Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 1464/08

WYROK
z dnia 31 grudnia 2008 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz

Członkowie: Barbara Bettman
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 30 grudnia 2008 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8
protestu /protestów* z dnia 20 listopada 2008 r.

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „EMPOL” Sp. z o.o., 34-
451 Tylmanowa, os. rzeka 133 zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28,

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Przedsiębiorstwo-Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28, na rzecz Miejskiego
Zakładu Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4) dokonać zwrotu kwoty 10 936 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Przedsiębiorstwa-Produkcyjno-Handlowo-
Usługowego Sp. z o.o. SOL-K-JAS, 38-200 Jasło, ul. Towarowa 28.

U z a s a d n i e n i e


Ogłoszenie o zamówieniu, przesłane w dniu 23.09.2008r., zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod poz.200S/S 188-249082.

Zamawiającym jest Miejski Zakład Gospodarki Odpadami, 38-200 Jasło, ul. Sokoła 8, zwany
dalej “Zamawiającym”.

Postępowanie, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, dotyczy "Odbioru odpadów
komunalnych oraz posegregowanych surowców wtórnych z terenu miasta Jasła"


Odwołującym jest Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe Sp. z o.o. "SOL-KJAS"
38-200 Jasło, ul. Towarowa 28 zwany dalej “Odwołującym” ( "SOL-KJAS").

W dniu 12 grudnia 2008r. od oddalenia protestu na czynności Zamawiającego

Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił :

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych ( j.t. Dz.U. 2007 nr 223 poz.1655 zm. Dz.U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej
dalej “ustawą” poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm Przedsiębiorstwo Usług
Komunalnych “EMPOL” Sp. z o.o. z siedzibą w 34-451 Tylmanowa Os.Rzeka 133 zwany
dalej “Przystępującym” ( “EMPOL”) i Produkcja Handel Usługi "EKOMAX" Kotulak Jerzy z
siedzibą 38 -200 Jasło ul. Hankówka 28 zwany dalej “EKOMAX”, pomimo, że złożenie tych
ofert stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności określony w art. 3, art. 14 i 15
ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,

2. Naruszenie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert firm EMPOL i
EKOMAX pomimo, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, względnie naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania firm
EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny,

3. Naruszenie art. 24 ust 2 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia firmy EKOMAX
pomimo, że oferent nie złożył oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu
lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty
zawierają błędy.

4. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
EMPOL pomimo że Wykonawca ten złożył ofertę, która jest sprzeczna z przepisami ustawy o
odpadach lub której treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia zwanych dalej “SIWZ”.

5. Naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalną modyfikację SIWZ poprzez
zmianę warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia
art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.

Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu :
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3. odrzucenia oferty wykonawcy EMPOL i oferty wykonawcy EKOMAX oraz wykluczenie
tych wykonawców.

ewentualnie nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

oraz o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.

W uzasadnieniu Odwołujący podał następującą argumentację formalno - prawną.

Zamawiający pismem z dnia 13 listopada 2008r., poinformował Odwołującego, iż jako ofertę
najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez EMPOL.

Odwołujący w dniu 20 listopada 2008r. wniósł do Zamawiającego protest, zarzucając
bezprawne zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez EMPOL i EKOMAX.

W dniu 3 grudnia 2008r. Zamawiający rozstrzygnął protest oddalając go w całości.

Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty i wnioski zawarte w proteście oraz argumentację
przytoczoną na ich poparcie.

Odnośnie zarzutu nr 1 i 2 .

Odwołujący podtrzymał twierdzenie zawarte w proteście, że EMPOL podając w formularzu
cenowym cenę za odbiór, transport i utylizację tony odpadów w wysokości 224,00 zł netto
ustaliła tą cenę w sposób znacznie zaniżony i nierealny do osiągnięcia na rynku.
Zdaniem Odwołującego, na podstawie przedstawionych w proteście danych, minimalne
koszty związane z jedną toną odpadów kształtują się następująco: koszt odbioru (koszty
osobowe): - 37,26 zł/tonę koszt transportu (koszt paliwa): - 25,46 zł/tonę koszt utylizacji
(wysypisko): -170,75 zł/tonę RAZEM: -233,47 zł/tonę netto.

EMPOL przystępując do postępowania toczącego się na skutek wniesienia protestu,
przedstawiła polemikę ze stanowiskiem zawartym w proteście. Polemika ta oparta jest na
nieprawdziwych danych, przedstawianych w wybiórczy sposób mający wyłącznie na celu
uprawdopodobnienie ceny oferty EMPOL.

W zakresie kosztów osobowych:

- Kwestionując koszty pracownicze Przystępującego podaje, że zatrudnionych będzie 18
osób ale będą one wykorzystane w 90% bo pozostałą część będzie stanowić "przerwa

śniadaniowa lub inne prace". Należy przez to rozumieć, że przerwa śniadaniowa u
Przystępującego jest bezpłatna co jest oczywiście sprzeczne z kodeksem pracy.
- Przystępujący podaje, że faktyczny koszt pracy wynosi 20 671,20 zł co wynika z wyliczeń
18 osób * 1276 zł (płaca minimalna brutto) * 90% (założony przez firmę Przystępującego
procent wykorzystania pracowników). Łącznie z urlopami i innymi
świadczeniami faktyczny koszt ma wynieść 22 738,32 zł. czyli na koszty urlopów i innych
świadczeń (chorobowe, ubrania, napoje) przeznacza 10 % więcej. Niestety firma
Przystępującego popełniła tutaj dużą pomyłkę nie uwzględniając kosztów ubezpieczenia
społecznego płatnego przez pracodawcę, które nie są ujęte w kosztach brutto pensji. Koszty
te wynoszą: ubezpieczenie społeczne 16,06%, Fundusz pracy 2,45%, FGŚP O, l%. Razem
18,61 %. Po uwzględnieniu tych dodatkowych kosztów koszty pracownicze wzrastają do 26
969,92 (22 738,32 + 18,61%). W przeliczeniu na jedną tonę 26 969,92/800 ton daje 33,71
zł/tonę czyli o 5,29 zł (33,71 -28,42zł) więcej niż podaje Przystępujący. Biorąc pod uwagę, że
całkowite koszty jakie podał Przystępujący to 223,12 zł/tonę i uwzględniając tą omyłkę w
wyliczeniach, która podnosi ich koszty o 5,29zł do 228,41 zł/tonę już otrzymujemy wyższe
koszty niż oferta firmy Przystępujący 224 zł/tonę.
- Do wyliczeń kosztów pracowniczych przyjęto, że wszystkich pracowników uda się zatrudnić
za najniższą pensje. Należy zauważyć, że do obsługi zamówienia potrzeba minimum 7
kierowców w tym 4 z prawem jady na samochody ciężarowe. Mamy tutaj do czynienia z
oczywistym zaniżeniem kosztów gdyż aktualnie pensje kierowców na samochody ciężarowe
to raczej średnia krajowa lub wyższa pensja a nie minimalna. Wyliczając koszty 4
pracowników kierowców na poziomie średniej krajowej otrzymujemy (3165,14 +10 % + 18,61
%) * 4 osoby = 16 518,36 zł a nie jak wyliczył Przystępujący (1276+10%) * 4 osoby =
5.614,40. Różnica to 10.903,96 zł/tonę co daje w przeliczeniu 10 903,96/800 = 13,62 zł/tonę
więcej niż podaje Przystępujący. Po uwzględnieniu tylko tej pomyłki (223,12+ 13,62=236, 74
zł/ton) koszty firmy Przystępujący także przekraczają oferowaną cenę 224zł/tonę.

Podsumowując Przystępujący podając koszty pracownicze zarówno popełnił oczywiste błędy
rachunkowe pomijając część ubezpieczenia społecznego płatnego przez pracodawcę,
składki na Fundusz pracy i FGŚP jak i zaniżając do nierynkowych pensje pracowników a w
szczególności pensje kierowców. Biorąc pod uwagę zakładane przez Przystępującego
wykorzystanie pracowników tylko w 90 % (naszym zdaniem bezpodstawnie) i faktycznie
ponoszone koszty otrzymujemy 14 osób * 90% +10% +18,61% *1276 + 4 osoby
* 90% +10% +18,61%*3165,14 = 35.843,13zł. W przeliczeniu na tony otrzymujemy 35
843,13/800 = 44,80zł/tonę
W zakresie kosztów transportu: Koszty transportu możemy podzielić na dwie części: koszty
zwózki z miasta na punkt ważenia i przeładunku oraz koszty transportu z tego punktu

przeładunku na składowisko odpadów. -Analizując koszty zwózki z miasta na punkt
przeładunkowy Przystępujący przyjmuje 25 dni w miesiącu a nie tak jak założono w proteście
26 dni twierdząc, że wynika to z faktycznych potrzeb Zamawiającego. Dla uproszczenia
analizy przyjmujemy zgodnie ze stanowiskiem Przystępującego 25 dni mimo, ze jest to
wartość zaniżona, gdyż Zmawiający żąda, aby usługa była wykonywana w dni powszednie
i soboty -Firma EMPOL twierdzi, że przeciętny czas pracy samochodów wyniesie nie 8 lecz 7
godzin dziennie. Dla uproszczenia dalszej analizy przyjmujemy dane Przystępującego
pomimo, że zmniejszenie ilości godzin pracy spowoduje wzrost zużycia paliwa w przeliczeniu
na godzinę.
Poza tymi dwoma elementami Przystępujący nie kwestionuje podanych kosztów zwózki
odpadów z miasta na punkt przeładunkowy. Po ponownej analizie z uwzględnianiem danych
Przystępującego otrzymujemy :

-Śmieciarki z wyrzutem na pojemniki od 11 0 do 1100 l –szt. 3, minimalne spalanie paliwa
podczas pracy takiej śmieciarki to 7 litrów na godz., śmieciarka musi pracować przez 25 dni
w miesiącu po min 7 godzin: -25dnix7godzx7l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3
Szt. =26x8x7x3,2x3= 11 760 zł

-Śmieciarki do 3,5 t. z przystosowaniem do zbierania odpadów koszy ulicznych oraz
pojemników o poj. 110 1., 120 l. -3 szt. -minimalne spalanie paliwa podczas pracy takiej
śmieciarki to 3 litry na godz., śmieciarka musi pracować przez 25 dni w
miesiącu po min 7 godzin.: -25dnix7godzx3l/godzx3,2 zł/litr (aktualna hurtowa cena netto
paliwa) x 3 szt=26 x8x3x3,2x3 = 5040 zł

-bramowiec lub hakowiec do przewożenia kontenerów KP 7 lub KP 10 -1szt.-minimalne
spalanie paliwa podczas pracy takiego samochodu to 25 litrów na I00km. Samochód ten
musi przejechać minimum 500 km/m-c co daje 125 litrów x
3,2 zł/litr = 400,00 zł
Razem koszty paliwa = 11 760,00 + 5 040,00 + 400,00 = 17 200,00 zł
W przeliczeniu na ilość ton wywożonych miesięcznie = 17 200,00 : 800 = 21,50 zł/tonę,
Firma Przystępującego na podstawie tych samych danych wyliczyła koszty na poziomie 11
670 zł czyli 14,70 zł/tonę nie pokazując szczegółowych wyliczeń tylko podając niczym nie
uzasadnioną kwotę, która przeczy zasadom matematyki.
Dodatkowo Firma EMPOL przyznaje, że inne koszty (leasingu, najem pomieszczeń w Jaśle,
koszty eksploatacji pojazdów itp.) wynoszą w przeliczeniu na 1tonę 9 zł, nie podając jednak

ile wynoszą koszty amortyzacji samochodów i pojemników, nie podając kosztów biurowych i
innych, które dodatkowo podnoszą realny koszt transportu.
W zakresie kosztów utylizacji:
Przystępujący potwierdza, że bierze pod uwagę składowiska w Kozodrzy lub w Krośnie.

Odległość z Jasła do Kozodrzy to 75 km a więc jazda tam i z powrotem to 150 km. Odległość
z Jasła do Krosna to 25 km a więc jazda tam i z powrotem to 50 km Różnica wynosi więc
100 km co podano w proteście, a co Przystępujący mylnie zrozumiał jako odległość z Jasła
do Kozodrzy. Przystępujący podaje, że ma możliwość wożenia ładunków na trasie Rzeszów
Tarnów czy Mielec Tarnów twierdząc, że są to ładunki powrotne. W rzeczywistości trasy te
pokrywają się z trasą powrotną z Kozodrzy do Jasła na odcinku 25 km i kończą swój bieg w
Tarnowie. Aby wrócić z Tamowa na trasę do Jasła samochód będzie musiał pokonać
dodatkowo także ok. 25km. Wykonywanie tych transportów nie przyniesie więc żadnych
oszczędności, a wręcz odwrotnie powstaną dodatkowe koszty. Związane one będą z
przewożeniem innych ładunków niż śmieci pojazdami przystosowanymi do przewożenia
śmieci a więc samochodami o gorszych parametrach niż typowe samochody do konkretnego
ładunku. Podobnie sytuacja wygląda z pseudo oszczędnościami wynikającymi z przejazdu
śmieciarki przez Haczów w celu jej dopełnienia. Haczów nie jest po drodze do składowiska
odpadów a więc jazda do tej miejscowości to znaczne dłuższa odległość. Dodatkowo jeżeli
pojedzie śmieciarka zapełniona w połowie to nie ma żadnej pewności że uzbiera ona akurat
tyle śmieci aby osiągnąć pełną ładowność a być może braknie miejsca na załadunek i będzie
musiała tam jechać jeszcze raz powtarzając trasę na pusto.
Przystępujący podaje także, że dysponuje sprzętem, który może zabrać o 3 tony śmieci
więcej niż założono w proteście. Korzystanie z takiego sprzętu jest związane z dodatkowymi
kosztami związanymi z ugniataniem śmieci w kontenerach aby zmieścić taką ilość i stałej
kontroli załadowanych ilości śmieci w celu nie przekroczenia dopuszczalnych norm nacisków
na oś, co podnosi koszty obsługi i w efekcie nie przynosi oszczędności. Ostatecznie
Przystępujący zgadza się, że dodatkowe koszty transportu i utylizacji śmieci to 171 zł/tonę
netto.
Podsumowując wyliczenia, należy stwierdzić, że:

-Koszty pracownicze po korektach uwzględniających oczywiste błędy w wyliczeniach
Przystępującego wynoszą: 44,80 zł/tonę netto
-Koszty paliwa zużytego do zwózki odpadów z miasta po uwzględnieniu danych
Przystępującego i zastosowania zasad matematyki wynoszą: 21,50 zł/tonę netto, -Koszty
dodatkowe jak podaje Przystępujący jednak bez uwzględnienia amortyzacji i kosztów
biurowych wynoszą 9 zł/tonę,

-Koszty utylizacji i ewentualnie dodatkowego transportu na składowisko w Kozodrzy jak
podaje EMPOL wynoszą: 171,00 zł/tonę netto,
-Razem wyliczone bez błędów rachunkowych minimalne koszty EMPOL-u wynoszą: 44,8 +
21,5 + 9 +171 = 246,30 zł/tonę netto. Cena jaką zaoferował EMPOL to 224,00 zł/tonę netto.
Dodatkowo Przystępujący twierdzi, że koszt obioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła jest niższy i zrekompensuje częściowo koszty odbioru odpadów
komunalnych. Jednak zapomina dodać, że cena jaką Przystępujący zaoferował za odbiór
tych odpadów jest znacznie niższa i wynosi 70,00 zł netto za tonę. Udział tych odpadów w
całości zamówienia jest nieznaczny i wynosi ok. 3,75% więc jej wpływ nie ma większego
znaczenia na całość analizy.

Skoro więc realna, minimalna cena unieszkodliwienia jednej tony odpadów wynosi 233,47 zł
netto, z kalkulacji Przystępującego wynika że dla tego wykonawcy minimalna kwota to
246,30 zł/tonę netto, a wykonawcy zaproponowali tą usługę za 224,00 zł netto (EMPOL) oraz
229,00 zł netto (EKOMAX), oznaczać to może jedynie zaniżanie ceny usługi i jej sprzedaż
poniżej kosztów (co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem na celu może mieć tylko
i wyłącznie wyeliminowanie konkurencji), ewentualnie w przypadku firmy EMPOL wywóz
śmieci na nielegalne wysypiska, co również stanowiłoby czyn nieuczciwej konkurencji a
ponadto powodowałoby sprzeczność treści ofert z treścią SIWZ, nie wspominając już o
bezprawności takiego działania.
Stwierdzić również należy, że cena ofert EMPOL oraz EKOMAX jest rażąco niska w
stosunku do wartości zamówienia. W stanie rzeczy, który wyżej opisano stwierdzić należy,
że cena ofert EMPOL i EKOMAX tak znacznie odbiega od wartości zamówienia, że można
mówić o rażąco niskiej cenie.

Ceny ofert firm EMPOL oraz EKOMAX są cenami niewiarygodnymi, nierealistycznymi w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, znacząco odbiegają od cen przyjętych,
co może wskazywać na realizację zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi.
Przyczyną tak niskich cen może być albo świadome działanie wykonawcy (co jest czynem
nieuczciwej konkurencji) albo nierzetelność kalkulacji wykonawcy, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości, a w każdym razie powinno
skutkować odrzuceniem ofert, względnie zbadaniem przez Zamawiającego co składa się na
cenę oferty. Zamawiający nie uczynił w tym zakresie żadnych ustaleń, do czego niewątpliwie
był zobowiązany.
W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z wykonawcami, którzy konkurują z
Odwołującym na lokalnym rynku i nie budzi wątpliwości, że zaniżenie cen ma na celu
wyeliminowanie konkurencji. Działanie takie musi skutkować odrzuceniem oferty.

Potwierdzenie powyższego można znaleźć w orzecznictwie. Dla przykładu można podać
wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 25 lipca 2005r. sygn. UZP/ZO/ 0-1836/05, którego teza brzmi:
"Jeśli koszty zadań podane przez wykonawcę są nieprawdziwe i nie znajdują
odzwierciedlenia w rzeczywistym stanie faktycznym, to działanie takie wypełnia znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji o którym mowa w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji". Podobnie w wyroku ZA z dnia 4 kwietnia 2006r. sygn. akt UZP/ZO/0-925/05:
"Jeżeli ceny jednostkowe oferty nie odzwierciedlają kosztów ponoszonych przez wykonawcę
(...), należy uznać że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji".
Z powyżej przedstawionego stanu faktycznego oraz z dotychczasowej działalności
Przystępującego wynika, że przynajmniej oferta tej firmy jest ofertą o cenie poniżej kosztów
realizacji tego zamówienia lub że usługa może być wykonywana niezgodnie z
obowiązującym prawem co wcześniej miało już miejsce. Dowodem tego są chociażby
opisywane w proteście przykłady sprzecznej z ustawą o odpadach działalnością
Przystępującego.

Odnośnie zarzutu nr 3.

Jednym z wymaganych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami.
Zaświadczenie to winno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed dniem składania
ofert. Zaświadczenie przedłożone przez firmę EKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca
200gr, a więc więcej niż 3 miesiące przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym, wykonawca EKOMAX winien zostać wykluczony z postępowania w
związku z nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Twierdzenia Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu protestu nie polegają na prawdzie.
Przede wszystkim, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, Zamawiający wzywa wykonawcę
do uzupełnienia dokumentów tylko raz, w niniejszym postępowaniu Zamawiający już raz
wezwał EKOMAX do uzupełnienia dokumentów. Ponadto, zdaniem Odwołującego się, zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, (w związku ze swoją treścią i odesłaniem do art. 26
ust. 3) zawiera w sobie również zarzut naruszenia art. 26 ust. 3. Również wniosek o
wykluczenie z postępowania zawiera w sobie wniosek o zażądanie uzupełnienia
wymaganych dokumentów.

Odnośnie zarzutu nr 4.

W pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza udziału podwykonawców przy realizacji
zamówienia zaś w pkt III SIWZ określa, że przedmiotem zamówienia jest obsługa
mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne (komunalnych).

Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał, że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo w opisie szczegółowym upomina Wykonawcę, że ponosi on
"całkowitą odpowiedzialność za prawidłową gospodarkę odpadami zgodnie z
obowiązującymi przepisami".

Odmienne wymagania ma Zamawiający co do odpadów segregowanych. Opisując obowiązki
wykonawcy w zakresie odbioru surowców wtórnych wyraźnie określa w pkt III. 2), że należy
je przekazywać zakładom zewnętrznym (recyklerom).
" Do obowiązków Wykonawcy w zakresie odbioru posegregowanych surowców wtórnych z
terenu miasta Jasła należy:
zagospodarowanie zebranych surowców wtórnych z podziałem na odpady opakowaniowe
poprzez przekazanie ich do recyklerów oraz przedstawianie Zamawiającemu jeden raz na
kwartał dowodów potwierdzających te czynności, w szczególności faktury wraz z kartą
przekazania odpadu.
Surowce wtórne należy więc przekazywać do recyklerów, a odpady komunalne
unieszkodliwiać i w działaniach tych nie dopuszcza podwykonawców.
Ponieważ do wykonywania przedmiotowego zamówienia niezbędne jest dysponowanie
zakładem unieszkodliwiania odpadów, a firma EMPOL, która ma siedzibę poza
województwem podkarpackim dysponuje jedynie sortownią położoną w województwie
małopolskim. Aby wykonywać zamówienie zgodnie ze SIWZ będzie zmuszona (przy braku
podwykonawcy) wywozić nieczystości poza teren województwa podkarpackiego. Odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa na obszarze którego zostały
wytworzone jest w świetle ustawy działaniem bezprawnym, a w takiej sytuacji, zamawiający
jest zobligowany do odrzucenia oferty. Wynika to z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach
"Niesegregowane odpady komunalne, pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
oraz komunalne osady ściekowe powinny być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na
obszarze tego województwa, na którym zostały wytworzone, ....."

Ponieważ Przystępujący, aby spełnić wymogi SIWZ, musi wywozić odpady na swoją
sortownię, która znajduje się poza terenem województwa podkarpackiego zamawiający
winien jego ofertę odrzucić. Odwołujący wskazuje na orzeczenia Zespołów Arbitrów
potwierdzające powyższe stanowisko: 1.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-3820105 2.-Wyrok ZA
sygn. UZP/ZOIO-151106 3.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-451106 4.-Wyrok ZA sygn.
UZP/ZOIO-665/06 5.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-667/06 6.-Wyrok ZA sygn. UZP/ZOIO-
883/06.
Z powyższych orzeczeń wynikają następujące tezy, potwierdzające stanowisko
Odwołującego:
l. Przepisy ustawy o odpadach są przepisami szczególnymi i dlatego mają pierwszeństwo w
stosowaniu ich przed zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 2.Pomimo, że jedynym
kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty jest cena to Zamawiający dokonując oceny ofert
musi dokonać go z uwzględnieniem przepisów ustawy o odpadach, aby nie dopuścić do
wyboru wykonawcy, który realizując zamówienie naruszy zasadę z art. 9 ust. 3 ustawy o
odpadach; 3.Należy bezpośrednio stosować zapisy ustawy o odpadach: art. 9 ust 3-5 przed
przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 4.Określenie "powinny być" zastosowane
w art. 9 ust.3-5 ustawy o odpadach oznacza obligatoryjność i obowiązek; 5.Zawarcie umowy
z Wykonawcą, sprzeczne z zasadą bliskości oznaczałoby nieważność umowy w oparciu o
art. 58 Kc (niezgodność umowy z ustawą o odpadach); Zawarcie umowy z Wykonawcą,
sprzecznie z określoną wart. 9 ust. 3-5 ustawy o odpadach zasadą bliskości oznaczałoby
dokonanie czynności prawnej sprzecznej z powszechnie obowiązującymi przepisami ustawy
o odpadach i skutkowałoby koniecznością zastosowania sankcji, o której mowa wart. 69 a
ust. 1 w zw. z ust. 2 ustawy o odpadach.

Jeżeli natomiast Przystępujący będzie korzystał z podwykonawcy (sortowni, składowiska
odpadów) na terenie województwa podkarpackiego, to będzie to sprzeczne z treścią SIWZ.

Odnośnie zarzutu nr 5.

Jednym z warunków udziału w postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej
samodzielnej usługi odbioru odpadów o wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia
21 października 2008r. Zamawiający stwierdził, że uzna za spełnienie warunku wykazanie
się kilkoma robotami, których łączna wartość osiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi
słowy Zamawiający dopuścił zamiast jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które
składają się na tą wartość.
Działanie takie jest niczym więcej niż modyfikacją istotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co w świetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu

dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkować unieważnieniem
postępowania.
Potwierdzeniem powyższej tezy jest Wyrok Zespołu Arbitrów z 11 stycznia 2007r., sygn.
UZP/ZO/0-3070/06, w którym w bardzo podobnym stanie faktycznym unieważniając
postępowanie Zespół Arbitrów stwierdził: "W ocenie Zespołu Arbitrów Zamawiający dokonał
zmian w zakresie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złagodzenie
wymogów (..) wiąże się, bowiem, z rozszerzeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy
mogą ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Działanie takie jest
nieuprawnione w świetle powołanych wyżej przepisów, albowiem ustawodawca zakazał
jakichkolwiek zmian w tej materii. Powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilość wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby być większa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali. "

Ponadto ,Odwołujący przypomina, że w identycznej sytuacji, na podstawie nieuprawnionej
podobnej modyfikacji SIWZ Zamawiający w dniu 9 września 2008r. po dokonaniu oceny ofert
unieważnił przetarg dotyczący tego samego przedmiotu co niniejsze postępowanie
(unieważnienie w załączeniu).
Twierdzenia Zamawiającego, że wyjaśnienia SIWZ w opisanym zakresie me doprowadziły
do modyfikacji warunków udziału w postępowaniu nie znajdują żadnego uzasadnienia. Bez
znaczenia jest dla tej sprawy definicja usług, albowiem przedmiotem sporu jest ilość usług (to
zmodyfikował zamawiający) a nie znaczenie słowa usługa.

W świetle powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania.

Interes prawny Odwołującego się wynika z faktu, że poprzez niezgodne z Prawem zamówień
publicznych czynności Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia, a w razie uwzględnienia niniejszego odwołania, zamówienie zostanie
przyznane Odwołującemu się.

W dniu 2 grudnia 2008r. Zamawiający postanowił protest oddalić.

Odpowiadając na zarzut nr 1 i 2.

Zamawiający przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 30 listopada 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/0-2856/06 "Oferta podlega odrzuceniu, o ile zawiera cenę wyraźnie i w
sposób oczywisty, bezsporny zaniżoną. Zaniżoną cenę odnosić należy do przedmiotu
zamówienia i ustalonej dla niego szacunkowej wartości." Zatem, o rażąco niskiej cenie
byłaby mowa gdyby całkowita wartość oferty była rażąco niska, w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zgodnie z wyrokiem Zespołu Arbitrów z dnia 17sierpnia 2006 roku (sygn. akt
sprawy UZP/ZO/Q-2284/06) aby mogło dojść do rażąco niskiej ceny, wartość oferty musi być
o 50%niższa w stosunku do szacowanej wartości zamówienia.
Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że szacunkowa wartość zamówienia na realizację
zamówienia wynosi:
- przy założeniu z SIWZ (800 t. rocznie) - 6.336.000 zł netto,
- przy założeniu, że wykonawca odbierze 950 ton (ilość realna - oszacowano przed
otwarciem ofert) – 7.524.000 zł netto.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na podstawie stawek obowiązujących
Wykonawcę świadczącego taką usługę dla Zamawiającego w roku 2008.
Przystępujący w swojej ofercie zaproponował cenę za odbiór, transport i unieszkodliwianie
odpadów ( przy założeniu 800 t. rocznie) - 6.526.800 zł. netto, natomiast EKOMAX
zaproponowała - 6.751.800 zł. netto.
Reasumując Zamawiający nie miał podstaw do wszczęcia procedury wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ ceny najniższych ofert są
wyższe niż szacowane przez Zamawiającego przed dniem otwarcia ofert. Ponadto cena
drugiej w kolejności oferty był wyższa od najtańszej tylko o 3.45 %.
W związku z powyższym nie można uznać, że złożenie ofert przez EMPOL i EKOMAX
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji bądź, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia.

Odpowiadając na zarzut nr 3.

Zamawiający oddalił również ten zarzut dotyczący naruszenia ort. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia firmy produkcja "EKOMAX" pomimo, że oferent nie złożył
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierają błędy.
Zgodnie z art. 180 ust. 8 ustawy jednoznacznie wynika. iż "protest powinien wskazywać
oprotestowaną czynność lub zaniechanie Zamawiającego, a także zawierać żądanie, zwięzłe
przytoczenie zarzutów oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie
protestu". Protestujący nie podniósł zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia
złożonego dokumentu - zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami i

nie zawarł żądania, aby na wypadek ewentualnego powtórzenia czynności badania ofert,
takowe wezwanie zostało dokonane. Protestujący wyraził żądanie, które nie dawało podstaw
do podjęcia przez Zamawiającego procedur określonych w art. 183 ust. 5 ustawy
polegających na powtórzeniu oprotestowanej czynności lub dokonaniu czynności bezprawnie
zaniechanej.
Zamawiający powołał Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2007r.
(KIO/UZP/I 399/07).

Odpowiadając na zarzut nr 4.

Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu zacytował wszystkie obowiązki wykonawcy zawarte
w SIWZ.
Reasumując, Zamawiający dokładnie określił zakres obowiązków Wykonawcy wyliczając
czynności, które będą objęte zakresem zamówienia. Przy wyliczeniu tych czynności
Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani "między innymi". Zatem
wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia Zamawiający nie
wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej strony jednym
ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za prawidłową
gospodarkę odpadami. zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc wykonywać czynności
posiadacza odpadów wynikające z ustawy
o odpadach, w tym przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu
przepisów ustawy o odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V
SIWZ określił dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie
aktualnego zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji
Starosty zezwalającej na transport odpadów", W powyższym punkcie Zamawiający nie
określił wymogu posiadania decyzji na unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał
Odwołujący powyższa decyzja warunkuje wykonywanie powyższej działalności w
rozumieniu przepisów ustawy o odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu
V zobowiązał oferentów do "spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleń na odbiór i
transport odpadów. Firma EMPOL załączyła do oferty Decyzję Burmistrza Miasto Jasła z
dnia 30-1O.2008r. zezwalająca na działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych
od właścicieli z terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania
odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.

3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawą o odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.

Odpowiadając na zarzut nr 5

Zamawiający oddalając również ten zarzut skwitował to jak następuje.
Wyjaśnienia z dnia 21 października 2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej
Zamawiającego w dniu 23 października 2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treścią
wyjaśnień protestu. co powoduje niemożność rozpoznania tego zarzutu i konieczność jego
odrzucenia, ponieważ jest złożony po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo
zamówień publicznych protest wnosi się w terminie 7 dni od dnia. w którym można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jego wniesienia (sygn. akt
sprawy KIO/UZP1402/07).
Jednakże odnosząc się do tego zarzutu Zamawiający udzielając odpowiedzi nie
zmodyfikował treści SIWZ. Pojęcie "usługa" wskazane jest w przepisie art. 750 Kodeksu
cywilnego. Definicję usługi zawiera również przepis art. 2 pkt 10 ustawy Prawo zamówień
publicznych określający to pojęcie jako " (...) wszelkie świadczenia. których przedmiotem nie
są roboty budowlane lub dostawy.
Ustawodawca nie zawęża powyższego pojęcia tylko do jednej czynności lecz wskazuje na
"wszelkie świadczenia". Zamawiający nie uznał również zarzutu unieważnienia
postępowania, gdyż nie został naruszony przepis art. 93 ust.1 pkt 7ustawy .

W związku z powyższą argumentacją Zamawiający nie uwzględnił protestu.

Do postępowania protestacyjnego, a następnie odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przystąpił Wykonawca wybrany EMPOL, popierając stanowisko Zamawiającego oraz
odpierając podniesione przez Odwołującego (SOL –K- JAS) zarzuty w stosunku do EMPOL .

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie stwierdziła przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy, na podstawie których odwołanie
podlegałoby odrzuceniu.

Izba dopuściła do udziału w postępowaniu Przystępującego po stronie Zamawiającego,
wykonawcę EMPOL.

Izba ustaliła, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta EMPOL (Przystępujący do
postępowania odwoławczego). Wykonawca EKOMAX został sklasyfikowany na drugiej
pozycji, a SOL-K-JAS (Odwołujący) został sklasyfikowany na trzeciej pozycji.
W tym stanie rzeczy Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi
na to, że w przypadku uwzględnienia jego odwołania, to jest odrzucenia oferty EMPOL i
EKOMAX jego oferta byłaby najkorzystniejsza, przy cenie jako jedynym kryterium oceny
ofert.

Odnosząc się do zarzutów i żądań podniesionych w proteście i w odwołaniu oraz
uwzględniając stanowiska w sprawie Zamawiającego i Przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego (EMPOL), zawarte w rozstrzygnięciu protestu oraz
w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także na podstawie
przedłożonej do sprawy dokumentacji przetargowej i wyjaśnień stron na rozprawie w tym
przedłożonych dowodów na poparcie stanowisk, skład orzekający Izby kolejno ustalił i
zważył.

Co do zarzutu nr 1 i nr 2.

Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 i ust.4 ustawy, w zakresie nie odrzucenia ofert, które
zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Izba ustaliła.

Na podstawie Druku ZP-1 Protokołu postępowania Część ogólna poz.2 Przedmiot
zamówienia Izba ustaliła, że wartość zamówienia ustalona została na kwotę 6.779.520 zł.
brutto. Przy czym ustalenia wartości zamówienia dokonano na podstawie kalkulacji własnej -
przyjęto 800 ton miesięcznie przez okres 36 miesięcy i 220 zł za tonę co daje wynik
6.336.000 zł. netto, a przy uwzględnieniu 7 % podatku VAT wartość zamówienia wyniosła
brutto 6.779.520zł. brutto.

Na podstawie Druku ZP – 1 / PN Część szczegółowa poz.9 otwarcie ofert pkt 3 Izba ustaliła,
że bezpośrednio przed otwarciem ofert Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie zamówienia, w wysokości 8.000.000,00zł. przyjmując, że w
ostatnim okresie ilość odpadów wzrosła do 950 ton miesięcznie.

Na podstawie przedłożonych na rozprawie oryginałów ofert EMPOL i EKOMAX oraz
Odwołującego (SOL-K-JAS) Izba ustaliła :
1. oferta EMPOL – odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 224 zł netto za tonę przy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenę oferty na kwotę netto 6.526.800,00 zł. i brutto
6.983.676,00 zł.
2. oferta EKOMAX - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 229 zł netto za tonę przy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenę oferty na kwotę netto 6.751.800,00 zł. i brutto
7.224.426,00 zł.
3. oferta SOL-K-JAS - odbiór + transport + unieszkodliwianie 1 tony odpadów do miejsc
odzysku lub unieszkodliwiania – 236 zł netto za tonę przy 800 tonach miesięcznie
przez 36 miesięcy i przy 30 tonach miesięcznie posegregowanych surowców
wtórnych , łącznie dało cenę oferty na kwotę netto 6.958.800,00 zł. i brutto
7.445.916,00 zł.
Obecny na rozprawie Kierownik Zamawiającego oświadczył, że przy kalkulowaniu ceny
wzięto pod uwagę, cenę jaką płaci Zamawiający na rzecz wykonującego usługę w 2008r.
wykonawcy, to jest na rzecz Przystępującego EMPOL w wysokości 218 zł. za tonę
odpadów. Przystępujący EMPOL świadczy usługę na podstawie zamówienia z wolnej ręki,
wobec unieważnienia kolejno organizowanych w 2008r. przetargów

Izba zważyła.

Skład orzekający Izby na podstawie powyżej przedstawionych ustaleń zważył co następuje.
Postawiony zarzut rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz
nieuczciwej konkurencji poprzez złożenie oferty z ceną rażąco niską, nie zasługują na
uwzględnienie.
Pomimo braku w ustawie Prawo zamówień publicznych definicji ceny rażąco niskiej, to na
podstawie utrwalonego orzecznictwa Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej, sądów

okręgowych, a także na podstawie poglądów doktryny, za ofertę z ceną rażąco niską nie
można uznać sytuacji, która ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu.
Bowiem po pierwsze cena całkowita jak i cena jednostkowa z oferty Wykonawcy wybranego
jest wyższa od ceny całkowitej i ceny jednostkowej przyjętej przez Zamawiającego do
ustalenia wartości zamówienia.
Po drugie różnica między ceną jednostkową z oferty najkorzystniejszej a ceną jednostkową
z oferty Odwołującego, stawiającego zarzut rażąco niskiej ceny, nie przekracza 5 %. Z kolei
różnica między ofertą Odwołującego a ofertą sklasyfikowaną na drugiej pozycji nie
przekracza 3,5%.
Stwierdzenie o nie wystąpieniu rażąco niskiej ceny wynika między innymi z faktu, że
Przystępujący (EMPOL – Wykonawca wybrany ) zaoferował cenę wyższą ( 224,00 zł. za
tonę) niż cena przyjęta przez Zamawiającego do ustalenia wartości zamówienia (220,00 zł.
za tonę) oraz z faktu, że różnica pomiędzy ceną najniższą, a ceną wykonawcy Odwołującego
się nie przekracza 5 % ( 224zł i 236 zł. za tonę ).
Skład orzekający Izby rozpoznając powyższy zarzut, miał na uwadze szczegółowo
sporządzoną kalkulację przez Odwołującego (SOL-K-JAS), mającą stanowić dowód na
koszty minimalne, niezbędne do wykonania usługi.
Jednak z uwagi na to, że Przystępujący do postępowania odwoławczego (Wykonawca
wybrany – EMPOL) zakwestionował prawidłowość wyliczeń Odwołującego (SOL-K-JAS)
wskazując na koszty osobowe ( brak wymogu pełnych etatów do realizacji zamówienia,
indywidualna organizacja pracy z uwagi na obsługę sąsiednich gmin ), koszty transportu
(indywidualne zużycie paliwa, indywidualna organizacja transportu w celu unikania pustych
przebiegów), koszty ogólne (zamortyzowane środki trwałe, indywidualne koszty
administracji) oraz z uwagi na to, że Odwołujący nie oprotestował ustalenia przez
Zamawiającego wartości zamówienia, które ustalono na niższym poziomie niż cena
wynikająca z oferty Wykonawcy wybranego, skład orzekający Izby nie odniósł się do
przedstawionej przez Odwołującego szczegółowej kalkulacji ceny, mającej wskazywać na
nie realistyczną to jest poniżej koszów cenę oferty Wykonawcy wybranego to jest EMPOL -
u.
Bowiem zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie panuje utrwalony pogląd, że dla ustalenia
czy ma się do czynienia z rażąco niską ceną stosuje się jej porównanie z wartością
zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, zakładając jego należytą staranność przy
ustaleniu wartości zamówienia.
Skład orzekający Izby, nie uznając zarzutu rażąco niskiej ceny, również miał na względzie
przedłożoną na rozprawie przez Zamawiającego, w poczet dowodów, ofertę Odwołującego z
dnia 25 lipca 2008, na poprzednie postępowanie Zamawiającego, które zostało
unieważnione, gdzie Odwołujący zaoferował cenę 227 zł. za tonę odpadów.

Przystępujący (EMPOL) na tę okoliczność podniósł, iż wobec takiej sytuacji, jego cena nie
jest rażąco niska, skoro w m-cu lipcu 2008 r. przy cenie oleju napędowego ( znaczący
składnik ceny) na poziomie 4,00 zł. za litr wobec aktualnej ceny 3,20 zł za litr, Odwołujący
zaoferował w m-cu lipcu 2008r. cenę 227 zł. za tonę odpadów, a Przystępujący przy niższej
cenie oleju napędowego zaoferował zbliżoną cenę to jest 224 zł za tonę odpadów.
Reasumując Przystępujący stwierdził, że jego cena w aktualnie prowadzonym przetargu jest
ceną co najmniej porównywalną z ceną Odwołującego z miesiąca lipca 2008r.

Reasumując Izba uwzględniając powyższe ustalenia nie znajduje podstaw do
uwzględnienia zarzutu Odwołującego dotyczącego rażąco niskiej ceny, a tym samym zarzutu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniżenie ceny ofertowej, przez Wykonawcę wybranego
(EMPOL).
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art.89 ust.1 pkt 3 i 4
ustawy w związku z art.3,14,15 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
90 ust.1 ustawy poprzez zaniechanie wezwania EMPOL i EKOMAX do złożenia wyjaśnień.

Co do zarzutu nr 3.

Co do zarzutu naruszenia art.24 ust. 2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie wykluczenia z
postępowania EKOMAX, który nie złożył oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w
postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnienie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierają błędy.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, że jednym z wymaganych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu było zaświadczenie z Urzędu
Skarbowego o nie zaleganiu z podatkami. Zaświadczenie to winno być wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed dniem składania ofert. Zaświadczenie przedłożone przez
firmę EKOMAX zostało wystawione w dniu 21 lipca 2008r, a więc więcej niż 3 miesiące
przed terminem składania ofert.
W związku z powyższym EKOMAX winien zostać wykluczony z postępowania w związku z
nie przedłożeniem dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu.
W odwołaniu dodatkowo podniesiono, że EKOMAX już był wzywany do uzupełnienia
dokumentów i tego nie uczynił.
Z kolei według stanowiska Zamawiającego zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ
Odwołujący nie przedstawił żądania związanego z zarzutem, czego wymaga art. 180 ust.8
ustawy.

Izba zapoznając się z dokumentacją przetargową doręczoną przez Zamawiającego
nie stwierdziła, że EKOMAX był wzywany do uzupełnienia dokumentów.

Izba nie uwzględnia zarzutu, ponieważ Odwołujący nie sprecyzował w proteście
zarzutu nie wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art.26 ust.3 ustawy, a uczynił to
dopiero w odwołaniu.
Tym samym Izba nie podzieliła poglądu Odwołującego, że zarzut nie wykluczenia z
postępowania wobec nie przedłożenia dokumentów jest tożsamy z zarzutem nie wezwania
przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów zgodnie z art.26 ust.3 ustawy.

Z uwagi na podniesienie zarzutu bezskutecznego wezwania EKOMAX do uzupełnienia
dokumentów dopiero w odwołaniu, Izba nie może orzekać co do tego zarzutu, ponieważ nie
był zawarty w proteście.
Zgodnie z wyżej przywołanym art.191 ust.3 ustawy Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w proteście, ponieważ Odwołujący zarzucił w proteście tylko brak
wykluczenia z postępowania z powodu nie doręczenia dokumentów, a nie podniósł zarzutu
nie wezwania do uzupełnienia dokumentów.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art.24 ust.2 pkt 3 ustawy, poprzez zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
EKOMAX.

Co do zarzutu nr 4.

Odwołujący zarzucił naruszenie art.89 ust.1 pkt 1,2,8 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty EMPOL pomimo, że EMPOL złożył ofertę sprzeczną z przepisami ustawy
o odpadach lub której treść jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego w pkt XXV SIWZ Zamawiający nie dopuszcza
udziału podwykonawców przy realizacji zamówienia zaś w pkt III SIWZ określa, że
przedmiotem zamówienia jest obsługa mieszkańców w zakresie:
odbioru, wywozu i unieszkodliwiania odpadów komunalnych od osób fizycznych i osób
prawnych oraz jednostek organizacyjnych nie mających osobowości prawnej z terenu Miasta
Jasła na składowisku odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne (komunalnych).

Określając przedmiot zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał, że obowiązkiem
wykonawcy jest unieszkodliwianie odpadów komunalnych, a nie przekazanie do zakładów
unieszkodliwiania. Dodatkowo, w opisie szczegółowym, upomina Wykonawcę, że ponosi on

"całkowitą odpowiedzialność za prawidłową gospodarkę odpadami zgodnie z
obowiązującymi przepisami".
Zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o odpadach "Niesegregowane odpady komunalne,
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych oraz komunalne osady ściekowe powinny
być poddane odzyskowi lub unieszkodliwianiu na obszarze tego województwa, na którym
zostały wytworzone, ....."

Zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego, ponieważ Przystępujący aby spełnić wymogi SIWZ
musi wywozić odpady na swoją sortownię, która znajduje się poza terenem województwa
podkarpackiego Zamawiający winien jego ofertę odrzucić.

Skład orzekający Izby nie podzielił stanowiska Odwołującego i przychylił się do stanowiska
Zamawiającego zgodnie z którym Zamawiający dokładnie określił w SIWZ zakres
obowiązków Wykonawcy wyliczając czynności, które będą objęte zakresem zamówienia.
Przy wyliczeniu tych czynności Zamawiający nie użył sformułowania "w szczególności" ani
"między innymi". Zatem wyliczając wszystkie czynności związane z wykonaniem zamówienia
Zamawiający nie wymienił w nich obowiązku unieszkodliwiania odpadów, Natomiast z drugiej
strony jednym ze wskazanych obowiązków jest "ponoszenie całkowitej odpowiedzialności za
prawidłową gospodarkę odpadami, zgodnie z obowiązującymi przepisami", a więc
wykonywać czynności posiadacza odpadów wynikające z ustawy o odpadach, w tym
przekazując odpady komunalne uprawnionym podmiotom w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Mając powyższe na względzie Zamawiający w punkcie V SIWZ określił
dodatkowe warunki udziału podmiotu w postępowaniu: to jest posiadanie aktualnego
zezwolenie Burmistrza Miasta Jasła na prowadzenie działalności w zakresie odbierania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. g) posiadanie decyzji Starosty
zezwalającej na transport odpadów".
W powyższym punkcie Zamawiający nie określił wymogu posiadania decyzji na
unieszkodliwianie odpadów, a tak jak trafnie wskazał Odwołujący powyższa decyzja
warunkuje wykonywanie powyższej działalności w rozumieniu przepisów ustawy o
odpadach. Dodatkowo Zamawiający w podpunkcie h punktu V zobowiązał oferentów do
"spełnienia przez nich warunków określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia", a więc konieczności posiadania w/w zezwoleń na odbiór i transport odpadów.
Firma EMPOL załączyła do oferty Decyzję Burmistrza Miasto Jasła z dnia 30-1O.2008r.
zezwalająca na działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli z
terenu Miasta Jasła, ze wskazaniem na miejsce odzysku i unieszkodliwiania odpadów w :
1) Zakładzie Unieszkodliwiania Odpadów w Krośnie,
2) Składowisku Odpadów Komunalnych w Sigiełkach.

3) Zakładzie Usług Komunalnych w Ostrowie.

W związku z powyższym Zamawiający uznał, że EMPOL jest w stanie wykonywać
zamówienie zgodnie z SIWZ oraz z ustawą o odpadach, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu na podstawie art.89 ust.1 i 2 oraz 8 ustawy.
Wobec powyższego Izba nie uwzględniła powyższego zarzutu Odwołującego, uznając, że
EMPOL nie ma obowiązku odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, a tylko obowiązek ich
dostawy na wskazane przez Burmistrza m. Jasło składowiska odpadów.
Tym samym Izba nie stwierdziła naruszenia art. 89 ust.1, 2,8 ustawy.

Co do zarzutu nr 5.

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 38 ust. 5 ustawy poprzez niedopuszczalną modyfikację
SIWZ poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadziło
do naruszenia art. 93 ust.1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6.

Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Odwołującego, jednym z warunków udziału w
postępowaniu było wykonanie co najmniej jednej samodzielnej usługi odbioru odpadów o
wartości co najmniej 500.000,00 zł. Pismem z dnia 21 października 2008r. Zamawiający
stwierdził, że uzna za spełnienie warunku wykazanie się kilkoma robotami, których łączna
wartość osiągnie wymagane 500.000,00 zł. Innymi słowy Zamawiający dopuścił zamiast
jednej usługi o wartości 500.000,00 zł kilka usług, które składają się na tą wartość.
Działanie takie jest niczym więcej niż modyfikacją istotnych warunków zamówienia w
zakresie warunków udziału w postępowaniu, co w świetle art. 38 ust. 5 ustawy w dniu
dokonywania tej modyfikacji było niedopuszczalne i musi skutkować unieważnieniem
postępowania.
Poza tym Odwołujący wskazuje, że powyższe skutkuje powstaniem wady postępowania,
polegającej na jego przygotowaniu i prowadzeniu w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Gdyby, bowiem, warunki
udziału w postępowaniu w momencie jego wszczęcia były takie, jak ustalone obecnie w
drodze modyfikacji, to ilość wykonawców zainteresowanych wzięciem udziału w
postępowaniu mogłaby być większa. (..) Z udziału w postępowaniu mogli, więc zrezygnować
ci wykonawcy, którzy pierwotnego warunku nie spełniali.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia postępowania.
Zgodnie z prezentowanym stanowiskiem Zamawiającego Wyjaśnienia z dnia 21 października
2008 r. zostały umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 października
2008 r. i Odwołujący nie wniósł w związku z treścią wyjaśnień protestu, co powoduje

niemożność rozpoznania tego zarzutu i konieczność jego odrzucenia, ponieważ jest złożony
po terminie. Jak wynika z art. 180 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych protest wnosi
się w terminie 7 dni od dnia, w którym można było powziąć wiadomość o okolicznościach
stanowiących podstawę do jego wniesienia. Ponadto w ocenie Zamawiającego udzielone
wyjaśnienie nie stanowi modyfikacji treści SIWZ co do warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego Izby wniosek o nakazanie unieważnienia postępowania nie
zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art.42 ust.1 ustawy specyfikację istotnych warunków
zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia do
upływu terminu składania ofert.
Z kolei zgodnie z art.38 ust.2 ustawy treść zapytań wraz z wyjaśnieniami Zamawiający
przekazuje wykonawcom, którym przekazał SIWZ , a jeżeli SIWZ jest udostępniana na
stronie internetowej, zamieszcza na tej stronie.
Tak tez Zamawiający postąpił, zamieszczając wyjaśnienie na stronie internetowej.
W związku z tym zarzut ograniczania konkurencji nie został wykazany, ponieważ
nieograniczony krąg wykonawców miał możliwość zapoznania się z wyjaśnieniem
Zamawiającego, co do warunku wymaganej wiedzy i doświadczenia ( art.22 ust.1 pkt 2 w
związku z art.7 ust.1 ustawy).
W ocenie Izby wyjaśnienie z dnia 21.10.2008r. nie stanowi modyfikacji warunku udziału w
postępowaniu.
Ponadto gdyby nawet uznać wyjaśnienie za modyfikację warunków zamówienia to nie ma
ona wpływu na wynik postępowania, ponieważ żaden z wykonawców, których dotyczy
postępowanie odwoławcze to jest zarówno EMPOL, EMAX, jak i SOL-K-JAS przedstawili
usługi i referencje do nich, nie wskazujące na sumowanie usług w poszczególnych latach
oraz taki zarzut nie został wobec EMPOL i EKOMAX przez Odwołującego przedstawiony w
złożonym proteście.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art.38 ust.5 ustawy oraz
nie uwzględniła żądania nakazania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1
pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy.

Reasumując Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886), uznając za uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3600,00
zł.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok /postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Krośnie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………