Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1410/08

WYROK
z dnia 19 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak

Członkowie: Emil Kuriata
Luiza Łamejko
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach*….. 16 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin od rozstrzygnięcia przez Kompania Węglowa
S.A. ul. Powstańców 30, 30-039 Katowice protestu / protestów* z dnia 21 listopada 2008 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego*.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.


2. Kosztami postępowania obciąża Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30, 30-039
Katowice i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez Zakład Produkcyjny Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin

2) dokonać wpłaty kwoty 7664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Kompania Węglowa S.A., ul.
Powstańców 30, 30-039 Katowice na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”, ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści dziewięć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd” ul. Siemińska 50, 42-503 Będzin.

Uzasadnienie


Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa zespołów i
elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów zmechanizowanych do Oddziałów
Kompanii Węglowej w 2009 r. Ogłoszenie o zmówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej, w dniu 8 listopada 2008 r., pod nr 2008/S 218-291079.

Pismem z dnia 21 listopada 2008 r. Odwołujący się wniósł protest wobec treści
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia (SIWZ),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dalej ustawa Pzp: art. 7 ust. 1, art.
22 ust. 2, art. 25 ust. 1 i 2 oraz § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późn. zm.),
dalej Rozporządzenie w sprawie dokumentów.
Przejawem wyżej wymienionych naruszeń są postanowienia Sekcji VI pkt 3 ppkt 5
Ogłoszenia o zamówieniu oraz pkt XVI SIWZ, zgodnie z którymi, Zamawiający powołując się

na konieczność potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ, wymaga dołączenia do oferty m.in. „dla zadań 1-45,
jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić, że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno-Ruchową urządzenia
(Rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 09.06. 2006 r., Dz.U. nr 124, poz. 863 § 428):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej,
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej”.
Odwołujący się wyjaśnia, że zespoły i elementy hydrauliki sterowniczej do obudów
górniczych to: elementy systemu zabezpieczeń przeznaczone do pracy pod ziemią w
zakładach górniczych, elementy urządzeń i systemów wysokociśnieniowych, elementy
urządzeń pracujących w warunkach zagrożenia wybuchem, a więc te, o których
dopuszczeniu do użytkowania decydują podmioty określone w systemie oceny zgodności w
rozumieniu ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności (Dz. U. z 2002 r., Nr
166, poz. 1360 z późn. zm.) w zakresie wymagań zasadniczych, szczególnych ocenianych
w systemie tworzonym na podstawie przepisów art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994
r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 1994 r., nr 27, poz. 96 z późn. zm.). Zaś do
dokumentacji, o której mowa w kwestionowanych postanowieniach, nie stosuje się
przepisów o dozorze technicznym, bowiem jej pojęcie zostało zdefiniowane w przepisach
określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie zgodności.
Zdaniem Odwołującego się, kryteria oceny zgodności wyrobu nie mogą odbiegać od tych,
jakie są stosowane do oceny urządzeń i zespołów. Zatem ocena zgodności może nastąpić
na podstawie tych dokumentów, które służą do oceny zgodności urządzeń i tylko w aspekcie
tych kryteriów, z którymi zgodność sprawdza się przy użyciu tych dokumentów.
Jednocześnie z przepisów wynika, że dopuszczenie określonego wyrobu do
stosowania wymaga odpowiedniej procedury sprawdzającej, którą może przeprowadzić
jednostka upoważniona, niezależna od wnioskodawcy, kryteria sprawdzenia są określone,
podmiot występujący z wnioskiem o dopuszczenie nie jest uprawniony do samodzielnej
oceny zgodności z kryteriami wyznaczonymi do oceny tej zgodności, podmiotem
uprawnionym do wystąpienia z wnioskiem jest m.in. producent. Zaś zasadnicze wymagania
określają normy zharmonizowane PN-EN 1804-1:2002(U) i PN-EN 1804-2(U). Określona
procedura zgodności może przewidzieć wydanie deklaracji zgodności – art. 8 ust. 1 ustawy
o systemie zgodności.
Wskazane kryteria zgodności, jak również procedury, nie przewidują sporządzenia
dokumentów, o których mowa w kwestionowanych postanowieniach, a więc wyniki
jakichkolwiek sprawdzeń nie mogą być uznawane za dokumentacje techniczno-ruchową w

rozumieniu prawa. Podmioty upoważnione w ramach danych procedur do oceny zgodności
z zasadniczymi wymaganiami nie są upoważnione do badania oceny zgodności wyrobów.
Okoliczność, kto może dokonać oceny zgodności przedmiotu zamówienia i na
podstawie jakich kryteriów wynika z § 431 Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002r.,
zgodnie z którym oddanie do ruchu maszyn, urządzeń i instalacji oraz dokonanie w nich
zmian po zabudowie wymaga zezwolenia kierownika ruchu zakładu górniczego lub osoby
przez niego upoważnionej. Przedmiotowe zezwolenie wydaje się na podstawie
dokumentacji technicznej lub dokumentacji wprowadzonych zmian oraz protokołu odbioru
technicznego. Zaś zgodnie z § 30 ust. 1 Rozporządzenia oddanie do ruchu podstawowych
obiektów, maszyn i urządzeń zakładu górniczego wymaga uzyskania zezwolenia wydanego
przez właściwy organ nadzoru górniczego. Przedmiotowe zezwolenie wydaje się na wniosek
kierownika ruchu zakładu górniczego na podstawie przedłożonej dokumentacji technicznej i
protokołu odbioru technicznego (informacja, że planowany do oddania do ruchu obiekt,
maszyna lub urządzenie wykonane zostały zgodnie z dokumentacją techniczną, a wyniki
wykonanych pomiarów i prób zgodne są z wymaganiami określonymi w odrębnych
przepisach i Polskich Normach). Przedmiotowe zezwolenie wydaje się po uzyskaniu
zezwoleń i decyzji wymaganych na podstawie odrębnych przepisów oraz potwierdzeniu, że
dany obiekt, maszyna i urządzenie spełnia wymagania określone w przepisach dotyczących
bezpieczeństwa i higieny pracy oraz bezpieczeństwa pożarowego. Taka procedura jest
jednak wymagana tylko wówczas, gdy dojdzie do istotnych zmian konstrukcyjnych lub zmian
warunków eksploatacji w rozumieniu § 32 Rozporządzenia. Tymczasem z treści wzoru
Załącznika nr 7 nie wynika, iż Zamawiający zamierza uzyskać informację, czy zastosowanie
zaoferowanych elementów lub zespołów doprowadzi do zasadniczej zmiany konstrukcyjnej,
zatem sporne wymaganie nie jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Stanowisko
powyższe potwierdza również fakt, że w wielu postępowaniach, Zamawiający spornego
wymogu nie stawiał.
Ponadto Odwołujący się zwraca uwagę, że niejednokrotnie producent obudowy żąda
zapłaty znacznych sum pieniężnych za wydanie przedmiotowego dokumentu lub odmawia
jego wydania. Tak się dzieje, gdyż niejednokrotnie sam producent, jego upoważniony
przedstawiciel albo jednostka zależna lub powiązana jest również uczestnikiem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W tych okolicznościach Odwołujący się stwierdza, że producent obudowy nie jest
uprawniony do oceny zgodności wyrobu z dokumentacją techniczno-ruchową na podstawie
§ 428 powołanego Rozporządzenia, a żądany dokument nie mieści się w dyspozycji § 3
Rozporządzenia o dokumentach.
Zamawiający winien natomiast honorować inne dokumenty potwierdzające
odpowiednio stosowanie przez wykonawców równoważnych środków zapewnienia jakości i

stosowanie równoważnych środków zarządzania środowiskiem, jakie oferuje
Zamawiającemu dla wykazania, iż nie zachodzą okoliczności wskazujące na zasadniczą
zmianę konstrukcji skutkującą koniecznością zmiany dokumentacji techniczno-ruchowej.
W związku z powyższym, Odwołujący się wniósł o zmodyfikowanie spornego
postanowienia w taki sposób, iż dostarczone dokumenty oceny zgodności przedmiotu oferty
z przedmiotem zamówienia pochodzić będą od ustawowo upoważnionych podmiotów,
przewidzianych w przepisach tworzących system zgodności.
Stosownie do Ogłoszenia o zamówieniu warunkiem udziału w postępowaniu jest
wniesienie wadium (Sekcja III pkt 1). Analiza poszczególnych kwot wadialnych (Sekcja III
pkt 1.8, pkt X pppkt 4, pkt XIX SIWZ) prowadzi do wniosku, iż: oznaczenie liczbowe różni się
od oznaczeń słownych, oznaczenia słowne przekraczają wartości liczbowe, oznaczenia
liczbowe przekraczają sumę wartości wadialnej wskazaną dla całości zamówienia,
oznaczenie sumy wadialnej nie pozostaje w żadnej relacji do wartości progowych części
zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 70 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny (Dz.
U. z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.), dalej kc., wadium (jeżeli nic innego nie wynika z
warunków przetargu) jest elementem zabezpieczenia dla zamawiającego i wstępnym
warunkiem dopuszczenia do udziału w przetargu. Zatem, jeżeli wpłata wadium jest
warunkiem udziału w postępowaniu, a kwota wadium nie została oznaczona, to nie jest
możliwe złożenie oferty.
Zgodnie z pkt XVII SIWZ, Zamawiający może dokonać zmiany warunków
określonych w SIWZ, ale zmiana jednak nie może dotyczyć warunków udziału w
postępowaniu, a do takich zalicza się warunek wpłaty wadium. Ponadto, warunki udziału
określone w SIWZ nie mogą odbiegać od warunków wskazanych w ogłoszeniu, a do tego
zmierzałaby modyfikacja SIWZ. W tych okolicznościach konieczne jest unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.

Pismami z dnia 24 listopada zgłosiły przystąpienie do postępowania toczącego się w
wyniku protestu: Tiefenbach-Polska Sp. z o.o. oraz „Tech-Pol” B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j.

Pismem z dnia 27 listopada 2008 r. Zamawiający poinformował o rozstrzygnięciu
protestu. Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący oznaczenia sum wadium i zobowiązał
się do dokonania stosownej modyfikacji SIWZ (przedstawiając jej treść), w pozostałym
zakresie protest oddalił. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że brak podstaw do
unieważnienia przedmiotowego postępowania.
Ponadto zamawiający wyjaśnia, że postawił wymóg, iż oferowane produkty muszą
być zgodne z DTR urządzenia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający żąda

dostarczenia dokumentów w postaci oświadczenia producenta obudowy zmechanizowanej
albo aktualnego aneksu do DTR albo wyciągu z DTR. Zamawiający określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł się na powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na § 428 Rozporządzenia. Zgodnie z powołanym
przepisem maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w
sposób określony w DTR. Każda obudowa posiada odrębny dokument DTR, niezależnie czy
dopuszczona jest do stosowania na podstawie decyzji Prezesa Wyższego Urzędu
Górniczego, czy w wyniku procedury oceny zgodności. Z analizy dokumentów DTR
urządzenia wynika, że wszelkie naprawy i remonty odtworzeniowe obudowy w aspektach
wymiany lub regeneracji elementów lub jego podzespołów, wymagają pisemnej akceptacji
producenta, co do zgodności zastosowanych podzespołów lub elementów dokumentacją
techniczną, będącą podstawą uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający dokonując napraw
obudów zmechanizowanych z zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części
zamiennych zawartych w DTR/Instrukcjach użytkowania, narusza postanowienia
dokumentów, które były podstawą wprowadzenia obudów zmechanizowanych do
użytkowania, tj. certyfikat badania typu WE – deklaracji zgodności producenta,
dopuszczenia Prezesa WUG. Producent nie ponosi wówczas odpowiedzialności i wyrób
traci prawo do stosowania.

Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący się i wniósł w dniu 1 grudnia
2008 r. odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i żądania zgłoszone w proteście. Ponadto
wniósł o:
1) wezwanie na rozprawę Łukasza S., celem przesłuchania w charakterze świadka na
okoliczność akceptacji przez Zamawiającego zróżnicowanych dokumentów
potwierdzających zgodność przedmiotu ofert z warunkami określanymi w SIWZ i
ogłoszeniach, pomimo tożsamości przedmiotu zamówień
2) wezwanie na rozprawę prezesa Zarządu Fabryki Zmechanizowanych Obudów
Ścianowych Fazos, celem przesłuchania w charakterze świadka, na okoliczność, czy
elementy lub ich zespoły stanowiące przedmiot zamówienia są elementami
konstrukcyjnymi (w rozumieniu przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki
powołanego w SIWZ) obudów górniczych wskazanych w zamówieniu oraz na
okoliczność przedmiotu i zakresu udziału w rynku uczestników Grupy Famur S.A. i
zakresu oferowania przez nich własnych produktów do Zamawiającego oraz
zależności i powiązań kapitałowych i osobowych pomiędzy Fabryką
Zmechanizowanych Obudów Ścianowych Fazos S.A. a Famur S.A., Nowomag S.A.,
Pioma S.A., Pioma Industry S.A., Georyt Centrum Produkcyjne Sp.z o.o., DAMS
Hydraulik GmbH i warunków stawianych zamawiającym ubiegającym się o uzyskanie

zgody na zastosowanie w urządzeniach oferowanych przez te pomioty do KWSA i
podstaw ich żądania
3) wezwanie na rozprawę, celem przesłuchania, przedstawiciela Odwołującego się, na
okoliczność, jak w pkt. 3 oraz warunków ograniczających konkurencję stosowanych
przez producentów przy wykorzystaniu dyspozycji Zamawiającego o przedłożeniu
dokumentów w rodzaju określonym w pkt. XVI ppkt. 5 SIWZ i VI ppkt. 3 Ogłoszenia w
niniejszej sprawie
4) dopuszczenie na rozprawie dowodu z dokumentów: kopii SIWZ w innych
postępowaniach organizowanych przez zamawiającego, na okoliczność
powtarzalności i modyfikacji żądań Zamawiającego w zakresie zmienności
dokumentacji Zamawiającego w przedmiocie podstaw uznania zgodności dostaw z
warunkami określonymi w Zamówieniu, a więc i zmienności "potrzeb" Zamawiającego
w tożsamych sytuacjach, kopii pism i "decyzji" producentów na okoliczność prób
eliminacji konkurencji przez producentów lub ich przedstawicieli czy grupy powiązane
i dowolności w ocenie i sposobie akceptacji wniosków o wyrażenie zgody oraz
oczekiwania korzyści materialnych z tym związanych
5) dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność rodzaju urządzeń
stanowiących przedmiot zamówienia i ich zastosowania w podziemnych zakładach
górniczych oraz na okoliczność stwierdzenia, czy elementy lub ich zespoły
stanowiące przedmiot zamówienia są elementami konstrukcyjnymi (w rozumieniu
przepisów Rozporządzenia Ministra Gospodarki powołanego w SIWZ) obudów
górniczych wskazanych w zamówieniu, których zmiana spowoduje zmianę konstrukcji
w rozumieniu tych przepisów
6) wydruku strony www.famur.com.pl z dnia 28.11.2008 r. Grupy Famur S.A. na
okoliczność zależności tych podmiotów;

W uzasadnieniu Odwołujący się podnosi, iż Zamawiający dokonał jedynie korekty
zapisów odnoszących się do sum wadialnych, odmawiając powtórzenia czynności
począwszy od ogłoszenia nie określając przyczyn odmowy powtórzenia tych czynności.
W kwestii zarzutu braku podstaw żądania wskazanych w proteście dokumentów
Zamawiający powołał się jedynie na sporządzone przez producentów obudów górniczych
zapisy Dokumentacji Techniczno-Ruchowej urządzeń, uznając je za tożsame z pojęciem
dokumentacji technicznej w rozumieniu Rozporządzenia oraz przyjmując zapisy
dokumentacji za prawnie wiążące zamawiającego, bez względu na to, czy wykonawca
legitymuje się takimi samymi jak producent "dopuszczeniami", czy innymi dokumentami
niezależnej jednostki notyfikowanej, stwierdzającymi możliwość zastosowania danego
elementu,czy zespołu w konkretnej obudowie i nie stwierdzających wpływu na stosowanie

urządzeń z tymi elementami w warunkach określonych Rozporządzeniami wydanymi na
podstawie ustawy o systemie zgodności wyrobów i na podstawie Dyrektyw „nowego
podejścia" .
Zamawiający nie dokonał szczegółowej analizy przesłanek, którymi kierował się
rozstrzygając protest. Odwołującemu wiadomym jest, iż Zamawiający w innej sprawie przed
KIO powołał się na te same okoliczności. Nie są to jednak stany tożsame. Analiza przypadku
wyklucza możliwość stwierdzenia zarówno tożsamości zarzutów w rozpoznawanych
sprawach, jak i tożsamości dowodów i okoliczności na podstawie, których KIO mogła
dokonać ustaleń w przedmiocie oceny zasadności podstaw wniesionego odwołania.
Odwołujący się ponownie podkreśla, że oświadczenie producenta powinno być wydane
w przedmiocie ewentualnych zmian konstrukcyjnych w urządzeniu.


Na podstawie zgromadzonych dokumentów w aktach sprawy, dokumentacji
postępowania oraz po wysłuchaniu stron na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:

Zamawiający w Sekcji VI pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt XVI ppkt 5
SIWZ postanowił, że w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty:
1) wykazu parametrów techniczno-użytkowych zgodnie z załącznikiem nr 2a do SIWZ,
2) deklaracji zgodności – oświadczenie producenta lub upoważnionego przedstawiciela,
że oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii Europejskiej w
zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych wyrobiskach zakładów
górniczych w warunkach istniejących zagrożeń,
3) opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej, dotyczącej możliwości
stosowania oferowanych produktów w podziemnych zakładach górniczych (…),
4) dla zadania nr 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6, 7 –
dokumentacji technicznej,
5) dla zadania nr 1-45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją
Techniczno-Ruchową urządzenia (§ 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
9 czerwca 2006 r.):
- załącznik nr 7 do SIWZ – oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
- aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
- wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej;

W tych okolicznościach Odwołujący się podnosi, iż żądanie Zamawiającego
sformułowane w ppkt 5, narusza w szczególności przepis art. 25 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
bowiem wymagane dokumenty lub oświadczenia nie są niezbędne do przeprowadzenia
postępowania. Zamawiający jako podstawę prawną swojego żądania wskazał przepis § 428
Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r.. Tymczasem z jego treści wynika, że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony w
dokumentacji techniczno-ruchowej. Przedmiotowy przepis odsyła więc do dokumentacji
techniczno-ruchowej urządzenia tylko w takim zakresie, który normuje postępowanie osoby
dokonującej m.in. naprawy urządzenia, ale w aspekcie zasad bezpieczeństwa i higieny
pracy, bowiem taki jest cel regulacji zawartych w przedmiotowym Rozporządzeniu. Zatem,
powoływany przepis nie nakłada na Zamawiającego obowiązku żądania dokumentów lub
oświadczeń, które potwierdzają, że stosowanie produktów, będących przedmiotem
zamówienia jest zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową danego urządzenia. Skoro
zatem przedmiotowy przepis prawa nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia, to
konieczne jest udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy podstawę tę stanowi przepis art. 25 ust.
1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, przepis §
3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie dokumentów daje Zamawiającemu możliwość żądania
dokumentów, o którym mowa w Sekcji III pkt 3 ppkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu i pkt XVI
ppkt 5 SIWZ. Należy zwrócić bowiem uwagę, że katalog dokumentów, których może żądać
Zamawiający nie został przez ustawodawcę zamknięty. W powołanym § 3 zostały
wymienione jedynie przykłady, na co wskazuje posłużenie się przez ustawodawcę
wyrażeniem „w szczególności”. Zatem stwierdzić należy, że Zamawiający nie naruszył
przepisu art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Kolejną kwestią wymagającą rozważenia, jest niezbędność spornych oświadczeń lub
dokumentów do przeprowadzenia niniejszego postępowania. Za pomocą żądanych
dokumentów lub oświadczeń Zamawiający oczekuje potwierdzenia, że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową. Zamawiający chce
mieć zatem pewność, że wyrób spełnia wymagania konieczne do eksploatacji, które
określone są w dokumentacji techniczno-ruchowej. Na potwierdzenie tego faktu wykonawcy
są zobowiązany złożyć oświadczenie producenta lub aneks do DTR lub wyciąg z DTR.
Katalog wymienionych dokumentów wskazuje, że możliwość zastosowania konkretnego
wyrobu do określonego typu obudowy wynika wprost z dokumentu DTR albo też konieczne
jest oświadczenie producenta, że możliwe jest jego stosowanie. Krajowa Izba Odwoławcza
zwraca uwagę, że odwoływanie się do dokumentu DTR, którego autorem jest producent
urządzenia (podobnie jak aneksu) albo do oświadczenia producenta obudowy powoduje, że
wykonawcom spoza grona producentów obudów ogranicza się dostęp do zamówienia.

Sytuacja powyższa nie jest niczym uzasadniona, a przynajmniej Zamawiający takiej
okoliczności nie wskazał. Natomiast pojawia się niebezpieczeństwo, że to producenci
obudów będą regulować rynek wyrobów części do obudów i w konsekwencji będą wpływać
na krąg podmiotów, które będą uczestniczyć w zamówieniu. Producent bowiem będzie mógł
w sposób dowolny decydować, który wyrób umieścić w DTR, a skoro sam jest również
producentem poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie być zainteresowany, ze
względu na swój interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też
należy stwierdzić, że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Sam Zamawiający zdaje się powyższą
okoliczność potwierdzać, skoro dokonana w dniu 2 grudnia 2008 r. modyfikacja SIWZ,
rozszerzyła możliwość dostarczenia dokumentów również tych, nie pochodzących od
producenta obudowy.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że żądane oświadczenia lub
dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Służyć mają bowiem one
wykazaniu, że zapewnią eksploatację urządzenia w sposób wynikający z dokumentacji
techniczno-ruchowej obudowy, na co wskazuje treść załącznika nr 7 do SIWZ i pośrednio
treść DTR, skoro wyroby zostałyby wymienione w jej treści. Brak takiej potrzeby wynika
bezpośrednio z treści SIWZ. Krajowa Izba Odwoławcza zwraca uwagę, że w pkt 6 załącznika
nr 1 do SIWZ, Zamawiający określił dla każdego wyrobu parametry techniczno-użytkowe
oraz zastrzegł, że zastosowanie oferowanych zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej
nie może naruszać wymagań koniecznych do eksploatacji urządzenia zgodnie z
dokumentacją techniczno-ruchową, powyższe każdy z wykonawców zobowiązany jest
potwierdzić w załączniku nr 2a, którego obowiązek dołączenia do oferty wynika z pkt XVI pkt
1 SIWZ. Zatem należy uznać, że przedmiot oświadczenia wynikający z załącznika nr 2a do
SIWZ jest tożsamy z tym, który wynika z załącznika nr 7 do SIWZ, jak i z DTR, inny jest zaś
podmiot składający oświadczenie. Utrzymywanie powyższego stanu nie jest uzasadnione,
zatem wystarczające w tym względzie jest oświadczenie wykonawcy. Wykonawca poprzez
złożone oświadczenie bierze odpowiedzialność, iż użycie przedmiotowego wyrobu nie
zakłóci eksploatacji obudowy zgodnie z DTR urządzenia m.in. przez zagwarantowanie
parametrów techniczno-użytkowych wyrobu.
Ponadto, Zamawiający może mieć pewność, że oprócz wymagań, jakie wynikają z
dokumentacji techniczno-ruchowej w zakresie eksploatacji, wykonawca zapewni zgodność
wyrobu z zasadniczymi wymaganiami w rozumieniu ustawy o systemie zgodności, co ma
obowiązek potwierdzić w deklaracji zgodności (pkt XVI ppkt 2 SIWZ) oraz możliwość
stosowania oferowanych wyrobów w podziemnych zakładach górniczych, która będzie z
kolei wynikała z opinii (certyfikatu) uprawnionej jednostki badawczej (pkt XVI ppkt 3 SIWZ).
Wobec powyższych gwarancji wykonawcy, realizacja dyspozycji przepisu § 428

Rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy (…)
nie jest zagrożona.
Na uwagę zasługuje również okoliczność, że jeden z producentów obudów stosuje
materiały wyprodukowane nie tylko samodzielnie, ale posiłkuje się w tym względzie
podwykonawcami, jak i fakt, że niektóre wyroby, będące przedmiotem zamówienia,
Kompania Węglowa S.A. nabywała od wykonawców, których wyroby nie są wpisane do
DTR, ani też nie posiadały stosownego oświadczenia producenta. Okoliczność powyższą
potwierdzają złożone przez Odwołującego się na rozprawie dowody, tj. umowa z dnia 11
października 2005 r. oraz umowa z dnia 1 sierpnia 2008 r. Ponadto z treści pisma z dnia 28
listopada 2008 r. wynika możliwość zastosowania do obudów zmechanizowanych innych
elementów hydrauliki sterowniczej, niż te, które są ujęte w DTR, czy też które zaakceptował
producent, jednakże odpowiedzialność za ewentualne szkody oraz niewłaściwe działanie
obudowy ponosi użytkownik, ale to jest już odrębna kwestia. Przedmiotową
odpowiedzialność Zamawiający bowiem może przenieść na dostawcę wyrobu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej nie potwierdził się zarzut naruszenia przepisu
art. 22 ust. 2 ustawy Pzp. Przedmiotowy przepis dotyczy bowiem warunków udziału w
postępowaniu, zaś kwestionowane postanowienia nie odnoszą się do tychże warunków.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że żądane sporne oświadczenia lub dokumenty służą
potwierdzeniu, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego,
a nie warunki. W tych okolicznościach brak podstawy do stwierdzenia podniesionego
naruszenia.

Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 191 ust.
1 i 1 a oraz art. 191 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 38 ust. 4 i 4a ustawy Pzp. Na podstawie
przepisu art. 188 ust. 6 ustawy Pzp, Izba odmówiła przeprowadzenia dowodów z zeznań
świadków oraz opinii biegłego, wnioskowanych przez Odwołującego się, bowiem fakty
będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, powołanymi w treści
wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego się w kwocie 3 600,00 zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.


Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………



























_________

*
niepotrzebne skreślić