Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 1443 /08

WYROK
z dnia 23 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej
Akademii Medycznej Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin protestu
z dnia 20 listopada 2008 r.

przy udziale Adam Nowik prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład
Sprzątania Wnętrz – Adam Nowik, ul. 5 lipca 4/13, 70-374 Szczecin zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-
Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 787zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) przez Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa
THOMAS Tomasz Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o.
ul. Lubiszyńska 34, 72-006 Szczecin-Mierzyn na rzecz Samodzielnego
Publicznego Szpitala Klinicznego nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
Al. Powstańców Wielkopolskich 72, 70-111 Szczecin stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztu dojazdu pełnomocnika na posiedzenie KIO;

3) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Tomasz
Zelent, Firma Handlowo-Usługowa THOMAS Sp. z o.o. ul. Lubiszyńska
34, 72-006 Szczecin-Mierzyn.



U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 2 Pomorskiej Akademii Medycznej
w Szczecinie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na usługi kompleksowego, bieżącego utrzymania czystości w
obiektach SPSK nr 2 PAM w Szczecinie oraz na przyległych terenach zewnętrznych wraz z

pielęgnacją terenów zielonych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9.09.2008 r. pod numerem 2008/S 174-232393.
Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy zadania umożliwiając składanie ofert
częściowych.

W dniu 13.11.2008 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej na zadanie 1
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Tomasza Zelenta
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa "THOMAS"
Tomasz Zelent, z siedzibą w Szczecinie - Mierzynie oraz Firmę Handlowo-Usługową
„THOMAS” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie – Mierzynie (dalej: Konsorcjum ZELENT lub
Odwołujący się) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 roku, Nr 223, poz. 1655 ze zm.).
Czynność ta stała się przedmiotem odwołania poprzedzonego protestem złożonego przez
Konsorcjum ZELENT. Odwołujący się zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust l oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny
ofert, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego się oraz dokonanie
wyboru oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie o unieważnienie
postępowania oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów
postępowania według zestawienia kosztów, które zostaną przedstawione na rozprawie.
W uzasadnieniu Odwołujący się wskazał, że ustalenie przez Zamawiającego, iż zaoferowana
przez Odwołującego się cena jest niższa o 27,8% od wartości szacunkowej zamówienia oraz
o 18,2% od średniej ceny ofert złożonych przez czterech innych wykonawców, nie stanowi
podstawy do uznania, że cena oferty Odwołującego się jest rażąco niska. Podstawę do
takich ustaleń winno stanowić odniesienie do przedmiotu zamówienia i wykazanie, że
zaoferowana została cena poniżej kosztów własnych wykonawcy. Odwołujący się wskazał
również, że będąc obecnym wykonawcą usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia
uzyskał od Zamawiającego dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia. A
skoro cena za którą realizuje usługę, jest niższa niż zawarta w ofercie złożonej w aktualnym
postępowaniu, to nie ma ryzyka nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący się
wskazał również, że w dniu 05.11.2008 r. udzielił wyczerpujących wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w trybie art. 90 ust. 1
Pzp. Cena oferty została skalkulowana przez Odwołującego się na podstawie wymagań
Zamawiającego a jako cena ryczałtowa obejmuje wszystkie koszty bezpośrednie i pośrednie
związane z realizacją zamówienia. Odwołujący kalkulując cenę przyjął średnie zużycie
środków czystości i dezynfekcyjnych, sprzętu (zarówno manualnego jak i mechanicznego)
oraz zysku na poziomie 20% wartości netto miesięcznego ryczałtu tj. w wysokości 22 548,24
zł, co było możliwe z powodu bardzo wysokich rabatów od dostawców środków myjących,

dezynfekujących oraz środków higienicznych, co potwierdzone zostało odpowiednimi
dokumentami. Odwołujący się stwierdził również, że stanowisko Zamawiającego
kwestionujące wyjaśnienia Odwołującego się wyłącznie na podstawie cen uzyskiwanych w
prowadzonych przez niego postępowaniach z udziałem kontrahentów Odwołującego się jest
chybione, gdyż zasady współpracy w tym wysokości rabatów są indywidualnie ustalane
przez podmioty gospodarcze. Odwołujący się podniósł również, że wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny ma także forma prowadzenia działalności przez obu wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w tym brak znaczących kosztów
pośrednich związanych z zarządzaniem (firmy nie posiadają szczebli zarządzania), kosztów
dowozu pracowników (bliska odległość siedzib Odwołującego się i Zamawiającego).
Odwołujący się podniósł również, że pojęcie rażąco niskiej ceny odnosi się do ceny oferty w
całości, nie zaś do poszczególnych jej elementów. Na wzmocnienie argumentacji
Odwołujący się przytaczał orzecznictwo ZA i KIO.
Odwołujący się wskazał również, iż w toku prowadzonego postępowania Zamawiający w
sposób rażący naruszył także art. 8 ust. 3 Pzp oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
przez odtajnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa Odwołującego się,
które zostały zastrzeżone przez niego w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach w
sprawie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podał do publicznej wiadomości informacje o
wysokości rabatu jaki ma możliwość uzyskać Odwołujący się przy nabywaniu środków
dezynfekcyjnych i środków czystości.
Zachowane zostały ustawowe terminy na wniesienie środków ochrony prawnej oraz warunek
przekazania kopii odwołania Zamawiającemu.

W dniu 24.11.2008 r do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpił
Adam Nowik prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Sprzątania Wnętrz -
Adam Nowik, wnosząc o oddalenie protestu wniesionego przez Konsorcjum ZELENT.

Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w dniu 28.11.2008 r. tego dnia informując
wykonawców o swojej decyzji. Zamawiający wskazał, że art. 90 ust. 3 Pzp ciężarem dowodu
zaoferowania ceny nie będącej rażąco niska obciąża wykonawcę. Zamawiający uznał, że
przywoływana różnica między ceną oferty Odwołującego się a szacunkową wartością
przedmiotu zamówienia oraz średnią cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu
upoważnia go do skorzystania z art. 90 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego się, gdyż nie wynika z nich wynika jaka kwota przewidziana
została na realizację zamówienia, nie została podana stopa zysku. Nie zostało wykazane, że
inni wykonawcy będą musieli dowozić pracowników do pracy, ani też wpływu na cenę ofert

faktu, że niektórzy wykonawcy nie mają siedziby w Szczecinie.Za gołosłowne uznał
Zamawiający twierdzenie, że forma działalności prowadzonej przez Odwołującego się ma
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Z faktu korzystania z rabatów nie wynika zdaniem
Zamawiającego, że w kalkulacji uwzględniono wystarczającą kwotę na zakup środków
czystości i dezynfekcyjnych. W oparciu o prowadzone przez siebie postępowania
Zamawiający wywiódł, ze ceny po których Odwołujący się dokonuje zakupu środków
czyszcząco - myjących i dezynfekcyjnych od przypuszczalnie nie są niższe od cen płaconych
przez Zamawiającego, zwłaszcza, że w pismach wystawionych przez dostawców a
załączonych do wyjaśnień jest mowa o udzielaniu rabatu na poziomie" do", co oznacza, że
rabaty są udzielane w istocie w różnej wysokości. Na prawidłową realizację przedmiotowego
zamówienia wg szacunku Zamawiającego wykonawca musi ponieść koszty w wysokości co
najmniej 7.789 zł brutto/m-c, tj. 1/3 kwoty przewidzianej na wszystkie pozostałe koszty
bezpośrednie, koszty pośrednie i zysk. Zdaniem Zamawiającego, przedłożenie aneksu do
umowy z zakładem pralniczym pozostaje bez wpływu na ocenę zaoferowanej ceny, gdyż
cena wskazana w aneksie nie pozwoli na wypranie mopów i ściereczek w ilościach
wymaganych przez Zamawiającego. Istotne jest również ponoszenie przez wykonawcę
kosztów zakupu odpowiedniej ilości nowych mopów i ścierek oraz nakładek na mopy, które
w ocenie Zamawiającego będą wynosiły miesięcznie prawie tyle, co koszty podane w
aneksie. Zamawiający podniósł również różnice zakresu rzeczowego usługi realizowanej
obecnie przez Odwołującego się w stosunku do usługi stanowiącej przedmiot postępowania.
Zarzut naruszenia art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
uznał za chybiony, gdyż nie podał do wiadomości publicznej tajemnicę przedsiębiorstwa t.j.,
którzy przedsiębiorcy udzielają Odwołującemu się rabatów a sama informacja o % rabatu nie
stanowi w ocenie Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorstwa.

Po ustaleniu na posiedzeniu, że nie zachodzą przesłanki odrzucenia odwołania, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której strony oraz uczestnik podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Na podstawie dowodu z zawartych w aktach sprawy: protokołu ZP-1, oryginału siwz z
załącznikami, oryginałów ofert złożonych w postępowaniu, wezwania skierowanego do
Odwołującego się z dnia 31.10.2008 r., odpowiedzi Odwołującego się z dnia 5.11.2008r.
oraz po wysłuchaniu stanowisk stron i pełnomocników Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Protest został wniesiony w dniu 20.11.2008 r., tj. po dniu wejścia w życie przepisów ustawy z
dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych
innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Na podstawie art. 4 ust. 2 przywołanej ustawy

nowelizującej, Izba wydała rozstrzygnięcie na podstawie przepisów działu VI ustawy Prawo
zamówień publicznych w brzmieniu nadanym nowelizacją.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący się posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Wobec ustalenia w pkt XV siwz ceny jako jedynego kryterium oceny ofert,
potwierdzenie zarzutów odwołania i przywrócenie oferty Odwołującego się do postępowania
da mu możliwość uzyskania zamówienia.

Postępowanie związane z badaniem ceny oferty składa się dwóch etapów. W etapie
pierwszym Zamawiający stwierdza, czy jego zdaniem cena oferty zaproponowana w
postępowaniu może uzasadniać przypuszczenie, iż jest rażąco niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co uzasadniałoby wystąpienie do wykonawcy o wyjaśnienia. Istotne
jest zatem ustalenie, czy Zamawiający zobowiązany był zwrócić się do Odwołującego się o
wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Punktem odniesienia może być przede wszystkim
szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług
(pod warunkiem ustalenia jej przez Zamawiającego z należytą starannością) oraz cena
innych ofert złożonych w postępowaniu.
Zamawiający oświadczył na rozprawie, że wartość przedmiotu zamówienia oszacował na
podstawie ponoszonych przez siebie kosztów realizowania usługi sprzątania we własnym
zakresie oraz wysokości ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę. Brak jest zatem
podstaw do przypuszczenia, że szacunkowa wartość zamówienia została obliczona przez
Zamawiającego niewłaściwie. Różnica między ceną oferty Odwołującego się a szacunkową
wartością przedmiotu zamówienia wynosi 27,8 %, a stosunku do cen pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu wynosi 18%. Wielokrotnie w doktrynie podnosi się, że brak jest
ustalenia, jaka różnica wskazuje na możliwość zaoferowania ceny rażąco niskiej a ze
stanowiska orzecznictwa wynikają daleko idące różnice w tym względzie. Na aprobatę
zasługuje w ocenie Izby podnoszone w doktrynie stanowisko, że odwołując się do
doświadczeń państw Unii Europejskiej istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej
elementów cenowych oferty, gdy cena oferty odbiega o 10% od średniej ceny grupy ofert o
zbliżonych cenach, względnie o 20% od wartości szacunkowej zamówienia (vide; G.Wicik, P.
Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz. C.H. Beck. Warszawa 2007, str.
467). Zatem nie budzi zastrzeżeń Izby, powstanie po stronie Zamawiającego, wątpliwości co
do prawidłowości kalkulacji ceny oferty, zwłaszcza przy uwzględnieniu, bezspornej między
stronami okoliczności, zwiększonego w stosunku do obecnie realizowanej usługi zakresu
przedmiotu zamówienia.

Art. 90 ust. 1 Pzp przewiduje zwrócenie się przez Zamawiającego w formie pisemnej do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Z wykładni literalnej przywołanego przepisu
potwierdzonej jednoznacznie w orzecznictwie wynika, że czynności wezwania do wyjaśnień
Zamawiający musi dokonać przed ewentualnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 Pzp. Wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia domniemanie
prawne (praesumptio iuris) zaproponowania w ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia Wykonawcy mają doprowadzić do obalenia tego
domniemania.
Istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest ustalenie strony na której spoczywa ciężar dowodu,
(kwestia sporna między stronami) oraz zakresu dowodu.
W związku z ustanowieniem domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy udzielaniu
wyjaśnień trybie art. 90 ust. 1 Pzp, dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa
na wykonawcy (vide: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 1 kwietnia 2005 r.
sygn. akt. VI Ca 464/05). Skoro jednak Zamawiający nie uznał złożonych wyjaśnień i dokonał
czynności odrzucenia oferty Odwołującego się, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że
(zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu art.6 k.c w związku z art. 14 Pzp), że
wyjaśnienia Odwołującego się nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.
Na Zamawiającym spoczywa zatem ciężar dowodu, jednak nie w zakresie wykazania, iż
cena oferty Odwołującego się jest rażąco niska, a co do wykazania prawidłowości oceny
wyjaśnień Odwołującego się zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp. Ocena tych wyjaśnień stanowi
podstawę do uznania za potwierdzone zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 Pzp).
Powyższe powoduje, że rozpoznanie zarzutów odwołania przez Izbę Izby dotyczyć musi
niepodzielnie zarówno wyjaśnień Odwołującego się, jak i prawidłowości ich oceny przez
Zamawiającego.
Wobec braku wypracowania jasnych wskazań, co do kryteriów oceny wyjaśnień udzielonych
przez wykonawcę na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp, każdy przypadek należy badać
indywidualnie ad casum z uwzględnieniem całokształtu występujących w nim okoliczności.

Zamawiający pismem z dnia 31.11.2008r. zwrócił się do Odwołującego w trybie art.90 ust. 1
Pzp , zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania.
Art.90 ust. 3 Pzp nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się w zakreślonym terminie udzielił wyjaśnień.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp przy ocenie wyjaśnień Zamawiający zobligowany jest brać pod
uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia,

wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Izba stwierdza, że ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego jest prawidłowa.
W doktrynie i orzecznictwie podnosi się, że cena rażąco niska to cena nierealna, nie
pozwalająca na realizację zamówienia z należytą starannością, wskazująca na zamiar
realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
wygenerowanie przez niego zysku.
Stwierdzić należy, że Odwołujący się w treści środków ochrony prawnej oraz na rozprawie
nie oświadczył, że kalkulując cenę oferty przewidział w niej nawet minimalny zysk. Wskazać
też należy, że Odwołujący się udzielając wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp i wnosząc
środki ochrony prawnej nie zaprzeczył wymaganiom Zamawiającego dokonania kalkulacji w
oparciu o wartość wynagrodzenia minimalnego za pracę, nie przeczył również przyjętemu
przez Zamawiającemu w piśmie z dnia 31.10.2008r. założeniu, że zaoferował realizację
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Odwołujący się
oświadczył na rozprawie, że na potrzeby realizacji zamówienia zamierza dokonać
restrukturyzacji zatrudnienia. W ocenie Izby oświadczenie to, jednoznacznie wskazuje na
błędną kalkulację ceny oferty. Cena skalkulowana z należytą starannością powinna dać
wykonawcy możliwość realizacji zamówienia po kosztach obliczonych w ofercie. Wskazać
też należy, że koszty procesu restrukturyzacji również obciążać będą wykonawcę a
pozytywny skutek ewentualnej restrukturyzacji nie został nawet uprawdopodobniony w
aspekcie czasowym i finansowym. Zarówno z treści złożonych wyjaśnień, treści środków
ochrony prawnej oraz załącznika Nr 8 do odwołania wynika w ocenie Izby zamiar realizacji
zamówienia za pomocą osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Za logiczne i
spójne Izba uznaje również stanowisko Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego w tej kwestii. Wobec powyższego przywołane wyżej oświadczenie
Odwołującego się winno być potraktowane jako stanowisko wyrażone wyłącznie na potrzeby
sporu toczonego przed Izbą. Przedmiotem sporu nie jest bowiem dopuszczalność realizacji
przedmiotu zamówienia przez osoby połączone z wykonawcą zarówno umową
cywilnoprawną, jak i umową o pracę (okoliczność bezsporna), a prawidłowość obliczenia
ceny oferty. Skoro z dokumentów składanych przez Odwołującego się do otwarcia rozprawy
wynika wprost dokonanie kalkulacji ceny oferty w zakresie kosztów osobowych na podstawie
umowy o pracę, to badanie ceny oferty przebiegać winno z uwzględnieniem tego założenia i
późniejsze mogące mieć miejsce zmiany powodujące oszczędności kosztów u
Odwołującego się nie mogą być uwzględnione w tej materii, szczególnie wobec braku ich
konkretyzacji.

Stanowisko Odwołującego się dotknięte jest również w ocenie Izby wewnętrzną
sprzecznością. Z jednej strony Odwołujący się powołuje się na swoją przewagę
konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami wynikającą z faktu, że jest obecnym
wykonawcą usług wchodzących w skład przedmiotu zamówienia i posiadanie przez niego
wynikającego z tego faktu know-how. Z drugiej strony natomiast sytuacja ta nie umożliwia
mu wskazania ilości mopów i ściereczek niezbędnych do wykonania zamówienia, choć
powinno to mieć miejsce zwłaszcza wobec uznania, że wymagania dotyczące standardów
jakościowych realizacji usługi nie zmieniły się w stosunku do poprzednio prowadzonego
postępowania, a jedyna istotna zmiana dotyczy wymagań związanych z obsadą personalną.
Godzi się przy tym zauważyć, że Odwołujący się nie zaprzeczył prawidłowości wyliczeń
Zamawiającego, co do ilości mopów i ściereczek niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotu zamówienia.
Izba przyznaje rację Odwołującemu się, że nie ma podstaw do automatycznego
przenoszenia cen uzyskiwanych przez niego w postępowaniu a oferowanych przez podmioty
gospodarcze współpracujące z Odwołującym się do ceny oferty Odwołującego się. Z praktyki
życia gospodarczego wynika bowiem indywidualizacja zasad współpracy w stosunku do
różnych kontrahentów podyktowana różnorodnymi czynnikami np. wielkością obrotu.
Izba zważyła jednak, że ze złożonego jako dowód aneksu do umowy Nr 84/P/2005 z dnia
15.10.2008 r. nie sposób wywieść prawidłowej kalkulacji ceny usługi prania. Z uwagi na brak
załączenia tekstu aneksowanej umowy nie można zweryfikować oświadczenia
Odwołującego się, co do objęcia ryczałtem całości mopów i ściereczek wymaganych do
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, niezależnie od ich ilości, i
faktycznego przerzucenia na Pralnię Centralną Sp. z o.o. z siedzibą Szczecinie kosztów
związanych z realizacją zamówienia w aspekcie prania. Zatem przedstawiony na rozprawie
aneks bez treści pierwotnej umowy, będącej podstawą jego wydania nie może stanowić
dowodu na okoliczność rozliczeń pomiędzy stronami i przyjętych do ustalonego w aneksie
wynagrodzenia ilości mopów i ściereczek.
Ze złożonych przez Zamawiającego i Przystępującego ofert cenowych pralni wynika, że
średni poziom cen usług pralniczych odbiega w istotny sposób od ceny w wysokości
skalkulowanej przez Odwołującego się.
Znamienny jest w ocenie Izby brak odpowiedzi ze strony Odwołującego się na zadane na
rozprawie pytanie, dotyczące ilości mopów i ściereczek przyjętych przez niego do kalkulacji
ceny oferty i odesłanie w tym względzie do literalnego braku wskazania tych wymagań w
siwz. Wykonawcy wykonującemu aktualnie zamówienie ilość ta winna być bezwzględnie
znana.
Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego się o uzyskiwaniu przez niego korzystnych
rabatów na środki dezynfekcyjne i myjące. Okoliczność bezsporna korzystania z rabatów

oraz posiadania statusu przedstawiciela są w ocenie Izby obiektywnymi czynnikami
mającymi wpływ na cenę oferty Odwołującego się. Jednak wpływ wskazanych okoliczności
na cenę oferty Odwołującego się pozostał nieudowodniony. Izba nie ma żadnych podstaw do
ustalenia wysokości rabatów, z których faktycznie Odwołujący się korzysta, a tym bardziej
ich wpływu na wysokość ceny oferty, w szczególności wykazania przewagi Odwołującego się
z tego tytułu nad pozostałymi wykonawcami.
Podobnie w ocenie Izby należy odnieść się do zawartych w proteście i odwołaniu twierdzeń o
możliwości obniżenia ceny oferty z powodu formy prowadzenia działalności gospodarczej
przez podmioty wchodzące w skład Konsorcjum ZELENT oraz brak kosztów związanych z
dowozem pracowników. Mimo, iż stanowią one przesłanki o charakterze obiektywnym
mogące mieć zastosowanie na mocy art. 90 ust. 2 Pzp, to jednak zważyć należy, że nie
został wskazany ich wpływ na wysokość ceny oferty.
Podnieść należy, że katalog obiektywnych czynników wskazanych w art. 90 ust. 2 Pzp, które
Zamawiający jest obowiązany wziąć pod uwagę przy ocenianiu wyjaśnień wykonawcy
złożonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ma charakter taksatywny. Wykonawca może również
wykazać inne niż wynikające z art. 90 ust. 2 Pzp obiektywne czynniki wskazujące na
prawidłową kalkulację ceny oferty. Odwołujący się nie wskazał na takie czynniki.
„Dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny” (Wyrok Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 roku – sygn. akt V Ca 2214/06).
Z pisma Odwołującego się z dnia 5.11.2008 r. nie sposób wywieść w sposób jednoznaczny
przyczyn różnicy między ceną oferty Odwołującego się a kwotą jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz rozbieżności w stosunku do cen
zaproponowanych przez innych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Przy czym
zważyć należy również, że gdyby pominąć ofertę złożoną przez IMPEL, zawierającą błąd w
obliczeniu ceny oraz odrzuconą przez Zamawiającego również z powodu zaproponowania
ceny rażąco niskiej, to rozbieżność między ceną oferty Odwołującego się a pozostałymi
trzema zbliżonymi cenowo ofertami wynosiłaby więcej niż wskazane przez Zamawiającego
18%.
„(…) podstawowym celem art. 90 ustawy jest ochrona zamawiającego przed nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, ponadto wspieranie zasady
rzeczywistej konkurencji w zamówieniach publicznych. Postępowanie wyjaśniające ma (…)
utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa
lub nie” (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2006 roku, sygn. akt V Ca
459/06). Izba stwierdza, że zamawiający prawidłowo ustalił, że wartość części elementów
mających wpływ na wysokość ceny pozostaje w dysproporcji do żądanej za wykonanie

przedmiotu zamówienia ceny. Z wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego się oraz
przedstawionych na rozprawie nie wynika, że dysproporcja ta nie znajduje wyrównania w
kalkulacji pozostałych elementów mających wpływ na wysokość ceny. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego się Zamawiający ocenił nie wyłącznie wybiórcze elementy cenotwórcze oferty
ale odniósł je do ceny oferty rozumianej jako całość i ocenił cenę oferty w całości uznając ją
za rażąco niską.
Zamawiający dokonał zatem prawidłowej weryfikacji wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego się i konsekwencji odrzucił złożoną przez niego ofertę.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za nie
potwierdzony.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, art. 8 ust 3 Pzp i art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji nie został podniesiony na rozprawie. Zważyć należy, że samo
powołanie przepisu nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi, bowiem wskazanie czynności bądź
zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie
ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie
przepisów prawa. Izba stwierdza, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przywołanego
przepisu.
Izba odmówiła mocy dowodowej dokumentom złożonym na rozprawie, gdyż przedstawione
arytmetyczne wyliczenia nie stanowią dowodu w rozumieniu art. 188 ust. 3 Pzp, dokumenty
dotyczące innych postępowań pozostają bez związku z okolicznościami sprawy i nie mogą
być wzięte przez Izbę pod ocenę, okoliczność objęcia zakresem postępowania większej
liczby oddziałów Zamawiającego jest bezsporna między stronami.

Mając na uwadze powyższe Izba na podstawie art. 191 ust. 1 zd. 1 oraz art. 191 ust. 1 a Pzp
oddaliła odwołanie.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp oraz
§ 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886) zasądzając koszty
zastępstwa prawnego Zamawiającego w kwocie 3600 zł oraz koszty dojazdu pełnomocnika
w kwocie 187 zł zgodnie ze sformułowaniem zawartym w rachunku „koszty dojazdu do
Warszawy” potwierdzonym złożonymi biletami kolejowymi oraz oświadczeniem do protokołu
rozprawy.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………