcy, co zdaniem
Zamawiającego wynika z wyliczeń matematycznych i literalnego brzmienia treści złożonej
oferty, a do czego Odwołujący nie miał żadnych podstaw w SIWZ.
Natomiast Odwołujący podkreślił na rozprawie, iż złożył oświadczenie, z treści
którego wynika, iż zaoferował cenę za 48 miesięcy. Zamawiający nie tylko, że nie wyjaśniał
złożonego przez niego oświadczenia, ale w sposób nieuprawniony przyjął, że zapis w
przedmiotowej pozycji obejmuje 16 miesięcy.
Izba ustaliła, iż poza zapisem rozdziału VIII „Sposób obliczenia ceny” oraz zapisami
załącznika nr 3 znajdującymi się pod tabelą „Formularza cenowego – kalkulacja” z treści
SIWZ jednoznacznie nie wynika sposób wypełnienia pozycji 4 przedmiotowego załącznika.
Zapis zawarty pod tabelą przedmiotowego załącznika wskazuje bowiem, iż
uśrednioną cenę jednostkową należało pomnożyć przez powierzchnię i tak otrzymaną kwotę
następnie wpisać w kolumnie 5 (wartość netto zamówienia za 48 miesięcy). Natomiast tytuł
przedmiotowej kolumny wskazuje, iż należało określić tę kwotę za 48 miesięcy.
Tym samym Zamawiający nie dookreślając, że wartość w kolumnie 5 tabeli należy
otrzymać przez pomnożenie otrzymanego iloczynu ceny jednostkowej netto i powierzchni
przez ,,48”, doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy wypełnili tę kolumnę w różny
sposób (jeden wykonawca wskazał kwotę za 48 miesięcy, jeden wykonawca kwotę
miesięczną, a Odwołujący kwotę miesięczną oraz - jak twierdzi – kwotę 48 miesięczną, z
uwzględnieniem tego, iż przez całe 48 miesięcy te prace faktycznie nie będą wykonywane,
przy czym wbrew temu co - zdaniem Zamawiającego - wynika z wyliczeń matematycznych).
Powyższe powoduje, że nie można w sposób prawidłowy dokonać oceny i złożonych ofert, w
tym oferty Odwołującego. Wbrew temu co twierdzi Zamawiający z treści SIWZ nie wynikało
jednoznacznie, iż wartość netto 1 miesiąca należało przemnożyć przez 48 miesięcy. Tak
więc kolumnę 5 w pozycji 4 „„Formularza cenowego – kalkulacja” można było wypełnić w
różny sposób (w sposób przyjęty przez każdego z wykonawców) i każdy z nich mógłby być
uznany za prawidłowy, powodując nieporównywalność ofert.
Zdaniem Izby powyższe rozbieżności związane z brakiem konsekwencji w opisie
wyliczenia kwoty w kolumnie 5, jak również zawarte w opisie charakteru wynagrodzenia,
powinny istotnie prowadzić do unieważnienia przedmiotowego postępowania.
W ocenie Izby nie jest możliwe zastosowanie art. 88 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w
brzmieniu wprowadzonym ustawą z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058), gdyż z treści tego przepisu
wynika możliwość poprawienia m.in. omyłek rachunkowych oraz innych omyłek polegających
na niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Natomiast Zamawiający konsekwentnie wskazywał na rozprawie, iż Odwołujący
popełnił błąd w obliczeniu ceny, a nie omyłkę rachunkową.
Zakwalifikowanie zapisu z kolumny 5 formularza jako omyłki spowoduje istotne
zmiany w treści oferty. Zmienić się bowiem może nie tylko zapis z kolumny 5, a Odwołujący
twierdzi, że jest on poprawny, ale i zmienić się może wartość całego zamówienia.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie
art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego do kwoty 3 600,00 zł, na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić