KIO/UZP 1416/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1416/08
WYROK
z dnia 22 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400 Ostrów Wielkopolski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznań protestu z dnia 21 listopada
2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3,
63–400 Ostrów Wielkopolski,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–
763 Poznań na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400
Ostrów Wielkopolski stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–
400 Ostrów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie "Budowy sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul, Królowej Jadwigi w Ostrowie Wlkp. modernizacja
istniejącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul. Limanowskiego
wraz z koordynacją 3 sygnalizacji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.10.2008 roku pod numerem 2715663- 2008.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Ductus Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowie Wielkopolskim i powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu
20.11.2008 r.
W dniu 24.11.2008 roku (pismo z dnia 21.11.2008 r.), w terminie określonym w art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr
223, poz. 1655 ze zm.) protest wniósł Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZADERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Protestujący lub ZABERD S.A.). Protestujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art.22, art.24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt.3, art.
44, art. 89 ust.1 pkt 1,2,5 i 6 Pzp. Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert w oparciu o postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wymagania, wykluczenie
wybranego wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z zapisami siwz. W uzasadnieniu Protestujący wskazał, że
Ductus Sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt
7.2.3. siwz oraz, że Zamawiający ocenił ofertę Ductus Sp. z o.o. na podstawie złożonego
zbiorczego zestawienia kosztów (dalej: zzk) nie zawierającego 5% wartości na roboty
nieprzewidziane. Doliczenia tej kwoty wymagał Zamawiający we wzorze zzk załączonym do
siwz. Gdyby Ductus Sp. z o.o. doliczył do ceny oferty 5% tak, jak uczynił to Protestujący,
oferta Protestującego zawierałaby niższą cenę.
W dniu 27.11.2008 r. (pismem z dnia 26 listopada 2008 r.) Ductus Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, podnosząc że, wykazał
wymagane doświadczenie w sposób żądany przez Zamawiającego a dokumenty
przetargowe nie wskazywały na konieczność załączenia do oferty zzk.
Pismem z dnia 28.11.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia przekazał
rozstrzygnięcie (via fax) wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Zamawiający stwierdził, że Ductus Sp. z o.o. spełnia warunek
określony w 7.2.3. siwz i przedłożył prawidłowe referencje potwierdzające wykonanie robót
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający uznał natomiast zarzut braku
doliczenia przez Ductus Sp. z o.o. obligatoryjnej kwoty 5 % przewidzianej na roboty
nieprzewidziane i stwierdził, że skutkuje to błędnym wyborem najkorzystniejszej oferty. W
oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie, Zamawiający wywiódł, że ofertę z
najkorzystniejszą ceną złożył Protestujący. Zamawiający postanowił unieważnić decyzję
wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o. powtórzyć czynności kwalifikacji wykonawców
i udzielić zamówienia Protestującemu.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 3.12.2008 r. (wysłanym w tej dacie za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego) z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Ductus Sp. z o.o. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący się podniósł, że brak jest podstaw do
uznania, by Zamawiający wymagał w siwz przedstawienia zzk i w konsekwencji doliczenia
do ceny oferty 5 % na koszty nieprzewidziane. Zarzucił Zamawiającemu powtórzenie
"czynności kwalifikacji Wykonawców" i udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z naruszeniem
art. 183 ust. 5 Pzp. Odwołujący się wywiódł ponadto, że kwestionowanych czynności
Zamawiający dokonał naruszając art. 87 ust. 2 a w tym pkt 3 Pzp, gdyż zmiana ceny oferty
dotyczy zakresu istotnego i podstawowego dla treści oferty. Niedochowany został również
zawarty w przywoływanym przepisie wymóg powiadomienia wykonawcy o dokonanych
zmianach. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego się i wyboru oferty ZABERD S.A. oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wskazanych żądań ewentualnie o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i
6 oraz art 191 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, oraz po wysłuchaniu stanowisk
stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 24.11.2008 roku, tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej
ustawy nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie dokonał czynności wskazanych w treści rozstrzygnięcia
protestu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o., powtórzenia
„czynności kwalifikacji wykonawców” i udzielenia zamówienia ZABERD S.A. Stosownie do
dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp powtórzenie czynności wynikających z rozstrzygnięcia
protestu, nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (dniu wydania wyroku przez Izbę -
art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedź odrzucenia oferty Odwołującego się
wskazuje na wystąpienie uszczerbku w interesie prawnym Odwołującego się w uzyskaniu
zamówienia.
Art. 91 ust. 1 Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru ofert w oparciu o kryteria
określone w siwz. Aby wybór taki przeprowadzony został zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, musi być dokonany spomiędzy ofert które mogą zostać
porównane w przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny.
Zamawiający przyjął w siwz jedynie kryterium ceny, co jest zgodne z dyspozycją
przywołanego wyżej przepisu. Do prawidłowego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej niezbędne jest zatem prawidłowe obliczenie cen ofert.
Bezsporne jest między stronami, że oferta Odwołującego się nie zawiera zzk zgodnego z
wzorem sporządzonym przez Zamawiającego a cena oferty nie uwzględnia dodatkowych 5%
ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane, podczas gdy cena dwóch pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu zawiera przywołane 5%, a załączony do nich zzk złożony został
wg wzoru. Istotą sporu jest ustalenie, czy Zamawiający zgodnie ze sformułowaniami siwz,
nadał sporządzonemu przez siebie zzk charakter wiążący i czy może wymagać od
wykonawców doliczenia 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane.
Okoliczności, że siwz nie zobowiązuje wykonawców do doliczenia spornej wartości 5%, ani
też Zamawiający nie zawarł w siwz obowiązku sporządzenia zzk na przygotowanym przez
siebie wzorze, ani wprost, ani też przez wskazanie w treści siwz zzk jako załącznika, są
bezsporne między stronami (dowód: oświadczenia stron w protokole rozprawy). Izba
stwierdza, że wyrażone stanowiska odpowiadają postanowieniom siwz. Specyfikacja w
kwestii dokumentów stanowiących podstawę do obliczenia ceny odsyła do ślepych
kosztorysów z cenami jednostkowymi, kosztorysu ofertowego sporządzonego na formularzu
- Tom IV, stwierdzając przy tym jednoznacznie iż podstawa obliczenia ceny oferty są ślepe
kosztorysy stanowiące integralną część specyfikacji (pkt 9.4.3., 11.1. , 11.5. siwz). Brak jest
w siwz jakichkolwiek odniesień do zzk przy ustalaniu sposobu obliczenia ceny oferty, jak
również nie znajduje podstaw twierdzenie Zamawiającego, że zzk stanowi częśc Tomu IV.
Odwołujący się zaprzeczył temu twierdzeniu a Zamawiający nie poparł swego stanowiska
żadnym dowodem (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest podstaw do żądania przez
Zamawiającego złożenia zzk zgodnie z przygotowanym przez siebie wzorem Zatem skoro
doliczenie zostało przewidziane wyłącznie w zzk, który nie stanowi części siwz, nie istnieje
obowiązek doliczania spornych 5 % do ceny ofertowej.
Jeśli Zamawiający chciał zobowiązać wykonawców do złożenia zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i uwzględnieniu jego postanowień przy obliczeniu ceny
oferty, to winien wymaganie swoje zapisać w siwz w sposób wyraźny, nie pozostawiający
miejsca na dowolność interpretacyjną. Obowiązku Zamawiającego sformułowania
postanowień siwz w sposób jednoznaczny nie może zastąpić jedynie zwyczajowe, nie
znajdujące umocowania w treści siwz, stosowanie zzk postępowaniu, ani nawet fakt, że
przygotowany przez niego wzór jest powszechnie akceptowany w kręgu wykonawców
biorących udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Postępowanie o
udzielenia zamówienia publicznego prowadzi się formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla
oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne
brzmienie postanowień siwz. Przez złożenie oferty nawiązuje się między wykonawcą a
zamawiającym stosunek przetargowy oparty na akceptacji postanowień siwz. Wykonawca
ma prawo oczekiwać, że złożona przez niego oferta będzie oceniana wyłącznie na
podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem Zamawiającego jest
dokonanie takiej oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań.
Brak wniosków o wyjaśnienie treści swiz i fakt, iż postanowienia siwz nie były
kwestionowanie przez wniesienie środków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego się.
Złożenie przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i konsekwencji uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny
oferty netto na roboty nieprzewidziane nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się niezgodności treści ofert z treścią siwz, skutkującą odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis, co potwierdza doktryna i
orzecznictwo, odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący się nie podnosił zarzutów i przywołane okoliczności
nie podlegają badaniu przez Izbę (art. 191 ust. 3 Pzp).
Uwzględnienie w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane winno zostać
w okolicznościach sprawy potraktowane jako omyłka rachunkowa, która podlega
poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Skorzystanie z dyspozycji przywołanego przepisu ma umożliwić Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty dla niego najkorzystniejszej - tzn., w okolicznościach sprawy, oferującą
najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut dotyczący błędnego wymagania przez
Zamawiającego uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty
nieprzewidziane. Skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena to błąd popełniony przez
Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tego względu Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Izba nie jest bowiem związana żadaniami odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 3
Pzp). Przy wykonywaniu wyroku Izby Zamawiający winien uwzględnić art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Na marginesie zważyć należy, że żądanie unieważnienia postępowania przez Odwołującego
się pozbawione jest de lege lata podstaw prawnych (191 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 2
ustawy nowelizującej).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Renata Tubisz
Barbara Bettman
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400 Ostrów Wielkopolski od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznań protestu z dnia 21 listopada
2008 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie czynności ponownego badania i oceny
ofert
2. Kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–763 Poznań i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3,
63–400 Ostrów Wielkopolski,
2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60–
763 Poznań na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–400
Ostrów Wielkopolski stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Ductus Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63–
400 Ostrów Wielkopolski.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest wykonanie "Budowy sygnalizacji świetlnej na
skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul, Królowej Jadwigi w Ostrowie Wlkp. modernizacja
istniejącej sygnalizacji świetlnej na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 25 z ul. Limanowskiego
wraz z koordynacją 3 sygnalizacji. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17.10.2008 roku pod numerem 2715663- 2008.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Ductus Sp. z o.o. z siedzibą w
Ostrowie Wielkopolskim i powiadomił wykonawców o wynikach postępowania w dniu
20.11.2008 r.
W dniu 24.11.2008 roku (pismo z dnia 21.11.2008 r.), w terminie określonym w art. 180 ust.
2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr
223, poz. 1655 ze zm.) protest wniósł Zakład Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego ZADERD
S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: Protestujący lub ZABERD S.A.). Protestujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art.22, art.24 ust.1 pkt 10, art. 24 ust 2 pkt.3, art.
44, art. 89 ust.1 pkt 1,2,5 i 6 Pzp. Protestujący wniósł o: unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownej oceny ofert w oparciu o postawione w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz) wymagania, wykluczenie
wybranego wykonawcy nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu, odrzucenie
jego oferty jako niezgodnej z zapisami siwz. W uzasadnieniu Protestujący wskazał, że
Ductus Sp. z o.o. nie posiada doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w pkt
7.2.3. siwz oraz, że Zamawiający ocenił ofertę Ductus Sp. z o.o. na podstawie złożonego
zbiorczego zestawienia kosztów (dalej: zzk) nie zawierającego 5% wartości na roboty
nieprzewidziane. Doliczenia tej kwoty wymagał Zamawiający we wzorze zzk załączonym do
siwz. Gdyby Ductus Sp. z o.o. doliczył do ceny oferty 5% tak, jak uczynił to Protestujący,
oferta Protestującego zawierałaby niższą cenę.
W dniu 27.11.2008 r. (pismem z dnia 26 listopada 2008 r.) Ductus Sp. z o.o. przystąpił do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu, podnosząc że, wykazał
wymagane doświadczenie w sposób żądany przez Zamawiającego a dokumenty
przetargowe nie wskazywały na konieczność załączenia do oferty zzk.
Pismem z dnia 28.11.2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest i tego samego dnia przekazał
rozstrzygnięcie (via fax) wykonawcom biorącym udział w postępowaniu toczącym się w
wyniku wniesienia protestu. Zamawiający stwierdził, że Ductus Sp. z o.o. spełnia warunek
określony w 7.2.3. siwz i przedłożył prawidłowe referencje potwierdzające wykonanie robót
zgodnie z wymaganiami sformułowanymi w siwz. Zamawiający uznał natomiast zarzut braku
doliczenia przez Ductus Sp. z o.o. obligatoryjnej kwoty 5 % przewidzianej na roboty
nieprzewidziane i stwierdził, że skutkuje to błędnym wyborem najkorzystniejszej oferty. W
oparciu o sporządzone przez siebie zestawienie, Zamawiający wywiódł, że ofertę z
najkorzystniejszą ceną złożył Protestujący. Zamawiający postanowił unieważnić decyzję
wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o. powtórzyć czynności kwalifikacji wykonawców
i udzielić zamówienia Protestującemu.
Wobec powyższego rozstrzygnięcia pismem z dnia 3.12.2008 r. (wysłanym w tej dacie za
pośrednictwem placówki pocztowej operatora publicznego) z zachowaniem warunku
jednoczesności przekazania kopii Zamawiającemu Ductus Sp. z o.o. wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący się podniósł, że brak jest podstaw do
uznania, by Zamawiający wymagał w siwz przedstawienia zzk i w konsekwencji doliczenia
do ceny oferty 5 % na koszty nieprzewidziane. Zarzucił Zamawiającemu powtórzenie
"czynności kwalifikacji Wykonawców" i udzielenie zamówienia ZABERD S.A. z naruszeniem
art. 183 ust. 5 Pzp. Odwołujący się wywiódł ponadto, że kwestionowanych czynności
Zamawiający dokonał naruszając art. 87 ust. 2 a w tym pkt 3 Pzp, gdyż zmiana ceny oferty
dotyczy zakresu istotnego i podstawowego dla treści oferty. Niedochowany został również
zawarty w przywoływanym przepisie wymóg powiadomienia wykonawcy o dokonanych
zmianach. Odwołujący się wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności:
unieważnienia wyboru oferty Odwołującego się i wyboru oferty ZABERD S.A. oraz o
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem wskazanych żądań ewentualnie o
unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i
6 oraz art 191 ust. 3 zdanie drugie Pzp.
Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, oraz po wysłuchaniu stanowisk
stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Protest został wniesiony w dniu 24.11.2008 roku, tj. po dniu wejścia w życie przepisów
ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej
ustawy nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.
Przy ustaleniu prawa materialnego właściwego do rozpoznania odwołania Izba uwzględniła
art. 4 ust. 1 ustawy nowelizującej zgodnie z którym do postępowań o udzielenie zamówienia i
konkursów wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy
dotychczasowe, z wyjątkiem przepisów dotyczących zmiany ogłoszeń, zmiany treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprawiania omyłek w ofercie i przesłanek
odrzucenia oferty, które stosuje się w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą.
Izba ustaliła, że Zamawiający nie dokonał czynności wskazanych w treści rozstrzygnięcia
protestu unieważnienia wyboru oferty złożonej przez Ductus Sp z o.o., powtórzenia
„czynności kwalifikacji wykonawców” i udzielenia zamówienia ZABERD S.A. Stosownie do
dyspozycji art. 183 ust. 5 pkt 2 Pzp powtórzenie czynności wynikających z rozstrzygnięcia
protestu, nastąpi po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu (dniu wydania wyroku przez Izbę -
art. 182 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Złożona przez niego oferta została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu.
Rozstrzygnięcie protestu stanowiące zapowiedź odrzucenia oferty Odwołującego się
wskazuje na wystąpienie uszczerbku w interesie prawnym Odwołującego się w uzyskaniu
zamówienia.
Art. 91 ust. 1 Pzp nakazuje Zamawiającemu dokonanie wyboru ofert w oparciu o kryteria
określone w siwz. Aby wybór taki przeprowadzony został zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, musi być dokonany spomiędzy ofert które mogą zostać
porównane w przyjętym przez Zamawiającego kryterium oceny.
Zamawiający przyjął w siwz jedynie kryterium ceny, co jest zgodne z dyspozycją
przywołanego wyżej przepisu. Do prawidłowego przeprowadzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej niezbędne jest zatem prawidłowe obliczenie cen ofert.
Bezsporne jest między stronami, że oferta Odwołującego się nie zawiera zzk zgodnego z
wzorem sporządzonym przez Zamawiającego a cena oferty nie uwzględnia dodatkowych 5%
ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane, podczas gdy cena dwóch pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu zawiera przywołane 5%, a załączony do nich zzk złożony został
wg wzoru. Istotą sporu jest ustalenie, czy Zamawiający zgodnie ze sformułowaniami siwz,
nadał sporządzonemu przez siebie zzk charakter wiążący i czy może wymagać od
wykonawców doliczenia 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane.
Okoliczności, że siwz nie zobowiązuje wykonawców do doliczenia spornej wartości 5%, ani
też Zamawiający nie zawarł w siwz obowiązku sporządzenia zzk na przygotowanym przez
siebie wzorze, ani wprost, ani też przez wskazanie w treści siwz zzk jako załącznika, są
bezsporne między stronami (dowód: oświadczenia stron w protokole rozprawy). Izba
stwierdza, że wyrażone stanowiska odpowiadają postanowieniom siwz. Specyfikacja w
kwestii dokumentów stanowiących podstawę do obliczenia ceny odsyła do ślepych
kosztorysów z cenami jednostkowymi, kosztorysu ofertowego sporządzonego na formularzu
- Tom IV, stwierdzając przy tym jednoznacznie iż podstawa obliczenia ceny oferty są ślepe
kosztorysy stanowiące integralną część specyfikacji (pkt 9.4.3., 11.1. , 11.5. siwz). Brak jest
w siwz jakichkolwiek odniesień do zzk przy ustalaniu sposobu obliczenia ceny oferty, jak
również nie znajduje podstaw twierdzenie Zamawiającego, że zzk stanowi częśc Tomu IV.
Odwołujący się zaprzeczył temu twierdzeniu a Zamawiający nie poparł swego stanowiska
żadnym dowodem (art. 188 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest podstaw do żądania przez
Zamawiającego złożenia zzk zgodnie z przygotowanym przez siebie wzorem Zatem skoro
doliczenie zostało przewidziane wyłącznie w zzk, który nie stanowi części siwz, nie istnieje
obowiązek doliczania spornych 5 % do ceny ofertowej.
Jeśli Zamawiający chciał zobowiązać wykonawców do złożenia zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i uwzględnieniu jego postanowień przy obliczeniu ceny
oferty, to winien wymaganie swoje zapisać w siwz w sposób wyraźny, nie pozostawiający
miejsca na dowolność interpretacyjną. Obowiązku Zamawiającego sformułowania
postanowień siwz w sposób jednoznaczny nie może zastąpić jedynie zwyczajowe, nie
znajdujące umocowania w treści siwz, stosowanie zzk postępowaniu, ani nawet fakt, że
przygotowany przez niego wzór jest powszechnie akceptowany w kręgu wykonawców
biorących udział w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego. Postępowanie o
udzielenia zamówienia publicznego prowadzi się formie pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla
oceny prawidłowości czynności zamawiającego podstawowe znaczenie ma literalne
brzmienie postanowień siwz. Przez złożenie oferty nawiązuje się między wykonawcą a
zamawiającym stosunek przetargowy oparty na akceptacji postanowień siwz. Wykonawca
ma prawo oczekiwać, że złożona przez niego oferta będzie oceniana wyłącznie na
podstawie wymagań zawartych w siwz. Odpowiednio zobowiązaniem Zamawiającego jest
dokonanie takiej oceny jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymagań.
Brak wniosków o wyjaśnienie treści swiz i fakt, iż postanowienia siwz nie były
kwestionowanie przez wniesienie środków ochrony prawnej, nie sanuje zaniechania
Zamawiającego polegającego na braku sformułowania siwz w sposób jednoznaczny.
W tym zakresie Izba podziela stanowisko Odwołującego się.
Złożenie przez pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu zzk zgodnie z
przygotowanym przez siebie wzorem i konsekwencji uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny
oferty netto na roboty nieprzewidziane nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego się niezgodności treści ofert z treścią siwz, skutkującą odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przywołany przepis, co potwierdza doktryna i
orzecznictwo, odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców
świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia. W tym zakresie Odwołujący się nie podnosił zarzutów i przywołane okoliczności
nie podlegają badaniu przez Izbę (art. 191 ust. 3 Pzp).
Uwzględnienie w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty nieprzewidziane winno zostać
w okolicznościach sprawy potraktowane jako omyłka rachunkowa, która podlega
poprawieniu przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przepis ten nakazuje
Zamawiającemu uwzględnienie konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Skorzystanie z dyspozycji przywołanego przepisu ma umożliwić Zamawiającemu dokonanie
wyboru oferty dla niego najkorzystniejszej - tzn., w okolicznościach sprawy, oferującą
najniższą cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut dotyczący błędnego wymagania przez
Zamawiającego uwzględnienia w cenie oferty 5% ceny oferty netto na roboty
nieprzewidziane. Skoro jedynym kryterium oceny ofert jest cena to błąd popełniony przez
Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tego względu Izba na
podstawie art. 191 ust. 1 i 1a uwzględniła odwołanie.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała powtórzenie czynności badania i oceny
ofert. Izba nie jest bowiem związana żadaniami odwołania (arg. a contrario z art. 191 ust. 3
Pzp). Przy wykonywaniu wyroku Izby Zamawiający winien uwzględnić art. 87 ust. 2 pkt 2
Pzp.
Na marginesie zważyć należy, że żądanie unieważnienia postępowania przez Odwołującego
się pozbawione jest de lege lata podstaw prawnych (191 ust. 3 Pzp w związku z art. 4 ust. 2
ustawy nowelizującej).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić