KIO/UZP 1276/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1276/08
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień
Publicznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 23 października
2008 r.
przy udziale wykonawcy POLCOM Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
biblioteki taśmowej dla platformy UNIX, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 95-129037 z dnia 17 maja 2008 r.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za jaką została uznana oferta złożona przez POLCOM Sp.
z o.o. w Krakowie.
W dniu 23 października 2008 r. Odwołujący – „OPTeam” S.A. w Rzeszowie – wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
− dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z o.o. w Krakowie
na kwotę brutto 1.165.832,00 zł. – z naruszeniem zasad udzielania zamówień,
− nie odrzuceniu oferty POLCOM Sp. z o.o. mimo, iż jest to oferta niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 87,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i wniósł o:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z
o.o. jako podjętej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty „OPTeam” S.A., która zawiera najniższą cenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż oferta POLCOM Sp. z o.o. nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferowana biblioteka taśmowa Quantum
Scalar i2000 nie posiada możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2, choć wymagał tego
Zamawiający. Odwołujący podniósł także, że zaoferowana biblioteka nie współpracuje z
trzecią, najnowszą wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3), podczas gdy
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał wprawdzie
konkretnej wersji ww. platformy, jednak w odpowiedzi na pytania wykonawców wyjaśnił, iż
wymaga wsparcia dla wszystkich trzech wersji platformy HP-UX i11.
Ponadto Odwołujący wskazał na niezgodność oferty POLCOM Sp. z o.o. ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia polegającą na niezamieszczeniu w rozdziale I Formularza
oferty zapisu pkt 3 zawierającego informację o częściach, które mają być powierzone
podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, brak konieczności wypełnienia tego pkt, w
przypadku gdy wykonawca nie zamierza powierzać żadnej części zamówienia
podwykonawcom, nie zwalnia go z obowiązku zamieszczenia tego punktu w formularzu
oferty. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, fakt iż POLCOM Sp. z o.o. nie zamierza
powierzyć części zamówienia podwykonawcom oznacza, że nie zaoferował tym samym
pełnego przedmiotu, w szczególności aktualizacji oferowanego oprogramowania oraz
udzielenia 36-miesięcznej gwarancji.
Do powyższego protestu przystąpił wykonawca POLCOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu. Uzasadniając powyższe żądanie, POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż zarzut
Odwołującego w zakresie nieobsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy HP-UX 11i
v3 stoi w sprzeczności z oświadczeniem producenta zaoferowanej biblioteki. Ponadto
POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie sprecyzował, która wersja platformy HP-UX i11 ma być obsługiwana przez bibliotekę
stanowiącą przedmiot zamówienia. Jednocześnie zdaniem POLCOM Sp. z o.o., nie był on
zobowiązany do wskazywania części zamówienia, jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom, gdyż nie zamierzał i nie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w
żadnym zakresie.
Pismem z dnia 31 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iż nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty
POLCOM Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia przez oferowaną bibliotekę wymogów
posiadania możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2 oraz braku wsparcia dla platformy
HP-UX 11i v3, gdyż w toku postępowania POLCOM Sp. z o.o. zapewnił, że oferowana przez
niego biblioteka spełnia oba ww. wymogi. Zamawiający wskazał również, iż na potwierdzenie
powyższego POLCOM Sp. z o.o. przekazał pismo producenta ww. biblioteki, w którym
zapewnia on o pełnej jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu niezamieszczenia
w ofercie POLCOM Sp. z o.o. zapisu dotyczącego części zamówienia, w jakiej będzie
korzystać z podwykonawcy, Zamawiający wskazał, iż zapis ten winien mieć zastosowanie
jedynie w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Od rozstrzygnięcia powyższego protestu Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania, uchylenie decyzji Zamawiającego o oddaleniu protestu
„OPTeam” S.A. i poprzedzającej ją decyzji o wyborze oferenta POLCOM Sp. z o.o.,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
− odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, która zawiera najniższą cenę spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz ich argumentację w zakresie dotyczącym niespełnienia
przez ofertę POLCOM Sp. z o.o. wymogu obsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy
HP-UX 11i v3 oraz w zakresie dotyczącym pominięcia w formularzu ofertowym zapisu
dotyczącego części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez wykonawcę POLCOM Sp. z o.o.
opinia producenta biblioteki Quantum Scalar i2000 o zgodności tego produktu z SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana za wystarczającą w sytuacji, gdy z
oficjalnej dokumentacji oraz z załączonego do niniejszego odwołania pisma producenta
platformy HP-UX i11 jednoznacznie wynika, iż aktualnie biblioteka i2000 nie jest obsługiwana
przez najnowszą wersję tej platformy.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 listopada 2008 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego POLCOM Sp. z o.o. podtrzymując wnioski, zarzuty i argumentację zawartą
w przystąpieniu do protestu poprzedzającego niniejsze odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny, uwzględniając
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania oraz oryginalną
dokumentację postępowania dostarczoną przez Zamawiającego.
Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 22.09.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 941/09,946/08
dokonał ponownej oceny ofert i wybrał ofert najkorzystniejszą – POLCOM Sp. z o.o. z ceną
oferty 1 165 832 zł. Drugą w kolejności ofertą pod względem ceny, jako jedynego kryterium
oceny ofert, jest oferta Odwołującego z ceną 1 182 663,12 zł.
Z sentencji wyroku KIO wynikał obowiązek Zamawiającego dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty POLCOM sp. z o.o. Zaś z uzasadnienia wyroku (str. 12 i 13)
wynikało, że Zamawiający został zobowiązany do zwrócenia się do POLCOM Sp. z o.o. o
uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie specyfikacji funkcjonalności,
celem zamieszczenia i wypełnienia pkt 7b i pkt 13 w zakresie minimalnych wymagań na
system backupowy. W dalszej części uzasadnienia Izba podała, że z informacji udzielonych
przez Zamawiającego podczas rozprawy nie wynika, „iż oprócz przedmiotowego braku w pkt
7b i 13 specyfikacji funkcjonalności Zamawiający zarzucił ofercie niezgodność z treścią
SIWZ, co mógłby uczynić np. po analizie przedmiotu oferty, tj. nazw licencjonowanego
oprogramowania, wymienionego na str. 1 oferty…”
Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.10.2008 r. wystąpił do POLCOM Sp. z
o.o. i uzyskał odpowiedź z dnia 10.10.2008 r. o treści, iż wykonawca ten przesyła
Zamawiającemu uzupełniony dokument wg orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2008 r.
Zamawiający uzyskał więc wyjaśnienia dotyczące treści oferty, zgodnie z wyrokiem KIO i
dokonał wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaś sprecyzował swoje stanowisko wyjaśniając, iż odwołanie w istocie dotyczy
niezgodności wybranej oferty z treścią SIWZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj z następujących przyczyn:
1) oferowana biblioteka Quantum Scalara i2000 nie współpracuje z najnowszą trzecią
wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3). Obsługiwane są tylko dwie
pierwsze wersje, co jest niezgodne z uwagi na odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego w zakresie treści SIWZ, pismem z dnia 3.07.2008 r. (pytanie i
odpowiedź nr 3);
2) niemożność wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Chodzi o
aktualizację oprogramowania i wykonywanie 36 miesięcznej gwarancji serwisowej.
Odwołujący podnosi, że podwykonawców należało wskazać w ofercie, natomiast w
wybranej ofercie wykonawca nie wskazał podwykonawców. Z oferty wynika, że
wykonawca wykona sam te czynności, co jest jednak niemożliwe z uwagi na zakres
praw autorskich, którymi objęte jest oprogramowanie.
W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił protest wniesiony przez POLCOM Sp. z
o.o. z dnia 11.08.2008 r. oraz przystąpienie Odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia tegoż protestu z dnia 14.08.2008 r., z treści którego wynika, że
Odwołujący posiadał informacje w zakresie braków w ofercie POLCOM sp. z o.o., tj. pkt 7 b,
pkt 13 oraz pkt 3 dotyczącego wskazania podwykonawców.
Okazane dokumenty świadczą zdaniem Zamawiającego o fakcie, iż Odwołujący zgłaszał
zarzut dotyczący braku wskazania podwykonawstwa w wybranej ofercie już na etapie
rozpoznawania pierwszego protestu, którego ostateczne rozstrzygniecie dokonane zostało
wyrokiem KIO z dnia 22 września 2008 r.
Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że zakres objęty dwoma zarzutami wyżej
wskazanymi, jako zarzutami aktualnego odwołania, był zawarty już w pierwotnej treści
wybranej oferty POLCOM Sp. z o.o.
Zamawiający oświadczył zaś, że w zakresie sprecyzowanych przez Odwołującego dwóch
zarzutów, nie dokonywał żadnych nowych czynności ani ustaleń, wykonując zalecenia
wynikające z wyroku wydanego przez KIO.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, wnosząc odwołanie, gdyż jego oferta początkowo wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu, po ponownej ocenie ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji,
bezpośrednio po wybranej ofercie. Z powyższego wynika, że w przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia wybranej oferty, Odwołujący miałby możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i pkt 6 Pzp,
jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego z uchybieniem terminów
określonych w ustawie oraz, jako odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczące czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Z ustaleń dokonanych podczas posiedzenia niejawnego jednoznacznie wynika, że
informacje, które stanowią treść dwóch zarzutów Odwołującego, a dotyczące treści wybranej
oferty, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku współpracy oferowanej
biblioteki z najnowszą, trzecią wersją platformy systemowej oraz braku wskazania
podwykonawców w wybranej ofercie, były zamieszczone w ofercie w wersji, w jakiej ta oferta
została złożona w dniu składania i otwarcia ofert. Słusznie Zamawiający podniósł, że treść
oferty, jako treść jawna od czasu otwarcia ofert, objęta była obowiązkiem Zamawiającego
udostępnienia jej na każde żądanie wykonawcy. Odwołujący nie zwracał się z wnioskiem o
udostępnienie mu oferty wybranej. Szczególnie po doręczeniu wykonawcom zawiadomienia
o pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
odrzuceniu ofert, punktacja ofert, jak również sytuacja wykonawców wykluczonych i
odrzuconych ofert była znana wszystkim wykonawcom. Po pierwotnym odrzuceniu oferty
POLCOM Sp. z o.o. wykonawca ten wniósł protest i do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przystąpił obecny Odwołujący, który w swoim piśmie z dnia
14.08.2008 r. podał, iż znana mu była kwestia braku zarówno pkt 7b, pkt 13, jak i braku
wskazania podwykonawców.
Zagadnienia te, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego i potwierdzeniem
Zamawiającego i, w zasadzie także Odwołującego, były przedmiotem oceny KIO w dniu
22.09.2008 r.
Zatem, Odwołujący mógł poznać treść oferty POLCOM Sp. z o.o. już od dnia otwarcia ofert,
a z pewnością uzyskał informację o odrzuceniu tej oferty, która zawierała najniższą cenę
stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert, z dniem doręczenia mu pierwotnego
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.
KIO w wyroku z dnia 22.09.2008 r. zobowiązała Zamawiającego do oceny ofert z
uwzględnieniem oferty POLCOM Sp. z o.o. i wskazała czynność do powtórzenia, a
mianowicie uprzednie wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów w przedmiocie specyfikacji funkcjonalności. Z uzasadnienia wyroku
jednoznacznie wynika, że Zamawiający stwierdził, iż nie zarzucił ofercie POLCOM Sp. z o.o.
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w innym zakresie, niż omawiany podczas rozprawy w
dniu 22.09.2008 r. W szczególności w pierwszym zdaniu zawartym na str. 13 uzasadnienia
KIO stwierdziła, że wobec zaoferowania produktów na str.1 oferty, ujęcie lub nie ujęcie
pewnych cech w ich opisie, nie wpływa na obiektywne istnienie tych cech, zwłaszcza, że nie
zachodzi zmiana treści oferty. W uzasadnieniu KIO dokonała porównania oferty POLCOM
Sp. z o.o. z ofertą Odwołującego „OPTeam” Sp. z o.o. i stwierdziła, że są to te same
produkty, pomijając zastrzeżenie wersji programu, która w żadnej z ofert nie została
wymieniona.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uwzględnił fakt, iż zgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zatem, treść oferty,
której niezgodność z treścią SIWZ wskazuje Odwołujący, była jawna, jak wyżej wskazano,
już od czasu otwarcia ofert, a w szczególności od czasu doręczenia zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania, wniesienia protestu przez POLCOM Sp. z o.o. i przystąpienia
przez obecnego Odwołującego do tegoż postępowania, tj. od poszczególnych dni, w których
te czynności dokonano.
Protest wniesiony w dniu 23.10.2008 r., poprzedzający rozpoznawane odwołanie, został
wniesiony z przekroczeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. po upływie 7 dni
od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ponadto, w ocenie KIO, podczas posiedzenia jednoznacznie ustalono, że Zamawiający
dokonując oceny oferty POLCOM Sp. z o.o. po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w świetle wyroku KIO z 22.09.2008 r., nie miał innego wyboru niż wybranie tej
oferty, jako najkorzystniejszej ze względu na najniższą cenę.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, nie
uwzględniając wniosku pełnomocnika Zamawiającego o przyznanie mu wynagrodzenia,
ponieważ złożony rachunek nr 1/11/08 z dnia 24.11.2008 r. jest w istocie dokumentem, w
którym określono zleceniodawcę, zleceniobiorcę, przedmiot świadczenia i kwotę brutto 3 600
zł. W ocenie KIO, nie można tego dokumentu uznać jako rachunku, o którym stanowi § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w prawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
POSTANOWIENIE
z dnia 25 listopada 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś
Członkowie: Emil Kuriata
Jolanta Markowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych – Departament Zamówień
Publicznych, ul. Czerniakowska 16, 00-701 Warszawa protestu z dnia 23 października
2008 r.
przy udziale wykonawcy POLCOM Sp. z o.o., ul. Nad Drwiną 10, 30-741 Kraków
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082 Rzeszów i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz „OPTeam” S.A., ul. Lisa Kuli 3, 35-082
Rzeszów.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zakup
biblioteki taśmowej dla platformy UNIX, ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2008 / S 95-129037 z dnia 17 maja 2008 r.
W dniu 16 października 2008 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze najkorzystniejszej oferty, za jaką została uznana oferta złożona przez POLCOM Sp.
z o.o. w Krakowie.
W dniu 23 października 2008 r. Odwołujący – „OPTeam” S.A. w Rzeszowie – wniósł
protest wobec czynności Zamawiającego polegających na:
− dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z o.o. w Krakowie
na kwotę brutto 1.165.832,00 zł. – z naruszeniem zasad udzielania zamówień,
− nie odrzuceniu oferty POLCOM Sp. z o.o. mimo, iż jest to oferta niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Powyższym czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 87,
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej w skrócie Pzp i wniósł o:
− unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy POLCOM Sp. z
o.o. jako podjętej z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania,
− powtórzenie czynności badania i oceny ofert z zastosowaniem zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji, odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie
wyboru jako najkorzystniejszej oferty „OPTeam” S.A., która zawiera najniższą cenę
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał, iż oferta POLCOM Sp. z o.o. nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż oferowana biblioteka taśmowa Quantum
Scalar i2000 nie posiada możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2, choć wymagał tego
Zamawiający. Odwołujący podniósł także, że zaoferowana biblioteka nie współpracuje z
trzecią, najnowszą wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3), podczas gdy
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał wprawdzie
konkretnej wersji ww. platformy, jednak w odpowiedzi na pytania wykonawców wyjaśnił, iż
wymaga wsparcia dla wszystkich trzech wersji platformy HP-UX i11.
Ponadto Odwołujący wskazał na niezgodność oferty POLCOM Sp. z o.o. ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia polegającą na niezamieszczeniu w rozdziale I Formularza
oferty zapisu pkt 3 zawierającego informację o częściach, które mają być powierzone
podwykonawcom. W ocenie Odwołującego, brak konieczności wypełnienia tego pkt, w
przypadku gdy wykonawca nie zamierza powierzać żadnej części zamówienia
podwykonawcom, nie zwalnia go z obowiązku zamieszczenia tego punktu w formularzu
oferty. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, fakt iż POLCOM Sp. z o.o. nie zamierza
powierzyć części zamówienia podwykonawcom oznacza, że nie zaoferował tym samym
pełnego przedmiotu, w szczególności aktualizacji oferowanego oprogramowania oraz
udzielenia 36-miesięcznej gwarancji.
Do powyższego protestu przystąpił wykonawca POLCOM Sp. z o.o., wnosząc o oddalenie
protestu. Uzasadniając powyższe żądanie, POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż zarzut
Odwołującego w zakresie nieobsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy HP-UX 11i
v3 stoi w sprzeczności z oświadczeniem producenta zaoferowanej biblioteki. Ponadto
POLCOM Sp. z o.o. wskazał, iż Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nie sprecyzował, która wersja platformy HP-UX i11 ma być obsługiwana przez bibliotekę
stanowiącą przedmiot zamówienia. Jednocześnie zdaniem POLCOM Sp. z o.o., nie był on
zobowiązany do wskazywania części zamówienia, jaką zamierza powierzyć
podwykonawcom, gdyż nie zamierzał i nie zamierza korzystać z pomocy podwykonawców w
żadnym zakresie.
Pismem z dnia 31 października 2008 r. Zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, iż nie jest zasadny zarzut niezgodności oferty
POLCOM Sp. z o.o. w zakresie niespełnienia przez oferowaną bibliotekę wymogów
posiadania możliwości zapisu i odczytu taśm Ultrium 2 oraz braku wsparcia dla platformy
HP-UX 11i v3, gdyż w toku postępowania POLCOM Sp. z o.o. zapewnił, że oferowana przez
niego biblioteka spełnia oba ww. wymogi. Zamawiający wskazał również, iż na potwierdzenie
powyższego POLCOM Sp. z o.o. przekazał pismo producenta ww. biblioteki, w którym
zapewnia on o pełnej jej zgodności z wymogami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia przedmiotowego postępowania. Odnosząc się zaś do zarzutu niezamieszczenia
w ofercie POLCOM Sp. z o.o. zapisu dotyczącego części zamówienia, w jakiej będzie
korzystać z podwykonawcy, Zamawiający wskazał, iż zapis ten winien mieć zastosowanie
jedynie w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Od rozstrzygnięcia powyższego protestu Odwołujący pismem z dnia 5 listopada 2008 r.
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 87 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazując na
powyższe, Odwołujący wniósł o:
− uwzględnienie odwołania, uchylenie decyzji Zamawiającego o oddaleniu protestu
„OPTeam” S.A. i poprzedzającej ją decyzji o wyborze oferenta POLCOM Sp. z o.o.,
− nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania, oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej z zastosowaniem zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji,
− odrzucenie oferty POLCOM Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Odwołującego, która zawiera najniższą cenę spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu,
− obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm prawem
przepisanych.
Odwołujący podtrzymał zarzuty oraz ich argumentację w zakresie dotyczącym niespełnienia
przez ofertę POLCOM Sp. z o.o. wymogu obsługiwania przez oferowaną bibliotekę platformy
HP-UX 11i v3 oraz w zakresie dotyczącym pominięcia w formularzu ofertowym zapisu
dotyczącego części zamówienia, jaką wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż przedstawiona przez wykonawcę POLCOM Sp. z o.o.
opinia producenta biblioteki Quantum Scalar i2000 o zgodności tego produktu z SIWZ w
przedmiotowym postępowaniu nie może być uznana za wystarczającą w sytuacji, gdy z
oficjalnej dokumentacji oraz z załączonego do niniejszego odwołania pisma producenta
platformy HP-UX i11 jednoznacznie wynika, iż aktualnie biblioteka i2000 nie jest obsługiwana
przez najnowszą wersję tej platformy.
Do postępowania odwoławczego pismem z dnia 7 listopada 2008 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego POLCOM Sp. z o.o. podtrzymując wnioski, zarzuty i argumentację zawartą
w przystąpieniu do protestu poprzedzającego niniejsze odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła następujący stan faktyczny, uwzględniając
wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania oraz oryginalną
dokumentację postępowania dostarczoną przez Zamawiającego.
Zamawiający wykonując wyrok KIO z dnia 22.09.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 941/09,946/08
dokonał ponownej oceny ofert i wybrał ofert najkorzystniejszą – POLCOM Sp. z o.o. z ceną
oferty 1 165 832 zł. Drugą w kolejności ofertą pod względem ceny, jako jedynego kryterium
oceny ofert, jest oferta Odwołującego z ceną 1 182 663,12 zł.
Z sentencji wyroku KIO wynikał obowiązek Zamawiającego dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty POLCOM sp. z o.o. Zaś z uzasadnienia wyroku (str. 12 i 13)
wynikało, że Zamawiający został zobowiązany do zwrócenia się do POLCOM Sp. z o.o. o
uzupełnienie oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie specyfikacji funkcjonalności,
celem zamieszczenia i wypełnienia pkt 7b i pkt 13 w zakresie minimalnych wymagań na
system backupowy. W dalszej części uzasadnienia Izba podała, że z informacji udzielonych
przez Zamawiającego podczas rozprawy nie wynika, „iż oprócz przedmiotowego braku w pkt
7b i 13 specyfikacji funkcjonalności Zamawiający zarzucił ofercie niezgodność z treścią
SIWZ, co mógłby uczynić np. po analizie przedmiotu oferty, tj. nazw licencjonowanego
oprogramowania, wymienionego na str. 1 oferty…”
Wykonując wyrok KIO Zamawiający pismem z dnia 8.10.2008 r. wystąpił do POLCOM Sp. z
o.o. i uzyskał odpowiedź z dnia 10.10.2008 r. o treści, iż wykonawca ten przesyła
Zamawiającemu uzupełniony dokument wg orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2008 r.
Zamawiający uzyskał więc wyjaśnienia dotyczące treści oferty, zgodnie z wyrokiem KIO i
dokonał wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaś sprecyzował swoje stanowisko wyjaśniając, iż odwołanie w istocie dotyczy
niezgodności wybranej oferty z treścią SIWZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, tj z następujących przyczyn:
1) oferowana biblioteka Quantum Scalara i2000 nie współpracuje z najnowszą trzecią
wersją platformy systemowej HP-UX 11i (HP-UX 11i v3). Obsługiwane są tylko dwie
pierwsze wersje, co jest niezgodne z uwagi na odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego w zakresie treści SIWZ, pismem z dnia 3.07.2008 r. (pytanie i
odpowiedź nr 3);
2) niemożność wykonania zamówienia bez udziału podwykonawców. Chodzi o
aktualizację oprogramowania i wykonywanie 36 miesięcznej gwarancji serwisowej.
Odwołujący podnosi, że podwykonawców należało wskazać w ofercie, natomiast w
wybranej ofercie wykonawca nie wskazał podwykonawców. Z oferty wynika, że
wykonawca wykona sam te czynności, co jest jednak niemożliwe z uwagi na zakres
praw autorskich, którymi objęte jest oprogramowanie.
W związku z powyższym, Zamawiający przedstawił protest wniesiony przez POLCOM Sp. z
o.o. z dnia 11.08.2008 r. oraz przystąpienie Odwołującego do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia tegoż protestu z dnia 14.08.2008 r., z treści którego wynika, że
Odwołujący posiadał informacje w zakresie braków w ofercie POLCOM sp. z o.o., tj. pkt 7 b,
pkt 13 oraz pkt 3 dotyczącego wskazania podwykonawców.
Okazane dokumenty świadczą zdaniem Zamawiającego o fakcie, iż Odwołujący zgłaszał
zarzut dotyczący braku wskazania podwykonawstwa w wybranej ofercie już na etapie
rozpoznawania pierwszego protestu, którego ostateczne rozstrzygniecie dokonane zostało
wyrokiem KIO z dnia 22 września 2008 r.
Odwołujący jednoznacznie oświadczył, że zakres objęty dwoma zarzutami wyżej
wskazanymi, jako zarzutami aktualnego odwołania, był zawarty już w pierwotnej treści
wybranej oferty POLCOM Sp. z o.o.
Zamawiający oświadczył zaś, że w zakresie sprecyzowanych przez Odwołującego dwóch
zarzutów, nie dokonywał żadnych nowych czynności ani ustaleń, wykonując zalecenia
wynikające z wyroku wydanego przez KIO.
KIO zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje się posiadaniem interesu prawnego, o którym stanowi art. 179 ust. 1
Pzp, wnosząc odwołanie, gdyż jego oferta początkowo wybrana jako oferta najkorzystniejsza
w postępowaniu, po ponownej ocenie ofert została sklasyfikowana na drugiej pozycji,
bezpośrednio po wybranej ofercie. Z powyższego wynika, że w przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia wybranej oferty, Odwołujący miałby możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
W ocenie KIO, odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 i pkt 6 Pzp,
jako odwołanie od rozstrzygnięcia protestu wniesionego z uchybieniem terminów
określonych w ustawie oraz, jako odwołanie wniesione przez wykonawcę wnoszącego
protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3 Pzp, dotyczące czynności, których
Zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Z ustaleń dokonanych podczas posiedzenia niejawnego jednoznacznie wynika, że
informacje, które stanowią treść dwóch zarzutów Odwołującego, a dotyczące treści wybranej
oferty, tj. niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w zakresie braku współpracy oferowanej
biblioteki z najnowszą, trzecią wersją platformy systemowej oraz braku wskazania
podwykonawców w wybranej ofercie, były zamieszczone w ofercie w wersji, w jakiej ta oferta
została złożona w dniu składania i otwarcia ofert. Słusznie Zamawiający podniósł, że treść
oferty, jako treść jawna od czasu otwarcia ofert, objęta była obowiązkiem Zamawiającego
udostępnienia jej na każde żądanie wykonawcy. Odwołujący nie zwracał się z wnioskiem o
udostępnienie mu oferty wybranej. Szczególnie po doręczeniu wykonawcom zawiadomienia
o pierwotnym wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców z postępowania i
odrzuceniu ofert, punktacja ofert, jak również sytuacja wykonawców wykluczonych i
odrzuconych ofert była znana wszystkim wykonawcom. Po pierwotnym odrzuceniu oferty
POLCOM Sp. z o.o. wykonawca ten wniósł protest i do postępowania toczącego się w
wyniku wniesienia protestu przystąpił obecny Odwołujący, który w swoim piśmie z dnia
14.08.2008 r. podał, iż znana mu była kwestia braku zarówno pkt 7b, pkt 13, jak i braku
wskazania podwykonawców.
Zagadnienia te, zgodnie z oświadczeniem Przystępującego i potwierdzeniem
Zamawiającego i, w zasadzie także Odwołującego, były przedmiotem oceny KIO w dniu
22.09.2008 r.
Zatem, Odwołujący mógł poznać treść oferty POLCOM Sp. z o.o. już od dnia otwarcia ofert,
a z pewnością uzyskał informację o odrzuceniu tej oferty, która zawierała najniższą cenę
stanowiącą jedyne kryterium oceny ofert, z dniem doręczenia mu pierwotnego
zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania.
KIO w wyroku z dnia 22.09.2008 r. zobowiązała Zamawiającego do oceny ofert z
uwzględnieniem oferty POLCOM Sp. z o.o. i wskazała czynność do powtórzenia, a
mianowicie uprzednie wezwanie tego wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia
dokumentów w przedmiocie specyfikacji funkcjonalności. Z uzasadnienia wyroku
jednoznacznie wynika, że Zamawiający stwierdził, iż nie zarzucił ofercie POLCOM Sp. z o.o.
niezgodności jej treści z treścią SIWZ w innym zakresie, niż omawiany podczas rozprawy w
dniu 22.09.2008 r. W szczególności w pierwszym zdaniu zawartym na str. 13 uzasadnienia
KIO stwierdziła, że wobec zaoferowania produktów na str.1 oferty, ujęcie lub nie ujęcie
pewnych cech w ich opisie, nie wpływa na obiektywne istnienie tych cech, zwłaszcza, że nie
zachodzi zmiana treści oferty. W uzasadnieniu KIO dokonała porównania oferty POLCOM
Sp. z o.o. z ofertą Odwołującego „OPTeam” Sp. z o.o. i stwierdziła, że są to te same
produkty, pomijając zastrzeżenie wersji programu, która w żadnej z ofert nie została
wymieniona.
Biorąc powyższe pod uwagę, skład orzekający Izby uwzględnił fakt, iż zgodnie z art. 180 ust.
2 Pzp protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia, w którym powzięto lub można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Zatem, treść oferty,
której niezgodność z treścią SIWZ wskazuje Odwołujący, była jawna, jak wyżej wskazano,
już od czasu otwarcia ofert, a w szczególności od czasu doręczenia zawiadomienia o
rozstrzygnięciu postępowania, wniesienia protestu przez POLCOM Sp. z o.o. i przystąpienia
przez obecnego Odwołującego do tegoż postępowania, tj. od poszczególnych dni, w których
te czynności dokonano.
Protest wniesiony w dniu 23.10.2008 r., poprzedzający rozpoznawane odwołanie, został
wniesiony z przekroczeniem terminu określonego w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. po upływie 7 dni
od dnia powzięcia wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Ponadto, w ocenie KIO, podczas posiedzenia jednoznacznie ustalono, że Zamawiający
dokonując oceny oferty POLCOM Sp. z o.o. po uprzednim wezwaniu wykonawcy do złożenia
wyjaśnień, w świetle wyroku KIO z 22.09.2008 r., nie miał innego wyboru niż wybranie tej
oferty, jako najkorzystniejszej ze względu na najniższą cenę.
Skład orzekający Izby stwierdził, że zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 4 i 6 ustawy Pzp i orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, nie
uwzględniając wniosku pełnomocnika Zamawiającego o przyznanie mu wynagrodzenia,
ponieważ złożony rachunek nr 1/11/08 z dnia 24.11.2008 r. jest w istocie dokumentem, w
którym określono zleceniodawcę, zleceniobiorcę, przedmiot świadczenia i kwotę brutto 3 600
zł. W ocenie KIO, nie można tego dokumentu uznać jako rachunku, o którym stanowi § 4 ust.
1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w prawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić