KIO/UZP 1427/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II FSK 1144/05 UZP
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1427/08
WYROK
z dnia 22 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 19.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony
Narodowej Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, al.
Niepodległości 218 protestu / protestów* z dnia 20.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., Sygnity S.A., 70-468
Szczecin, ul. Królewskiej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J.,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Obrony Narodowej Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
budowy infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych - (PKI).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123.
W dniu 20.11.2008 roku Wykonawca - Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
zwana dalej Odwołującym, złożył protest na czynność polegającą na ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia:
1. brak wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu (pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie
przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca jest zobowiązany do ich świadczenia
w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego wg pkt.II.1.5 Ogłoszenia – Zamawiający w ogłoszeniu w pkt II.1.2
określił jako rodzaj zamówienia „dostawy” i „kupno”, podczas gdy przedmiot
zamówienia obejmuje także wdrożenie usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47
ustawy.
2. brak wskazania w pkt.II.1.5 w Sekcji II Ogłoszenia pn. Przedmiot zamówienia -licencji
lub autorskiego prawa majątkowego do oprogramowania, które wykonawca winien
przenieść na Zamawiającego (sprzedaż lub udzielenie licencji) w wyniku wdrożenia
usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) dla Sił Zbrojnych. Odwołujący
wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy, który obliguje
Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Brak określenia w ogłoszeniu sposobu korzystania z praw do oprogramowania,
będącego przedmiotem zamówienia czy pól eksploatacji tego oprogramowania
powoduje, że nie jest możliwe prawidłowe złożenie oferty. Odwołujący powołał się w
tym zakresie na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.11.2005 roku sygn. akt UZP/ ZO-
3288/05.
3. ustalenie w pkt.III.2.3 w Sekcji III Ogłoszenia o Zamówieniu wymogów sprzecznych z
przepisami ustawy i rozporządzenia Rady Ministrów z dn.19.05.2006r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich można żądać od Wykonawców oraz form w jakich
dokumenty te mają być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605), w szczególności
naruszających zasadę uczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 i § 1 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia. Odwołujący wskazał w szczególności
na następujące naruszenia:
a. ustalenie niewspółmiernie wysokich w stosunku do wartości zamówienia
wymagań dotyczących posiadanych przez wykonawcę doświadczenia (zdolności
technicznej), pod względem wartości wymaganych przez Zamawiającego
referencji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
ocenie Odwołującego spełnia mniej niż 5 Wykonawców, czyli mniej niż minimalna
liczba wymagana w ustawie. Ponadto rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje na dokument potwierdzający fakt wykazania się
realizacją zamówień o określonej wartości.
b. ustalenie wymagań od Wykonawców referencji w zakresie wykraczającym poza
zakres i przedmiot zamówienia, albowiem Zamawiający wymaga również
wykazania "obsługiwanych" wdrożeń ["obsługują wcześniej wykonane"] usług
certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), zaś obsługa systemu (np.: jego serwis)
nie jest elementem przedmiotu zamówienia,
4. wyboru przyspieszonej procedury prowadzenia postępowania przy jednoczesnym,
nieadekwatnym do terminu procedury określeniu, że zamówienie winno być
zrealizowane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W ocenie
Odwołującego projekt o takim zakresie można zrealizować w terminie od 3 do 5
miesięcy. Wybór procedury przyspieszonej w kontekście wyznaczonego terminu
realizacji zamówienia budzi wątpliwości Odwołującego co do faktycznych przesłanek
przyspieszenia procedury i ma na celu utrudnienie złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału.
5. żądania, aby wykonawca posiadał koncesję zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 r.
(Dz.U.01.67.679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicja oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie określonym w
załączniku Nr 2 do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z
późn. zm.) „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
WT XI Wyroby i technologie związane z ochroną informacji niejawnych”, pomimo iż
w/w załącznik wyłącza stosowanie ustawy, a więc posiadanie koncesji na
wytwarzanie i obrót wymienione w ust. 1 WT XI systemy, urządzenia, sposoby
wykorzystania specyficznych zespołów elektronicznych, moduły i układy scalone
realizujące funkcje związane z ochroną informacji niejawnych oraz inne specjalne
elementy do nich, a więc nie obejmuje sprzętu stosowanego do realizacji podpisu
elektronicznego, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6. brak zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu
Zamówień Publicznych, co w ocenie Odwołującego stanowi przesłankę
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku protest odrzucił z uwagi na złożenie go
przez podmiot nieuprawniony. Powołał się na treść art. 180 ust. 7 ustawy, uznając że protest
nie został podpisany w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Wskazał, że na ostatniej
stronie nie zamieszczono imienia i nazwiska osoby, która złożyła parafę. W ocenie
Zamawiającego brak złożenia podpisu pod treścią protestu powoduje brak możliwości
ustosunkowania się do jego treści.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 8.12.2008 roku
(wpływ bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
W odniesieniu do odrzucenia protestu wskazał, że z treści złożonego protestu wyraźnie
wynika, że protestujący jest reprezentowany przez wspólnika Beatę Ś., która zgodnie z art.
39 § 1 kodeksu spółek handlowych jest osobą upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy
a jej uprawnienie wynika z załączonego do protestu odpisu z KRS. Protest został opatrzony
podpisem na końcu pod słowami „ Za protestującego” jak i na każdej innej karcie a osoba
podpisująca została wskazana z imienia i nazwiska na wstępie protestu. Ponadto wskazał,
że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o KRS prowadzi się zbiór wzorów podpisów osób
upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru i każdy ma prawo
zapoznać się ze wzorami tych podpisów. Powołując się na wyrok NSA z dnia 10.11.2006
roku sygn. II FSK 1144/05 wskazał, że podpisem jest podpis w rozumieniu art. 78 k.c., który
operuje pojęciem „własnoręcznego podpisu”, zatem podpis ten nie musi być czytelny.
Niezasadne jest również stanowisko Zamawiającego, że brak załączenia aktualnego odpisu
z KRS do protestu skutkuje pozostawieniem takiego pismo bez merytorycznego
rozpoznania, bowiem rejestr jest jawny i Zamawiający może z łatwością sprawdzić, czy
osoby podpisane pod protestem są uprawnione do reprezentowania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zarzuty zgłoszone w proteście powodują niemożność zawarcia
ważnej umowy w świetle art. 146 ust. 1 pkt 6 i winny skutkować unieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegających na
odrzuceniu protestu i zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z tym, że
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego wg przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów
i wydatków.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu i instrukcji dla wykonawców oraz biorąc pod uwagę
wyjaśnienia stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co
następuje:
Skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego zawartego w
rozstrzygnięciu protestu i podtrzymanego na posiedzeniu w dniu 19.12.2008 r., co do
konieczności odrzucenia protestu a w konsekwencji także odwołania, z uwagi na
okoliczność, że protest nie został podpisany, co Zamawiający zakwalifikował jako wniesienie
protestu przez podmiot nieuprawniony. Na dokumencie zatytułowanym „protest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” widnieje na każdej stronie
własnoręczny, nieczytelny podpis (parafa). Uzasadnione jest zatem domniemanie, że podpis
został złożony przez osobę wymienioną na pierwszej stronie protestu, gdzie wskazano:
„Protestujący – Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (kod:
02-495), ul. Bodycha 18, reprezentowana przez wspólnika Beatę Ś., z adnotacją „której
uprawnienie do reprezentowania protestującej wynika z załączonego do protestu odpisu z
KRS Spółki”. Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby uznać, że protest z dnia 20.11.2008
roku został opatrzony nieczytelnym podpisem wspólnika spółki jawnej, ujawnionego w KRS
Wykonawcy tj. osoby wymienionej na pierwszej stronie protestu, działającej w imieniu
Protestującego. Domniemanie o złożeniu parafy przez osobę wskazaną na pierwszej stronie
protestu nie zostało przez Zamawiającego w żaden sposób obalone.
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja Zamawiającego, że dla zachowania
formy pisemnej konieczny jest czytelny podpis osoby składającej go, twierdzenie to przeczy
przepisom kodeksu cywilnego, które dla zachowania formy pisemnej wymagają złożenia
własnoręcznego podpisu, nie wskazując że ma być to podpis czytelny. Złożenie czytelnego
podpisu czy parafy opatrzonej pieczęcią z imieniem i nazwiskiem nie warunkuje zatem
ważności dokonanej czynności prawnej czy złożonego oświadczenia woli, a jedynie ma na
celu ułatwienie postępowania dowodowego i identyfikację osoby, która taki podpis złożyła.
W rozpatrywanym stanie faktycznym możliwość weryfikacji i identyfikacji złożonej parafy
istniała, zatem Zamawiający, odrzucając protest naruszył przepis art. 180 ust. 7 ustawy.
Ponieważ skład orzekający Izby, uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, rozpatrzył merytorycznie zarzuty zgłoszone w proteście i w tym zakresie ustalił co
następuje:
W treści ogłoszenia z dnia 7.11.2008 roku, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123, Zamawiający określił:
W sekcji II.1.2 ogłoszenia „rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,
miejsce realizacji dostaw lub świadczenia usług” – dostawy, kupno.
W sekcji II.1.5 ogłoszenia „krótki opis zamówienia lub zakupów” – przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu i oprogramowania do budowy infrastruktury klucza
publicznego ( PKI) dla Sił Zbrojnych RP. W oparciu o dostarczony sprzęt i oprogramowanie
Wykonawca zobowiązany będzie wdrożyć usługę certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego. W ramach wdrożenia zobowiązany będzie utworzyć urzędy certyfikacyjne
(CA), urzędy rejestracyjne (RA) oraz zbudować moduł bezpieczeństwa.
W sekcji II.3 ogłoszenia Zamawiający wskazał, że czas trwania zamówienia wynosi
12 miesięcy od udzielenia zamówienia.
W sekcji III. 2.1 ogłoszenia w pkt 8 w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
w zakresie określonym w WT XI „Wyroby i technologie związane z ochroną informacji
niejawnych”, w załączniku Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT- do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z późn.
zm.) zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 (Dz.U. 01.67.679 z póź. zm) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia „Zdolność techniczna” w pkt 1 Zamawiający określił, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: wykonali (lub obsługują
wcześniej wykonane) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
co najmniej jedno wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) o wartości
przynajmniej 1 mln złotych. Wdrożenie polegało na dostawie niezbędnego sprzętu
i oprogramowania, a następnie konfiguracji centrum certyfikacji, składającego się między
innymi z: urzędów certyfikacji (CA), serwerów usług (OCSP, znakowanie czasem), modułu
bezpieczeństwa. W celu przeprowadzenia oceny Wykonawca miał złożyć wykaz
wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości przynajmniej 1 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentami
potwierdzającymi, że wdrożenia te zostały wykonane należycie.
Zamawiający w sekcji IV.1.1 ogłoszenia wskazał, że postępowanie jest prowadzone
w trybie procedury ograniczonej przyspieszonej z uzasadnieniem, że szybkie i skuteczne
pozyskanie przedmiotowej infrastruktury podyktowane jest pilnością realizacji zadań
związanych z podniesieniem poziomu niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL-
WAN w kraju jak i PKW Afganistan, PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
sieci MIL WAN jest krytyczne z punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych
MON oraz potrzeb operacyjnych dowództw i jednostek wojskowych.
W trakcie rozprawy ustalono również, że w dniu 17.11.2008 roku tj. w dniu w którym
upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, do Zamawiającego wpłynęły
wnioski czterech Wykonawców, zainteresowanych udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy przy wszczęciu procedury
i sformułowaniu treści ogłoszenia, które, w jego ocenie, uniemożliwiły mu złożenie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny Odwołującego należy
oceniać na moment wniesienia przez niego protestu na działania lub zaniechania
Zamawiającego. Odmienna interpretacja i uznanie, że Odwołujący który kwestionuje
działania Zamawiającego, utrudniające lub uniemożliwiające mu udział w postępowaniu, na
skutek niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, prowadziłaby do
odebrania Odwołującemu prawa do skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej,
którego celem jest ocena poprawności działań lub zaniechań Zamawiającego.
Należy zatem uznać, że okoliczność niezależna od Odwołującego polegająca na
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, nie może wpływać
negatywnie na ocenę jego prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy dla dostaw i usług. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury
ograniczonej, zaś Zamawiający korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy
wyznaczył termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału na dziesiąty dzień, liczony
do dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich drogą elektroniczną.
Skład orzekający uznał, iż przesłanki przywołane przez Zamawiającego dotyczące potrzeby
pilnego udzielenia przedmiotowego zamówienia stanowią wystarczające uzasadnienie dla
skrócenia terminów w ogłoszonym przez niego przetargu ograniczonym i zastosowania
przywołanego wyżej przepisu art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy. Zamawiający, zgodnie
z uzasadnieniem podanym w treści protokołu ZP-1, potwierdził w trakcie rozprawy, że
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, związana z „podniesieniem poziomu
niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL- WAN w kraju jak i PKW Afganistan,
PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania sieci MIL WAN jest krytyczne z
punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych MON oraz potrzeb operacyjnych
dowództw i jednostek wojskowych”.
Nie można podzielić także zarzutu Odwołującego co do nieadekwatności terminu
wyznaczonego na składnie ofert w stosunku do 12- miesięcznego okresu wyznaczonego na
realizację zamówienia. Termin składania wniosków i termin realizacji zamówienia to dwa
różne terminy, nie mające zasadniczo ze sobą związku, a zatem zarzut dotyczący ich
wzajemnej nieadekwatności nie zasługuje na uznanie.
Jak wykazano powyżej Zamawiający miał uzasadnione podstawy aby skorzystać z
możliwości skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału, natomiast
przez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na okres dłuższy niż deklarowany przez
Odwołującego, zapewnił dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu kręgowi
podmiotów i realizację zamówienia w należyty sposób. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych do protokołu z rozprawy i popartych treścią przygotowanej SIWZ,
realizacja zamówienia została podzielona na etapy, z których pierwszy obejmujący
wdrożenie podstawowej funkcjonalności winien być zakończony już po upływie 3 tygodni od
udzielenia zamówienia, natomiast całość zamówienia, wraz z przeszkoleniem pracowników i
sporządzeniem dokumentacji powykonawczej ma być zrealizowana do końca grudnia 2009
roku. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał jedynie na ostateczny termin realizacji
zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy, natomiast terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia, Zamawiający zamieści w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która zgodnie z procedurą przetargu ograniczonego zostanie
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu
(pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca
jest zobowiązany do ich świadczenia w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w
dedykowanej sieci Zamawiającego, co wynika z pkt.II.1.5 Ogłoszenia, skład orzekający
zwraca uwagę na fakt, że w kwestionowanym pkt II.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
się rodzaj prowadzonego zamówienia publicznego, które należy określić w przypadku
zamówień tzw. mieszanych czyli obejmujących zarówno dostawy i usługi, biorąc pod uwagę
treść art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi, że jeśli zamówienie obejmuje zarówno dostawy jak
i usługi to do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Jak wyjaśnił
Zamawiający w rozpatrywanym zamówieniu przeważającą wartość stanowią dostawy, zatem
w ogłoszeniu w pkt II.1.2 wskazał jako rodzaj zamówienia jednolicie - „dostawy” i „kupno”.
Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu korzystania
z autorskich praw majątkowych do oprogramowania, skład orzekający Izby zważył, że celem
pierwszego etapu trybu przetargu ograniczonego jest kwalifikacja wykonawców,
spełniających warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, określone przez
Zamawiającego. Na tym etapie istotne jest zatem sformułowanie i opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz sposobem dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. W treści ogłoszenia
wszczynającego procedurę przetargu ograniczonego Zamawiający jest zobligowany również
do „określenia przedmiotu zamówienia” (art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy). Pojęcie to należy
jednak odróżnić od „opisu przedmiotu zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy, który to opis Zamawiający określa precyzyjnie i zgodnie z art. 29 w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przekazywanej wykonawcom w trybie przetargu
ograniczonego po zakończeniu pierwszego etapu wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” jest pojęciem
znacznie szerszym od pojęcia „określenie przedmiotu zamówienia” i nie sposób w treści
ogłoszenia o wszczęciu postępowania zamieścić wszystkich szczegółowych informacji
odnoszących się do przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Należy zgodzić się z
Odwołującym, że określenie sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do
oprogramowania, podobnie jak innych elementów przedmiotu zamówienia, nie wskazanych
w treści ogłoszenia wywiera istotne znaczenie dla właściwego przygotowania oferty, ale ze
względu na rodzaj prowadzonego trybu postępowania informacje te są przekazywane
wykonawcom po ich zakwalifikowaniu do udziału w postępowaniu.
W zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia zawodowego (sekcja III. 2.3 pkt 1 ogłoszenia), skład orzekający Izby uznał,
że Zamawiający miał pełne prawo, aby wymagać od potencjalnych wykonawców wykazania
się realizacjami określonymi na konkretną wartość, wynoszącą w tym przypadku co najmniej
1.000.000 zł. Zamawiający w oparciu o przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605 ze zm.), ma prawo sprecyzować
co rozumie pod pojęciem „dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom i usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” i wymagać wykazania się przez
potencjalnych wykonawców zamówieniami o konkretnie określonych wartościach czy
ilościach i charakterze zbliżonym do objętego przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
przywołanym wyżej rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzeniem faktu
wykazania się realizacją zamówień o konkretnej wartości jest oświadczenie samego
wykonawcy, złożone na wykazie wykonanych zamówień.
Skład orzekający Izby, uznał również, że postawiony przez Zamawiającego wymóg
wykazania się wdrożeniami usług certyfikacji PKI ( Public Key Infrastructure) lub obsługą
wdrożeń wcześniej wykonanych o wartości minimum 1.000.000 zł, jest adekwatny do
wartości przedmiotu zamówienia, która zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi
do protokołu rozprawy wynosi 3 000 000 zł. Wartość realizacji zamówień nie jest zatem
wygórowana, bowiem wynosi ona zaledwie 1/3 wartości zamówienia, zatem należy uznać,
że określenie warunku udziału w postępowaniu odpowiada wartości, skali i stopniu
złożoności zamówienia, będącego przedmiotem postępowania i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający ma prawo kształtować warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie,
zapewniającego należytą realizację zamówienia, pamiętając jednocześnie o konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający, dopuszczając do udziału wykonawców, którzy
nie tylko wykazali się wykonaniem wdrożeń usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure)
ale także tych, którzy wyłącznie obsługują wdrożenia wcześniej wykonane, rozszerzył krąg
potencjalnych wykonawców, co w efekcie doprowadziło do poszerzenia konkurencji.
Zatem zarzut Odwołującego, że przez określenie warunku udziału w postępowaniu i
dopuszczenie do udziału w nim także podmiotów, którzy wyłącznie obsługują wykonane już
wdrożenia, Zamawiający wykroczył poza zakres przedmiotu zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał ponadto, że takie sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu, które w istocie rozszerza krąg potencjalnych wykonawców naruszyło jego
uzasadniony interes i uniemożliwiło mu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, określonej w sekcji III. 2.1 pkt 8 Ogłoszenia, skład orzekający
Izby, wziął pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego do protokołu rozprawy,
poparte treścią siwz z których wynika, że przedmiot zamówienia, obejmuje między innymi
urządzenia przeznaczone albo przystosowane do eliminacji emisji ujawniającej i/lub
spełniające wymagania odporności elektromagnetycznej, ujęte w załączniku nr 2 „Wykaz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT” – „WT XI Wyroby
i technologie związane z ochroną informacji niejawnych” do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 i z 2003r. Nr 219, poz. 2152).
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający mając wiedzę, że przedmiot zamówienia,
objęty niniejszym postępowaniem obejmuje także urządzenia, na których obrót lub
wytwarzanie konieczne jest posiadanie koncesji, miał uzasadnione podstawy, aby żądać
przedstawienia przez Wykonawców stosownych koncesji. Odwołujący nie przedstawił na tę
okoliczność dowodu przeciwnego, w szczególności nie zakwestionował, że na sprzęt
wskazany przez Zamawiającego taka koncesja nie jest wymagana.
Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 oraz art. 22 ust. 2 ustawy i § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z wycofaniem w trakcie rozprawy zarzutu dotyczącego braku
zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy, które mogłyby mieć istotny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne Izba oddaliła
odwołanie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 22 grudnia 2008 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska-Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Marek Koleśnikow
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 19.12.2008 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Obrony
Narodowej Departament Zaopatrywania Sił Zbrojnych, 00-911 Warszawa, al.
Niepodległości 218 protestu / protestów* z dnia 20.11.2008 r.
przy udziale wykonawcy Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Unizeto Technologies S.A., Sygnity S.A., 70-468
Szczecin, ul. Królewskiej Korony Polskiej 21 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J., 02-495
Warszawa, ul. Bodycha 18,
2) dokonać wpłaty kwoty ......... zł ..... gr. (słownie:..............................................)
przez ....................................... na rzecz ...................................................,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
.............................................................................................................................
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz MALKOM D. Malińska i Wspólnicy Sp. J.,
02-495 Warszawa, ul. Bodycha 18.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Obrony Narodowej Departament Zaopatrywania Sił
Zbrojnych, prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu i oprogramowania do
budowy infrastruktury klucza publicznego dla Sił Zbrojnych - (PKI).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) zwanej dalej „ustawą”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123.
W dniu 20.11.2008 roku Wykonawca - Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna,
zwana dalej Odwołującym, złożył protest na czynność polegającą na ogłoszeniu
przedmiotowego postępowania.
Odwołujący wskazał na następujące uchybienia:
1. brak wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu (pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie
przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca jest zobowiązany do ich świadczenia
w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego wg pkt.II.1.5 Ogłoszenia – Zamawiający w ogłoszeniu w pkt II.1.2
określił jako rodzaj zamówienia „dostawy” i „kupno”, podczas gdy przedmiot
zamówienia obejmuje także wdrożenie usługi certyfikacji PKI w dedykowanej sieci.
Odwołujący wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47
ustawy.
2. brak wskazania w pkt.II.1.5 w Sekcji II Ogłoszenia pn. Przedmiot zamówienia -licencji
lub autorskiego prawa majątkowego do oprogramowania, które wykonawca winien
przenieść na Zamawiającego (sprzedaż lub udzielenie licencji) w wyniku wdrożenia
usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) dla Sił Zbrojnych. Odwołujący
wskazał w tym zakresie na naruszenie art. 29 ust. 1 i art. 7 ustawy, który obliguje
Zamawiającego do jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Brak określenia w ogłoszeniu sposobu korzystania z praw do oprogramowania,
będącego przedmiotem zamówienia czy pól eksploatacji tego oprogramowania
powoduje, że nie jest możliwe prawidłowe złożenie oferty. Odwołujący powołał się w
tym zakresie na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 14.11.2005 roku sygn. akt UZP/ ZO-
3288/05.
3. ustalenie w pkt.III.2.3 w Sekcji III Ogłoszenia o Zamówieniu wymogów sprzecznych z
przepisami ustawy i rozporządzenia Rady Ministrów z dn.19.05.2006r. w sprawie
rodzaju dokumentów, jakich można żądać od Wykonawców oraz form w jakich
dokumenty te mają być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605), w szczególności
naruszających zasadę uczciwej konkurencji, czym Zamawiający naruszył art. 22 ust.
2 i § 1 ust. 2 pkt 2 cytowanego rozporządzenia. Odwołujący wskazał w szczególności
na następujące naruszenia:
a. ustalenie niewspółmiernie wysokich w stosunku do wartości zamówienia
wymagań dotyczących posiadanych przez wykonawcę doświadczenia (zdolności
technicznej), pod względem wartości wymaganych przez Zamawiającego
referencji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w
ocenie Odwołującego spełnia mniej niż 5 Wykonawców, czyli mniej niż minimalna
liczba wymagana w ustawie. Ponadto rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów nie wskazuje na dokument potwierdzający fakt wykazania się
realizacją zamówień o określonej wartości.
b. ustalenie wymagań od Wykonawców referencji w zakresie wykraczającym poza
zakres i przedmiot zamówienia, albowiem Zamawiający wymaga również
wykazania "obsługiwanych" wdrożeń ["obsługują wcześniej wykonane"] usług
certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure), zaś obsługa systemu (np.: jego serwis)
nie jest elementem przedmiotu zamówienia,
4. wyboru przyspieszonej procedury prowadzenia postępowania przy jednoczesnym,
nieadekwatnym do terminu procedury określeniu, że zamówienie winno być
zrealizowane w terminie 12 miesięcy od daty zawarcia umowy. W ocenie
Odwołującego projekt o takim zakresie można zrealizować w terminie od 3 do 5
miesięcy. Wybór procedury przyspieszonej w kontekście wyznaczonego terminu
realizacji zamówienia budzi wątpliwości Odwołującego co do faktycznych przesłanek
przyspieszenia procedury i ma na celu utrudnienie złożenia wniosków o
dopuszczenie do udziału.
5. żądania, aby wykonawca posiadał koncesję zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 r.
(Dz.U.01.67.679 z późn. zm.) o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie
wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią i amunicja oraz wyrobami i
technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym w zakresie określonym w
załączniku Nr 2 do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z
późn. zm.) „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
WT XI Wyroby i technologie związane z ochroną informacji niejawnych”, pomimo iż
w/w załącznik wyłącza stosowanie ustawy, a więc posiadanie koncesji na
wytwarzanie i obrót wymienione w ust. 1 WT XI systemy, urządzenia, sposoby
wykorzystania specyficznych zespołów elektronicznych, moduły i układy scalone
realizujące funkcje związane z ochroną informacji niejawnych oraz inne specjalne
elementy do nich, a więc nie obejmuje sprzętu stosowanego do realizacji podpisu
elektronicznego, który jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6. brak zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu
Zamówień Publicznych, co w ocenie Odwołującego stanowi przesłankę
unieważnienia postępowania jako obarczonego wadą.
Zamawiający pismem z dnia 1 grudnia 2008 roku protest odrzucił z uwagi na złożenie go
przez podmiot nieuprawniony. Powołał się na treść art. 180 ust. 7 ustawy, uznając że protest
nie został podpisany w rozumieniu art. 78 § 1 kodeksu cywilnego. Wskazał, że na ostatniej
stronie nie zamieszczono imienia i nazwiska osoby, która złożyła parafę. W ocenie
Zamawiającego brak złożenia podpisu pod treścią protestu powoduje brak możliwości
ustosunkowania się do jego treści.
Nie zgadzając się z decyzją Zamawiającego, Odwołujący w dniu 8.12.2008 roku
(wpływ bezpośredni) wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym
podtrzymał zarzuty podniesione w proteście.
W odniesieniu do odrzucenia protestu wskazał, że z treści złożonego protestu wyraźnie
wynika, że protestujący jest reprezentowany przez wspólnika Beatę Ś., która zgodnie z art.
39 § 1 kodeksu spółek handlowych jest osobą upoważnioną do reprezentowania Wykonawcy
a jej uprawnienie wynika z załączonego do protestu odpisu z KRS. Protest został opatrzony
podpisem na końcu pod słowami „ Za protestującego” jak i na każdej innej karcie a osoba
podpisująca została wskazana z imienia i nazwiska na wstępie protestu. Ponadto wskazał,
że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy o KRS prowadzi się zbiór wzorów podpisów osób
upoważnionych do reprezentowania podmiotu wpisanego do rejestru i każdy ma prawo
zapoznać się ze wzorami tych podpisów. Powołując się na wyrok NSA z dnia 10.11.2006
roku sygn. II FSK 1144/05 wskazał, że podpisem jest podpis w rozumieniu art. 78 k.c., który
operuje pojęciem „własnoręcznego podpisu”, zatem podpis ten nie musi być czytelny.
Niezasadne jest również stanowisko Zamawiającego, że brak załączenia aktualnego odpisu
z KRS do protestu skutkuje pozostawieniem takiego pismo bez merytorycznego
rozpoznania, bowiem rejestr jest jawny i Zamawiający może z łatwością sprawdzić, czy
osoby podpisane pod protestem są uprawnione do reprezentowania wykonawcy.
W ocenie Odwołującego zarzuty zgłoszone w proteście powodują niemożność zawarcia
ważnej umowy w świetle art. 146 ust. 1 pkt 6 i winny skutkować unieważnieniem
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności polegających na
odrzuceniu protestu i zaniechania unieważnienia postępowania, w związku z tym, że
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, w
tym kosztów zastępstwa Odwołującego wg przedłożonego na rozprawie zestawienia kosztów
i wydatków.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania, w szczególności
treść ogłoszenia o zamówieniu i instrukcji dla wykonawców oraz biorąc pod uwagę
wyjaśnienia stron złożone w trakcie rozprawy skład orzekający Izby, ustalił i zważył co
następuje:
Skład orzekający Izby, nie podzielił stanowiska Zamawiającego zawartego w
rozstrzygnięciu protestu i podtrzymanego na posiedzeniu w dniu 19.12.2008 r., co do
konieczności odrzucenia protestu a w konsekwencji także odwołania, z uwagi na
okoliczność, że protest nie został podpisany, co Zamawiający zakwalifikował jako wniesienie
protestu przez podmiot nieuprawniony. Na dokumencie zatytułowanym „protest w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego” widnieje na każdej stronie
własnoręczny, nieczytelny podpis (parafa). Uzasadnione jest zatem domniemanie, że podpis
został złożony przez osobę wymienioną na pierwszej stronie protestu, gdzie wskazano:
„Protestujący – Malkom D. Malińska i Wspólnicy Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (kod:
02-495), ul. Bodycha 18, reprezentowana przez wspólnika Beatę Ś., z adnotacją „której
uprawnienie do reprezentowania protestującej wynika z załączonego do protestu odpisu z
KRS Spółki”. Zamawiający miał wszelkie podstawy, aby uznać, że protest z dnia 20.11.2008
roku został opatrzony nieczytelnym podpisem wspólnika spółki jawnej, ujawnionego w KRS
Wykonawcy tj. osoby wymienionej na pierwszej stronie protestu, działającej w imieniu
Protestującego. Domniemanie o złożeniu parafy przez osobę wskazaną na pierwszej stronie
protestu nie zostało przez Zamawiającego w żaden sposób obalone.
Nie zasługuje na uwzględnienie również argumentacja Zamawiającego, że dla zachowania
formy pisemnej konieczny jest czytelny podpis osoby składającej go, twierdzenie to przeczy
przepisom kodeksu cywilnego, które dla zachowania formy pisemnej wymagają złożenia
własnoręcznego podpisu, nie wskazując że ma być to podpis czytelny. Złożenie czytelnego
podpisu czy parafy opatrzonej pieczęcią z imieniem i nazwiskiem nie warunkuje zatem
ważności dokonanej czynności prawnej czy złożonego oświadczenia woli, a jedynie ma na
celu ułatwienie postępowania dowodowego i identyfikację osoby, która taki podpis złożyła.
W rozpatrywanym stanie faktycznym możliwość weryfikacji i identyfikacji złożonej parafy
istniała, zatem Zamawiający, odrzucając protest naruszył przepis art. 180 ust. 7 ustawy.
Ponieważ skład orzekający Izby, uznał, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
odwołania, rozpatrzył merytorycznie zarzuty zgłoszone w proteście i w tym zakresie ustalił co
następuje:
W treści ogłoszenia z dnia 7.11.2008 roku, opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 7.11.2008 roku pod nr 2008/S 217 - 289123, Zamawiający określił:
W sekcji II.1.2 ogłoszenia „rodzaj zamówienia oraz lokalizacja robót budowlanych,
miejsce realizacji dostaw lub świadczenia usług” – dostawy, kupno.
W sekcji II.1.5 ogłoszenia „krótki opis zamówienia lub zakupów” – przedmiotem
zamówienia jest dostawa sprzętu i oprogramowania do budowy infrastruktury klucza
publicznego ( PKI) dla Sił Zbrojnych RP. W oparciu o dostarczony sprzęt i oprogramowanie
Wykonawca zobowiązany będzie wdrożyć usługę certyfikacji PKI w dedykowanej sieci
Zamawiającego. W ramach wdrożenia zobowiązany będzie utworzyć urzędy certyfikacyjne
(CA), urzędy rejestracyjne (RA) oraz zbudować moduł bezpieczeństwa.
W sekcji II.3 ogłoszenia Zamawiający wskazał, że czas trwania zamówienia wynosi
12 miesięcy od udzielenia zamówienia.
W sekcji III. 2.1 ogłoszenia w pkt 8 w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagał złożenia koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym
w zakresie określonym w WT XI „Wyroby i technologie związane z ochroną informacji
niejawnych”, w załączniku Nr 2 „Wykaz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym
lub policyjnym WT- do Rozporządzenia RM z dnia 3.12.2001 r. (Dz.U.01.145.1625 z późn.
zm.) zgodnie z ustawą z dnia 22.6.2001 (Dz.U. 01.67.679 z póź. zm) o wykonywaniu
działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią
i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym.
W sekcji III. 2.3 ogłoszenia „Zdolność techniczna” w pkt 1 Zamawiający określił, że
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: wykonali (lub obsługują
wcześniej wykonane) w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie,
co najmniej jedno wdrożenie usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure) o wartości
przynajmniej 1 mln złotych. Wdrożenie polegało na dostawie niezbędnego sprzętu
i oprogramowania, a następnie konfiguracji centrum certyfikacji, składającego się między
innymi z: urzędów certyfikacji (CA), serwerów usług (OCSP, znakowanie czasem), modułu
bezpieczeństwa. W celu przeprowadzenia oceny Wykonawca miał złożyć wykaz
wykonanych wdrożeń w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia o wartości przynajmniej 1 000 000 zł, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz dokumentami
potwierdzającymi, że wdrożenia te zostały wykonane należycie.
Zamawiający w sekcji IV.1.1 ogłoszenia wskazał, że postępowanie jest prowadzone
w trybie procedury ograniczonej przyspieszonej z uzasadnieniem, że szybkie i skuteczne
pozyskanie przedmiotowej infrastruktury podyktowane jest pilnością realizacji zadań
związanych z podniesieniem poziomu niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL-
WAN w kraju jak i PKW Afganistan, PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania
sieci MIL WAN jest krytyczne z punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych
MON oraz potrzeb operacyjnych dowództw i jednostek wojskowych.
W trakcie rozprawy ustalono również, że w dniu 17.11.2008 roku tj. w dniu w którym
upływał termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału, do Zamawiającego wpłynęły
wnioski czterech Wykonawców, zainteresowanych udziałem w przedmiotowym
postępowaniu. Odwołujący nie złożył wniosku o dopuszczenie do udziału.
Biorąc pod uwagę tak ustalony stan faktyczny, skład orzekający Izby zważył:
Odwołujący jako podmiot zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu
i zgłaszający zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy przy wszczęciu procedury
i sformułowaniu treści ogłoszenia, które, w jego ocenie, uniemożliwiły mu złożenie wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, posiada interes prawny w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania. Interes prawny Odwołującego należy
oceniać na moment wniesienia przez niego protestu na działania lub zaniechania
Zamawiającego. Odmienna interpretacja i uznanie, że Odwołujący który kwestionuje
działania Zamawiającego, utrudniające lub uniemożliwiające mu udział w postępowaniu, na
skutek niezłożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, utracił interes prawny w uzyskaniu zamówienia, prowadziłaby do
odebrania Odwołującemu prawa do skorzystania z odwołania jako środka ochrony prawnej,
którego celem jest ocena poprawności działań lub zaniechań Zamawiającego.
Należy zatem uznać, że okoliczność niezależna od Odwołującego polegająca na
upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału, nie może wpływać
negatywnie na ocenę jego prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
Wartość szacunkowa przedmiotowego zamówienia publicznego, zgodnie z wyjaśnieniami
Zamawiającego przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy dla dostaw i usług. Postępowanie prowadzone jest w trybie procedury
ograniczonej, zaś Zamawiający korzystając z przesłanki art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy
wyznaczył termin składnia wniosków o dopuszczenie do udziału na dziesiąty dzień, liczony
do dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich drogą elektroniczną.
Skład orzekający uznał, iż przesłanki przywołane przez Zamawiającego dotyczące potrzeby
pilnego udzielenia przedmiotowego zamówienia stanowią wystarczające uzasadnienie dla
skrócenia terminów w ogłoszonym przez niego przetargu ograniczonym i zastosowania
przywołanego wyżej przepisu art. 49 ust. 3 pkt 1 ustawy. Zamawiający, zgodnie
z uzasadnieniem podanym w treści protokołu ZP-1, potwierdził w trakcie rozprawy, że
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, związana z „podniesieniem poziomu
niezawodności i bezpieczeństwa działania sieci MIL- WAN w kraju jak i PKW Afganistan,
PKW Czad. Zapewnienie prawidłowego funkcjonowania sieci MIL WAN jest krytyczne z
punktu widzenia bieżących zadań komórek organizacyjnych MON oraz potrzeb operacyjnych
dowództw i jednostek wojskowych”.
Nie można podzielić także zarzutu Odwołującego co do nieadekwatności terminu
wyznaczonego na składnie ofert w stosunku do 12- miesięcznego okresu wyznaczonego na
realizację zamówienia. Termin składania wniosków i termin realizacji zamówienia to dwa
różne terminy, nie mające zasadniczo ze sobą związku, a zatem zarzut dotyczący ich
wzajemnej nieadekwatności nie zasługuje na uznanie.
Jak wykazano powyżej Zamawiający miał uzasadnione podstawy aby skorzystać z
możliwości skrócenia terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału, natomiast
przez wyznaczenie terminu realizacji zamówienia na okres dłuższy niż deklarowany przez
Odwołującego, zapewnił dostęp do przedmiotowego zamówienia szerszemu kręgowi
podmiotów i realizację zamówienia w należyty sposób. Jak wynika z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych do protokołu z rozprawy i popartych treścią przygotowanej SIWZ,
realizacja zamówienia została podzielona na etapy, z których pierwszy obejmujący
wdrożenie podstawowej funkcjonalności winien być zakończony już po upływie 3 tygodni od
udzielenia zamówienia, natomiast całość zamówienia, wraz z przeszkoleniem pracowników i
sporządzeniem dokumentacji powykonawczej ma być zrealizowana do końca grudnia 2009
roku. W treści ogłoszenia Zamawiający wskazał jedynie na ostateczny termin realizacji
zamówienia, co jest zgodne z przepisami ustawy, natomiast terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia, Zamawiający zamieści w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, która zgodnie z procedurą przetargu ograniczonego zostanie
przekazana wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazania w Ogłoszeniu o Zamówieniu
(pkt.II.1.2.) świadczenia „usług" w opisie przedmiotu zamówienia, pomimo że wykonawca
jest zobowiązany do ich świadczenia w ramach usług wdrożenia usługi certyfikacji PKI w
dedykowanej sieci Zamawiającego, co wynika z pkt.II.1.5 Ogłoszenia, skład orzekający
zwraca uwagę na fakt, że w kwestionowanym pkt II.1.2 Ogłoszenia o zamówieniu wskazuje
się rodzaj prowadzonego zamówienia publicznego, które należy określić w przypadku
zamówień tzw. mieszanych czyli obejmujących zarówno dostawy i usługi, biorąc pod uwagę
treść art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi, że jeśli zamówienie obejmuje zarówno dostawy jak
i usługi to do udzielenia tego zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu
zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy. Jak wyjaśnił
Zamawiający w rozpatrywanym zamówieniu przeważającą wartość stanowią dostawy, zatem
w ogłoszeniu w pkt II.1.2 wskazał jako rodzaj zamówienia jednolicie - „dostawy” i „kupno”.
Zatem zarzut naruszenia art. 48 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 47 ustawy nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do braku wskazania w treści ogłoszenia sposobu korzystania
z autorskich praw majątkowych do oprogramowania, skład orzekający Izby zważył, że celem
pierwszego etapu trybu przetargu ograniczonego jest kwalifikacja wykonawców,
spełniających warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, określone przez
Zamawiającego. Na tym etapie istotne jest zatem sformułowanie i opis warunków udziału w
postępowaniu wraz z podaniem ich znaczenia oraz sposobem dokonywania oceny
spełniania tych warunków, zgodnie z art. 48 ust. 2 pkt 6 ustawy. W treści ogłoszenia
wszczynającego procedurę przetargu ograniczonego Zamawiający jest zobligowany również
do „określenia przedmiotu zamówienia” (art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy). Pojęcie to należy
jednak odróżnić od „opisu przedmiotu zamówienia”, o którym mowa w art. 36 ust. 1 pkt 3
ustawy, który to opis Zamawiający określa precyzyjnie i zgodnie z art. 29 w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, przekazywanej wykonawcom w trybie przetargu
ograniczonego po zakończeniu pierwszego etapu wraz z zaproszeniem do składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby, pojęcie „opis przedmiotu zamówienia” jest pojęciem
znacznie szerszym od pojęcia „określenie przedmiotu zamówienia” i nie sposób w treści
ogłoszenia o wszczęciu postępowania zamieścić wszystkich szczegółowych informacji
odnoszących się do przedmiotu zamówienia i jego realizacji. Należy zgodzić się z
Odwołującym, że określenie sposobu korzystania z autorskich praw majątkowych do
oprogramowania, podobnie jak innych elementów przedmiotu zamówienia, nie wskazanych
w treści ogłoszenia wywiera istotne znaczenie dla właściwego przygotowania oferty, ale ze
względu na rodzaj prowadzonego trybu postępowania informacje te są przekazywane
wykonawcom po ich zakwalifikowaniu do udziału w postępowaniu.
W zakresie określenia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego
doświadczenia zawodowego (sekcja III. 2.3 pkt 1 ogłoszenia), skład orzekający Izby uznał,
że Zamawiający miał pełne prawo, aby wymagać od potencjalnych wykonawców wykazania
się realizacjami określonymi na konkretną wartość, wynoszącą w tym przypadku co najmniej
1.000.000 zł. Zamawiający w oparciu o przepisy art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz § 1 ust. 2 pkt
2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006, nr 87, poz.605 ze zm.), ma prawo sprecyzować
co rozumie pod pojęciem „dostaw lub usług odpowiadających swoim rodzajem i wartością
dostawom i usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia” i wymagać wykazania się przez
potencjalnych wykonawców zamówieniami o konkretnie określonych wartościach czy
ilościach i charakterze zbliżonym do objętego przedmiotem zamówienia. Zgodnie z
przywołanym wyżej rozporządzeniem w sprawie rodzaju dokumentów potwierdzeniem faktu
wykazania się realizacją zamówień o konkretnej wartości jest oświadczenie samego
wykonawcy, złożone na wykazie wykonanych zamówień.
Skład orzekający Izby, uznał również, że postawiony przez Zamawiającego wymóg
wykazania się wdrożeniami usług certyfikacji PKI ( Public Key Infrastructure) lub obsługą
wdrożeń wcześniej wykonanych o wartości minimum 1.000.000 zł, jest adekwatny do
wartości przedmiotu zamówienia, która zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, złożonymi
do protokołu rozprawy wynosi 3 000 000 zł. Wartość realizacji zamówień nie jest zatem
wygórowana, bowiem wynosi ona zaledwie 1/3 wartości zamówienia, zatem należy uznać,
że określenie warunku udziału w postępowaniu odpowiada wartości, skali i stopniu
złożoności zamówienia, będącego przedmiotem postępowania i nie narusza zasady uczciwej
konkurencji. Zamawiający ma prawo kształtować warunki udziału w postępowaniu w taki
sposób, aby dokonać wyboru wykonawcy posiadającego odpowiednie doświadczenie,
zapewniającego należytą realizację zamówienia, pamiętając jednocześnie o konieczności
zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Dodatkowo należy wskazać, że Zamawiający, dopuszczając do udziału wykonawców, którzy
nie tylko wykazali się wykonaniem wdrożeń usług certyfikacji PKI (Public Key Infrastructure)
ale także tych, którzy wyłącznie obsługują wdrożenia wcześniej wykonane, rozszerzył krąg
potencjalnych wykonawców, co w efekcie doprowadziło do poszerzenia konkurencji.
Zatem zarzut Odwołującego, że przez określenie warunku udziału w postępowaniu i
dopuszczenie do udziału w nim także podmiotów, którzy wyłącznie obsługują wykonane już
wdrożenia, Zamawiający wykroczył poza zakres przedmiotu zamówienia, nie zasługuje
na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał ponadto, że takie sformułowanie warunku udziału
w postępowaniu, które w istocie rozszerza krąg potencjalnych wykonawców naruszyło jego
uzasadniony interes i uniemożliwiło mu udział w przedmiotowym postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego posiadania koncesji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie obrotu wyrobami i technologią o przeznaczeniu
wojskowym lub policyjnym, określonej w sekcji III. 2.1 pkt 8 Ogłoszenia, skład orzekający
Izby, wziął pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego do protokołu rozprawy,
poparte treścią siwz z których wynika, że przedmiot zamówienia, obejmuje między innymi
urządzenia przeznaczone albo przystosowane do eliminacji emisji ujawniającej i/lub
spełniające wymagania odporności elektromagnetycznej, ujęte w załączniku nr 2 „Wykaz
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym - WT” – „WT XI Wyroby
i technologie związane z ochroną informacji niejawnych” do rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 3 grudnia 2001 r. w sprawie rodzajów broni i amunicji oraz wykazu
wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, na których wytwarzanie
lub obrót jest wymagana koncesja (Dz. U. Nr 145, poz. 1625 i z 2003r. Nr 219, poz. 2152).
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający mając wiedzę, że przedmiot zamówienia,
objęty niniejszym postępowaniem obejmuje także urządzenia, na których obrót lub
wytwarzanie konieczne jest posiadanie koncesji, miał uzasadnione podstawy, aby żądać
przedstawienia przez Wykonawców stosownych koncesji. Odwołujący nie przedstawił na tę
okoliczność dowodu przeciwnego, w szczególności nie zakwestionował, że na sprzęt
wskazany przez Zamawiającego taka koncesja nie jest wymagana.
Zatem zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy i art. 7 oraz art. 22 ust. 2 ustawy i § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane, nie zasługuje na uwzględnienie.
W związku z wycofaniem w trakcie rozprawy zarzutu dotyczącego braku
zamieszczenia ogłoszenia o przedmiotowym postępowaniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych, Izba pozostawiła ten zarzut bez rozpoznania.
Wobec nie stwierdzenia naruszeń przepisów ustawy, które mogłyby mieć istotny
wpływ na wynik przedmiotowego postępowania o zamówienie publiczne Izba oddaliła
odwołanie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić