Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1248/08

WYROK
z dnia 25 listopada 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Członkowie: Stanisław Sadowy
Klaudia Szczytowska – Maziarz
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., ul. B. Chrobrego 39, 44-200
Rybnik od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul.
Powstańców 30, 40-039 Katowice, protestu z dnia 15 października 2008 r.


orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., ul. B.
Chrobrego 39, 44-200 Rybnik i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A.,
ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik;
2) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX;
3) dokonać wpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu

Zamówień Publicznych na rzecz Rybnickiej Fabryki Maszyn RYFAMA S.A.,
ul. B. Chrobrego 39, 44-200 Rybnik.


U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Dostawę zgrzebeł do
przenośników do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2009 roku”, którego dotyczy
odwołanie wniesione przez Rybnicką Fabrykę Maszyn RYFAMA S.A., z siedzibą w Rybniku,
zwaną dalej „Odwołującym”, zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego, poprzez
publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 1 października 2008 r.
(nr ogłoszenia: 2008/S 190 - 252134). Postępowanie to, jako zamówienie sektorowe,
prowadzi Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej: „Zamawiającym”,
na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t. j. z 2007 r. (Dz. U. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”.

Wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) Odwołujący w piśmie z dnia 15 października 2008 r.
złożył protest (z tą samą datą pismo złożone u Zamawiającego), w którym wskazał na
naruszenie przez Zamawiającego :
1) art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, oraz poprzez nieuwzględnienie wszystkich
wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
2) art. 36 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy, poprzez nieokreślenie sposobu
oceny spełniania wymagań technicznych (oceny przedmiotu zamówienia pod kątem
możliwości jego zastosowania w konkretnym typie przenośnika zgrzebłowego
wymienionego z nazwy;
3) art. 7 ust. 1 ustawy wskutek prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł jednocześnie o modyfikację zapisów SIWZ
zgodnie z treścią żądań w tym zakresie zawartych w uzasadnieniu protestu.
W uzasadnieniu protestu natomiast podniósł, że w zakres przedmiotu zamówienia
wchodzą określone zgrzebła i obejmy do przenośników, które to typy przenośników
produkowane są wyłącznie przez Odwołującego. Jednakże Odwołujący uwzględniając
powyższą okoliczność zarzucił Zamawiającemu, że przy żadnym typie zgrzebła lub objemy

nie przywołał numeru rysunku przedmiotu zamówienia, tj. dopuścił możliwość zaoferowania
zgrzebeł, czy obejm, które nie są ujęte w dokumentacji techniczno – ruchowej lub instrukcji
obsługi poszczególnych przenośników produkowanych przez Odwołującego i używanych
przez Zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający dopuszcza zastosowanie
innego rodzaju zgrzebeł lub części zamiennych i de facto dokonuje modyfikacji przenośnika,
a tym samym traci prawo do posługiwania się dokumentami pozwalającymi na eksploatację
maszyn w podziemnych wyrobiskach górniczych, tj. dopuszczenie Prezesa WUG lub
Deklaracją Zgodności WE.
Odwołujący w proteście zauważył również, że poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia wyłącznie za pomocą wymiarów gabarytowych z określeniem rozstawu nitek
łańcucha umożliwia wykonawcom zaoferowanie zgrzebeł o zupełnie innej geometrii niż te,
które są stosowane w typach przenośników wskazanych w SIWZ. W tym zakresie również
Odwołujący podniósł brak odwołania się przez Zamawiającego przy opisie przedmiotu
zamówienia do przywołanej dokumentacji i rysunków.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez Zamawiającego innych nieoryginalnych
części do będących w posiadaniu Zamawiającego przenośników, będzie skutkowała utratą
prawa dochodzenia roszczeń z tytułu udzielonej gwarancji.
Odwołujący w proteście podniósł, że Zamawiający nie określił z jakiego materiału
powinny być wykonane zamawiane zgrzebła i obejmy, ani też nie ich podał twardości.
Powyższe będzie uniemożliwiało Zamawiającemu ocenę, czy oferowane zgrzebła i obejmy
zrobione są z właściwych materiałów odpowiadających dokumentacji użytkowanych przez
Zamawiającego przenośników.
Powyższe niejasności i nieprecyzyjności w opisie przedmiotu zamówienia powodują -
w ocenie Odwołującego – naruszenie przywołanych przepisów ustawy, a w związku z tym
Odwołujący w proteście zażądał modyfikacji SIWZ poprzez:
- wskazanie konkretnych wynikających z dokumentacji techniczno – ruchowych lub
instrukcji obsługi przenośników numerów rysunków, według których należy wykonać
zgrzebła i obejmy;
- jednoznaczne określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez
Zamawiającego przenośników) typu (typów) trasy do jakiej będzie montowane
konkretne zgrzebło lub obejma;
- określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez Zamawiającego
przenośników) rodzajów materiałów, z których należy wykonać zgrzebła i obejmy;
- określenie (zgodnie z dokumentacją użytkowanych przez Zamawiającego
przenośników) wymaganej twardości poszczególnych zgrzebeł i obejm.

Odwołujący w proteście wskazywał również na konieczność żądania przez
Zamawiającego dołączenia do oferty:
- pisemnego oświadczenia wykonawcy, potwierdzającego, że oferowane przez niego
zgrzebła i obejmy są wykonane zgodnie z aktualną dokumentacją techniczno –
konstrukcyjną konkretnego przenośnika zgrzebłowego, a ich zastosowanie nie
spowoduje utraty przez Zamawiającego uprawnień wynikających z gwarancji
udzielonych dla przenośników;
- pisemnej zgody producenta przenośnika na zastosowanie oferowanych zgrzebeł i
obejm w konkretnym typie przenośnika;
- deklaracji zgodności – oświadczenia producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i UE w
zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych w warunkach istniejących zagrożeń oraz że spełnia wymagania
bezpieczeństwa i jest zgodny z aktualną dokumentacją konstrukcyjną konkretnego
przenośnika;
- certyfikatu zgodności wyrobu z wymaganiami Zamawiającego lub certyfikatu
uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydanych przez
jednostkę upoważnioną do certyfikacji przedmiotu zamówienia, potwierdzające, że
wyrób jest zgodny z aktualną dokumentacją konstrukcyjną konkretnych przenośników
zgrzebłowych;
- rysunku technicznego oferowanego zgrzebła, zgodnego z dokumentacją konkretnego
przenośnika oraz z uzyskanym certyfikatem.

Zamawiający odnosząc się do podniesionych w proteście zarzutów w piśmie z dnia
22 października 2008 r. protest w całości oddalił (doręczenie rozstrzygnięcia protestu
Odwołującemu w dacie 23 października 2008 r.). W szczegółowej argumentacji, odnoszącej
się do zarzutów zawartych w proteście, Zamawiający wskazał, że:
1. śądanie Odwołującego przywołania nr rysunku przedmiotu zamówienia wskazuje
jednoznacznie na producenta, co naruszałoby przepis art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3
ustawy. Zamawiający podniósł tutaj dodatkowo, że w analogiczny sposób prowadził
wcześniejsze postępowania na ten sam przedmiot zamówienia i nie były one w tym
zakresie kwestionowane. Powołał się również na wyrok KIO z dnia 24 czerwca 2008 r.
(sygn. akt: KIO/UZP 571/08), który popiera stanowisko Zamawiającego w tym zakresie.
2. Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonał modyfikacji przenośnika, zatem, że nie naruszył
on przepisów do posługiwania się dokumentami pozwalającymi na eksploatację
maszyn w podziemnych wyrobiskach górniczych, tj. dopuszczenie Prezesa WUG lub
Deklaracji Zgodności WE.

3. Co do zarzutów dotyczących utraty ważności gwarancji na przenośnik Zamawiający
stwierdził, że gwarancją objęty jest zakup przenośnika wraz z oryginalnymi częściami
zamiennymi, tj. zgrzebłami i obejmami. Uszkodzenie zgrzebła lub obejmy w okresie
gwarancji rodzi obowiązek jego wymiany przez Producenta, natomiast po okresie
gwarancyjnym producent nie zastrzega konieczności stosowania jego elementów
produkcji.
4. Co do zarzutów dotyczących wymogów bezpieczeństwa Zamawiający podniósł, że
wymogi te zagwarantował konkretnymi zapisami SIWZ, określając w załączniku nr 1
„Wymagane parametry techniczno – użytkowe przedmiotu zamówienia”, tj. jakie
parametry muszą spełniać zgrzebła pod kątem warunków środowiskowych wymagań
norm, w tym w zakresie bezpieczeństwa oraz przepisów prawa. Nadto wskazał jakich
niezbędnych dokumentów zażądał w niniejszym postępowaniu powołując się na zapisy
pkt XVI SIWZ.
5. Odnosząc się do zarzutu opisu przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z art. 29
ust. 1 ustawy oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy Zamawiający wskazał, że opisu
przedmiotu zamówienia dokonał w sposób jasny i precyzyjny i nie widzi potrzeby
modyfikacji postanowień SIWZ w tym zakresie.

Z tą argumentacją Zamawiającego Odwołujący nie zgodził się, składając w piśmie
z dnia 28 października 2008 r. (ta sama data nadania) odwołanie do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych. Kopia odwołania w dacie jego złożenia została przekazana
Zamawiającemu. W treści odwołania Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację oraz
żądania zawarte w proteście,


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone
w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił, że w związku ze złożeniem
protestu w niniejszej sprawie w dniu 15 października 2008 r., tj. w dacie sprzed wejścia
w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), mając na względzie
przepis art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy, skład orzekający podjął rozstrzygnięcie w niniejszej
sprawie w zakresie stosowania przepisów działu VI ustawy w oparciu o stan prawny sprzed
wejścia w życie przepisów nowelizacyjnych (tj. sprzed daty 24 października 2008 r.).

Skład orzekający Izby, rozpatrując niniejsze odwołanie uznał, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie z uwagi na brak wykazania się przez Odwołującego uszczerbkiem w interesie
prawnym w uzyskaniu zamówienia. Kwestionowane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie
pozbawiają go możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący, wnosząc o wprowadzenie do
SIWZ określonych postanowień, dąży do ograniczenia konkurencji w niniejszym zamówieniu,
i chce zagwarantować sobie preferencyjne warunki ubiegania się o to zamówienie. Nie
wykazuje on przy tym w dostateczny sposób, że w postępowaniu doszło do naruszeń
przepisów ustawy oraz, że to naruszenie pozbawia, czy choćby ogranicza mu możliwość
ubiegania się i pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Tym samym skład
orzekający Izby stwierdził, że nie została wypełniona materialnoprawna przesłanka do
rozpatrzenia odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Odwołujący po pierwsze domagał się wprowadzenia do opisu przedmiotu zamówienia
wymogu oparcia się przez wykonawców składających oferty w postępowaniu na
dokumentacji techniczno – ruchowej lub instrukcji obsługi poszczególnych przenośników
produkowanych przez Odwołującego i zamawianych w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego. Wskazywał na konieczność odniesienia się w opisie przedmiotu
zamówienia do rysunków zawartych w tej dokumentacji i wykazując swój interes prawny w
podnoszeniu wskazanych zarzutów podnosił, że składając ofertę w tym postępowaniu będzie
musiał oprzeć się na owej dokumentacji.
Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie opisał dokładnie parametrów materiałów, z
których mają być wykonane zamawiane zgrzebła i obejmy, co uniemożliwi Zamawiającemu
ocenę, czy te wyroby będą mogły współpracować z określonymi typami przenośników, do
których są zamawiane.
W argumentacji Odwołującego postawiona została teza o braku możliwości oceny,
czy składane w postępowaniu oferty odpowiadają wymogom Zamawiającego, tj. czy
zamawiane zgrzebła i obejmy są spójne z przenośnikami, z którymi mają być stosowane i
czy tym samym są bezpieczne w ich użytkowaniu.

Argumentacja Odwołującego okazała się nieprzekonywująca dla składu orzekającego
Izby.

Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia wskazał, że zamawiane zgrzebła i
obejmy zamawiane są do konkretnych przenośników. W załączniku nr 1 do SIWZ określił w
sposób szczegółowy parametry techniczne i użytkowe przedmiotu zamówienia. Przy opisie
przedmiotu zamówienia odwołał się do normy PN – EN 12321:2005 (Maszyny dla górnictwa.
Wymagania bezpieczeństwa dla przenośników zgrzebłowych), dopuszczając również

rozwiązania równoważne (pkt I. 2.1.2 załącznika nr 1 do SIWZ). Wskazał również wprost, że
zamawiane zgrzebła muszą być przystosowane do pracy w przenośnikach zgrzebłowych w
podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w środowisku zagrożonym wybuchem
metanu i pyłu węglowego (pkt I. 2.1.1 załącznika nr 1 do SIWZ).
Na potwierdzenie, że zamawiany wyrób spełnia określone w SIWZ wymogi
Zamawiający żąda przedłożenia:
1) certyfikatu zgodności z wymaganiami Zamawiającego lub certyfikatu
uprawniającego do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydanego przez
jednostkę upoważnioną do certyfikacji przedmiotu zamówienia. Dokumenty te mają
potwierdzać, że wyrób można stosować w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
konkretnym typie przenośnika zgrzebłowego oraz to, że wyrób spełnia wymagania
bezpieczeństwa wynikające z przepisów ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i
górnicze (Dz. U. Nr 27, poz. 96 ze zm.)
2) deklaracji zgodności, tj. oświadczenia producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, że oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i UE w zakresie
wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych w
warunkach istniejących zagrożeń oraz, że spełnia wymagania w zakresie bezpieczeństwa
3) rysunku technicznego oferowanego przedmiotu zamówienia zgodnego z
uzyskanym certyfikatem.

Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia
uczynił to na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy, opierając się na Polskiej Normie, która odnosi
się do przedmiotu zamówienia. Zażądał dokumentów zgodnie z obowiązującymi przepisami,
które mają potwierdzać zgodność zamawianego wyrobu z jego wymogami dotyczącymi
kompatybilności z określonymi w SIWZ typami przenośników oraz wymogi bezpieczeństwa.
Zamawiający żądał również dokumentów, które mają potwierdzać dopuszczenie
zamawianego wyrobu do użytku w określonych warunkach, w których ten wyrób ma być
faktycznie stosowany (warunki kopalniane).
Wszystkie te zapisy SIWZ dają Zamawiającemu możliwość zakupu wyrobu, który jest
mu niezbędny do prawidłowego wykonywania określonej działalności. Skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że dalsze uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia w
sposób, który zaproponował Odwołujący, doprowadzi do nieuzasadnionego preferowania
Odwołującego w tym postępowaniu i bezpodstawnie ograniczy konkurencję. Zamawiający z
jednej strony uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia swoje potrzeby i oczekiwania, a z
drugiej strony nie ograniczył dostępu do tego zamówienia określonej grupie wykonawców,
którzy nie posługują się dokumentacją techniczną będącą własnością Odwołującego, a są w
stanie zaoferować wyrób, który jest kompatybilny pod względem użytkowym, technicznym a

także z uwzględnieniem wymogów bezpieczeństwa z będącymi w posiadaniu
Zamawiającego przenośnikami, dysponując w tym zakresie swoją dokumentacją techniczną.

Argumenty co do zachowania warunków gwarancyjnych na przenośniki przy
zastosowaniu nieoryginalnych zgrzebeł, czy obejm również w żaden sposób nie wskazują
naruszenia przepisów ustawy, a tylko pod tym względem – stosownie do treści
przywoływanego art. 179 ust. 1 ustawy - Izba może oceniać złożone odwołanie. Odwołujący
nie wykazał także tutaj uszczerbku w swoim interesie prawnym, rozumianym jako
pozbawienie go szansy na uzyskanie niniejszego zamówienia. Jeśli faktycznie doszłoby do
utraty przez Zamawiającego prawa z korzystania z gwarancji – choć w ocenie składu
orzekającego Izby nie zostało to wykazane przez Odwołującego – to byłaby to
konsekwencja, obciążająca Zamawiającego pod względem ekonomicznym, którą
Zamawiający uwzględnił w prowadzonej przez siebie działalności.

Również żądanie Odwołującego wprowadzenia zapisów do SIWZ, co do żądania
konkretnych dokumentów, odnoszących się do dokumentacji technicznej przenośników, z
którymi mają współpracować zgrzebła i obejmy, nie zasługuje na uwzględnienie. W tym
zakresie Odwołujący także nie wykazał uszczerbku w swoim interesie prawnym. Jak
wskazano powyżej Zamawiający żądał dokumentów niezbędnych w zakresie oceny, czy
zamawiane wyroby spełniają jego wymagania techniczne i użytkowe (w tym przede
wszystkim w zakresie współpracy z określonymi typami przenośników), czy są bezpieczne
oraz czy są dopuszczone do stosowania. śądania Odwołującego, aby wymagane dokumenty
odnosiły się do aktualnej dokumentacji konstrukcyjnej konkretnych przenośników
zgrzebłowych, która jest w posiadaniu Odwołującego i stanowi jego własność, w sposób
nieuzasadniony preferuje tego wykonawcę, jednocześnie utrudniając dostęp do zamówienia
innym wykonawcom.


Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do uwzględnienia
odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.


O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………