KIO/UZP 1506/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1410/08 KIO/UZP/1410/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 1506/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Ewa Jankowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 21 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103
Siemianowice Śląskie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GEORYT Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41–103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów
zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii Węglowej w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 listopada 2008 roku pod nr 2008/S- 218 – 291079.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.) zwanej dalej
„ustawą pzp”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2008, doręczonym Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2008
roku, Odwołujący - Georyt Sp. z o.o. wniósł protest na czynność Zamawiającego dokonaną
pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku polegającą na modyfikacji treści pkt XVI ppkt 5 tiret 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej siwz przez żądanie dołączenia
m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy –
zgodnie z posiadanym certyfikatem ( opinia jednostki certyfikującej).
Odwołujący, wskazując na żądanie dokumentów niezapewniających bezpieczeństwa
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, zarzucił naruszenie art. 25 ust. 2
ustawy pzp w związku z:
a) § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.
z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 ze zm.);
b) art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.);
c) art. 117a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005
r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.);
d) § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr
139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz. 863).
Ponadto wskazał na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy pzp przez dokonanie nieuzasadnionej
zmiany treści siwz.
Wykazując, że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona przywołał treść
§ 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, z którego wynika, że
dokumentacją techniczno - ruchową jest dokumentacja ruchowa lub instrukcje wymienione w
przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie
zgodności.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Wyższego Urzędu Górniczego:
„W obudowie zmechanizowanej dopuszczonej do stosowania przed dniem wejścia w życie
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z
uzyskaniem przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 96,
poz. 959) na podstawie dotychczasowych przepisów Prawa górniczego i geologicznego,
użytkownik może stosować elementy lub podzespoły układów hydraulicznych innych
producentów o ile są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową tej obudowy". Ponadto
„producent obudowy zmechanizowanej w terminie ważności jej decyzji dopuszczeniowej,
może dokonać w obudowie zmian konstrukcyjnych, polegających np. na zastosowaniu
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej innego producenta. Zmiany takie powinny być
ujęte w formie aneksu do dokumentacji techniczno-ruchowej obudowy i dostarczone
użytkownikowi. Producent obudowy powinien w takim przypadku powiadomić podmioty,
które uczestniczyły w ocenie wyrobu i dopuszczeniu do stosowania oraz uzyskać akceptację
zmian. Producent obudowy ponosi odpowiedzialność za cały wyrób, w tym za dostarczone
przez podwykonawców części i podzespoły" .
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 2
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 117a ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego jest
organem wyspecjalizowanym do kontroli spełniania przez wyroby wprowadzone do obrotu
wymagań zasadniczych, w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach
górniczych, a zatem jego stanowisko w tym przedmiocie powinno stanowić wyznacznik dla
Zamawiającego do określania rodzajów żądanych dokumentów.
Natomiast instrukcja użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-
zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) jest wyłącznie
wewnętrznym dokumentem firmy, nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowania
zgodności z DTR obudowy zmechanizowanej, gdyż zgodnie ze stanowiskiem Wyższego
Urzędu Górniczego powinien on zostać zatwierdzony przez producenta danego typu
obudowy zmechanizowanej, co potwierdziłoby jego zgodność z DTR i możliwość
zastosowania (w myśl wyżej przytoczonych przepisów prawa oraz stanowiska Wyższego
Urzędu Górniczego).
Odwołujący podniósł, że z analizy dokumentów DTR urządzenia wynika, iż wszelkie naprawy
i remonty odtworzeniowe obudowy polegające na wymianie lub regeneracji elementów lub
jego podzespołów, wymagają pisemnej akceptacji producenta co do zgodności
zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacją techniczną, będącą podstawą
uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający, dokonując napraw obudów zmechanizowanych z
zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części zamiennych zawartych w DTR
narusza postanowienia dokumentów, które były podstawą wprowadzenia obudów
zmechanizowanych do użytkowania tj. certyfikat badania typu WE -deklaracji zgodności
producenta, dopuszczenia Prezesa WUG.
Konkludując Odwołujący wskazał, iż modyfikacja siwz nie była w żaden sposób
uzasadniona i jednocześnie narusza powołane wyżej powszechnie obowiązujące przepisy a
Zamawiający oddalając protesty Wykonawców w dniu 27 listopada w tym zakresie a
następnie dokonując w dniu 2 grudnia 2008 roku zmiany treści siwz wykazał się dużą
niekonsekwencją.
W treści protestu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i dokonanie zmiany
zmodyfikowanej siwz przez wykreślenie zakwestionowanego postanowienia i przywrócenie
treści pkt XVI. 5 w pierwotnym brzmieniu siwz, nadanym w ogłoszeniu z dnia 08.11.2008
roku ewentualnie dokonanie zmiany zmodyfikowanej siwz przez wskazanie, iż instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-zgodnie z
posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) powinna zostać potwierdzona przez
producenta obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
18 grudnia protest oddalił, wskazując, że w przypadku zastosowania części zamiennych
sterowania hydraulicznego, innych niż wyszczególnione w DTR danej obudowy
zmechanizowanej, Wykonawcy winni dostarczyć wraz z przedmiotem zamówienia
następujące dokumenty:
a) deklaracja zgodności potwierdzająca zgodność dostarczonych elementów
z obowiązującymi normami i dyrektywami unijnymi, lub
b) certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych
norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej) -
potwierdzająca możliwość zastosowania oferowanych elementów hydrauliki
sterowniczej w układzie hydraulicznym danego typu obudowy zmechanizowanej,
c) instrukcja użytkowania ( obsługi) dla dostarczonego elementu lub zespołu w danym
typie obudowy,
Wraz z dokumentami Zamawiający może zastosować certyfikowane części zamienne
(substytucyjne z oryginalnymi) nie naruszając § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
- „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób
określony w dokumentacji techniczno -ruchowej" .
śądanie dołączenia m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym
typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) - pkt XVI
ppkt 5 SIWZ tiret 4 nie jest żądaniem dokumentów zapewniających bezpieczeństwo
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia. .
Instrukcja użytkowania nie jest podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów
z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których wskazane
elementy mogą znaleźć zastosowanie, ma ona jedynie wskazać sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Dokumentem zapewniającym bezpieczeństwo wykonania i funkcjonowania przedmiotu
zamówienia jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, który wskazuje zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej)
i potwierdza zgodność z DTR obudowy zmechanizowanej.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu
24.12.2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście
i wniósł o uwzględnienie żądań Odwołującego wskazanych w proteście z dnia 09.12.2008 r.
w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści siwz, ewentualnie w
przypadku stwierdzenia, iż żądanie to wypełnia treść ustawowego zakazu modyfikacji siwz,
zawartego w art. 38 ust. 5 ustawy - Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści ogłoszenia, wziął po uwagę stanowiska i oświadczenia
pełnomocników stron, złożone w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
Na treść ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 8.11.2008
roku, wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21.11.2008 roku dwa protesty złożone przez:
Tech - Pol B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j. oraz przez Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”. Przedmiotem obu protestów były wymagania zawarte w części XVI
siwz i powtórzone w sekcji VI pkt 3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający, powołując się na konieczność potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz, wymagał dołączenia do
oferty mi.in. „dla zadań 1 - 45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno -
Ruchową urządzenia (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006 roku, Dz. U. nr
124, poz. 863).:
• Załącznik nr 7 do siwz- oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
• Aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
• Wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku poinformował o oddaleniu obu protestów w
zakresie dotyczącym wymagań określonych w części XVI siwz i sekcji VI pkt 3 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł się na powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na treści § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, zgodnie z którym maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje
i naprawia w sposób określony w DTR.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku,
powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy pzp, zmodyfikował treść pkt XVI pkt 1-5 siwz oraz
analogicznie treść załącznika nr 1 do siwz pkt 7, załącznika nr 2a do siwz.
Zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego pismem z dnia 2.12.2008 roku warunku udziału
w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty m. in.:
1. wykazu parametrów techniczno - użytkowych - zgodnie z załącznikiem nr 2 a do siwz
2. deklaracji zgodności - oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii
Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
3. aktualnego certyfikatu zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące/
jednostki notyfikowane, wskazujące zakres ich stosowania.
4. dla zadania 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6,7 –
dokumentacji technicznej
5. dla zadań 1÷45, jeden z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić
że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno-
Ruchową urządzenia (Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006r., Dz.
U. nr 124, poz. 863 §428):
• załącznika nr 7 do SIWZ - oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
• aktualnego aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
• wyciągu z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
• instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej)”.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie Odwołującego czy
instrukcja użytkowania, będąca wyłącznie wewnętrznym dokumentem firmy, w związku z
czym nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowanie zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej, w kontekście stanowiska Wyższego Urzędu Górniczego powinna zostać
zatwierdzona przez producenta danego typu obudowy zmechanizowanej Zamawiający
wyjaśnił, że dokument „instrukcja użytkowania” nie wymaga zatwierdzenia przez producenta
obudowy. W ocenie Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z
wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę
certyfikującą/jednostkę notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki
certyfikującej). Certyfikat (Opinia jednostki certyfikującej), który ma jednoznacznie określać w
jakim typie obudowy oferowane wyroby mogą zostać zastosowane zgodnie z DTR.
„Instrukcja użytkowania” natomiast to opracowanie przedmiotem którego jest – opis,
przeznaczenie charakterystyka techniczna, budowa i zasady działania, montaż, obsługa i
eksploatacja części, podzespołu lub układu sterowania hydraulicznego i nie jest ona
podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które
powinny spełniać urządzenia, w których wskazane elementy mogą być zastosowane.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2008 roku (syg. Akt KIO/UZP 1410/08) Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, nakazała dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, uznając że
odwoływanie się do dokumentu DTR, którego autorem jest producent urządzenia
(podobnie jak aneksu) albo oświadczenia producenta obudowy powoduje, że wykonawcom
spoza grona producentów ogranicza się dostęp do zamówienia. Skład orzekający Izby
zważył, że sytuacja taka powoduje, iż „producent będzie mógł w sposób dowolny
decydować, który wyrób umieścić w DTR, a skoro sam jest również producentem
poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie być zainteresowany, za względu na swój
interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też należy
stwierdzić, że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Sam Zamawiający zdaje się powyższą okoliczność potwierdzać, skoro dokonana w dniu
2 grudnia 2008 roku modyfikacja siwz, rozszerzyła możliwość dostarczenia dokumentów
również tych, nie pochodzących od producenta obudowy”.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z tym, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu
8.11.2008 roku tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, który zgłasza zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy przy dokonaniu modyfikacji treści siwz, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Istotą sporu jest stwierdzenie, czy Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz,
polegającej na rozszerzeniu katalogu dokumentów i wprowadzeniu nowego dokumentu w pkt
XVI ppkt 5 tiret 4 naruszył przepisy art. 25 ust. 2 w związku z innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, przywołanymi w treści protestu i odwołania oraz art. 38
ust. 4 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, modyfikacją dokonaną pismem z dnia 2 grudnia 2008
roku, przez dopuszczenie złożenia instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej), jako dokumentu, który ma stanowić potwierdzenie że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DTR, Zamawiający w istocie rozszerzył katalog
dokumentów, które mogą stanowić potwierdzenie tej okoliczności a tym samym zapewnił
możliwość udziału w postępowaniu szerszemu kręgowi podmiotów, zainteresowanych
przedmiotowym zamówieniem. Celem kwestionowanej modyfikacji było zatem zwiększenie
konkurencji wśród podmiotów, ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy pzp,
w szczególności należy uznać, czynność modyfikacji treści siwz na skutek protestów innych
zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów za uzasadnioną.
Co prawda należy zgodzić się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego polegające na
oddaleniu zarzutów dotyczących kwestionowanych postanowień siwz, zgłoszonych przez
Wykonawców Tech - Pol oraz „Zawhyd” a następnie dokonanie zmiany kwestionowanych w
treści protestów postanowień swiz, jest działaniem niekonsekwentnym, ale nie można uznać
że taka niekonsekwencja powoduje naruszenie przepisów prawa.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Odwołujący poza wskazaniem na przepis art. 38 ust. 4
ustawy pzp w żaden sposób nie udowodnił, na czym naruszenie tego przepisu polegało.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy w związku ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami : art. § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.); art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.); art. 117a
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz.
1947 ze zm.); § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz
z 2006 r. Nr 124, poz. 863), skład orzekający Izby zważył:
Wprowadzona modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym
certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej), która jako jeden z dokumentów alternatywnych
może potwierdzać, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DTR, mieści się
w katalogu dopuszczalnych dokumentów, określonych w wydanym na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). § 3 ust. 1 przywołanego
rozporządzenia, określa jedynie przykładowy katalog zaświadczeń i innych dokumentów,
które mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, bowiem przez sformułowanie „w
szczególności” dopuszcza możliwość żądania także innych, niż wymienione w nim wprost
dokumentów. Ponieważ zakres dokumentów składanych celem potwierdzenia spełniania
wymagań przez oferowane produkty ma charakter otwarty, zatem należy uznać, że
wymagana przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) mieści się w katalogu
dokumentów określonych rozporządzeniem.
Przywołane przez Odwołującego przepisy ustaw i rozporządzeń, również nie
ograniczają Zamawiającego w możliwości żądania spornego dokumentu, tym bardziej, że
wymagana instrukcja nie stanowi w istocie potwierdzenia zgodności elementów i ich
zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których
wskazane elementy mogą znaleźć zastosowanie a jedynie określa sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Wymóg żądania instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) nie stoi
również w sprzeczności z dyspozycją § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.) oraz § 3 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz.
863). Przepisy te bowiem nie określają katalogu dokumentów, które mogą stanowić
potwierdzenie zgodności oferowanych elementów z DTR a jedynie wskazują, że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony
w dokumentacji techniczno-ruchowej.
Przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności art. 38 ust.
2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204
poz. 2087 ze zm.), który nadaje uprawnienia Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego do
kontroli spełniania przez wyroby wprowadzonych do obrotu wymagań zasadniczych,
w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach górniczych oraz
stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego przywołane w treści odwołania dopuszczają
wprost stosowanie elementów lub podzespołów układów hydraulicznych pochodzących
także od innych producentów, o ile są one zgodne z dokumentacją techniczno – ruchową,
ale nie określają także dokumentów, jakie mają potwierdzać tą okoliczność i jednocześnie
nie zabraniają żądać kwestionowanej instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest wymagany postanowieniem pkt XVI pkt 3 zmodyfikowanej treści siwz -
Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych norm
i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę notyfikowaną,
wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej). W ocenie składu
orzekającego Izby, zakres żądanych dokumentów zapewnia bezpieczeństwo wykonania i
funkcjonowania przedmiotu zamówienia.
Izba przychyla się do stanowiska składu orzekającego Izby, wyrażonego w wyroku
z dnia 19 grudnia 2008 roku (Sygn. akt KIO/UZP/1410/08), że żądanie dokumentów
pochodzących bezpośrednio od producenta jako dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych elementów z DTR obudowy stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy złożą
inny niż pochodzący od producenta dokument (instrukcji użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy), jako działanie mające na celu zwiększenie
potencjalnej konkurencji, należy uznać za uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.
Ponadto, jak wykazano powyżej kwestionowana instrukcja użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej) mieści się w katalogu wymaganych dokumentów, zaś bezpieczeństwo
eksploatacji obudowy zmechanizowanej z dostarczonymi elementami hydrauliki sterowniczej
i zespołami zostało zapewnione przez złożenie innych dokumentów, w tym w szczególności
certyfikatu zgodności oferowanych wyrobów, który ma wskazywać obok zgodności
z normami także zakres ich stosowania.
Biorąc pod uwagę, że zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia, orzeczono jak na wstępie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Dagmara Gałczewska–Romek
Członkowie: Magdalena Grabarczyk
Ewa Jankowska
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompania Węglowa S.A., ul. Powstańców 30,
40–039 Katowice protestu z dnia 21 listopada 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia 14, 41–103
Siemianowice Śląskie i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez GEORYT Sp. z o.o.,
ul. Wyzwolenia 14, 41–103 Siemianowice Śląskie,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz GEORYT Sp. z o.o., ul. Wyzwolenia
14, 41–103 Siemianowice Śląskie.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Kompania Węglowa S.A. prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest dostawa zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej do sekcji obudów
zmechanizowanych do Oddziałów Kompanii Węglowej w 2009 roku.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 8 listopada 2008 roku pod nr 2008/S- 218 – 291079.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z póź. zm.) zwanej dalej
„ustawą pzp”.
Pismem z dnia 9 grudnia 2008, doręczonym Zamawiającemu w dniu 10 grudnia 2008
roku, Odwołujący - Georyt Sp. z o.o. wniósł protest na czynność Zamawiającego dokonaną
pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku polegającą na modyfikacji treści pkt XVI ppkt 5 tiret 4
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej siwz przez żądanie dołączenia
m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy –
zgodnie z posiadanym certyfikatem ( opinia jednostki certyfikującej).
Odwołujący, wskazując na żądanie dokumentów niezapewniających bezpieczeństwa
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia, zarzucił naruszenie art. 25 ust. 2
ustawy pzp w związku z:
a) § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U.
z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 ze zm.);
b) art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U.
z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.);
c) art. 117a ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005
r. Nr 228, poz. 1947 ze zm.);
d) § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego
zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr
139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz. 863).
Ponadto wskazał na naruszenie art. 38 ust. 4 ustawy pzp przez dokonanie nieuzasadnionej
zmiany treści siwz.
Wykazując, że zmiana dokonana przez Zamawiającego jest nieuzasadniona przywołał treść
§ 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych, z którego wynika, że
dokumentacją techniczno - ruchową jest dokumentacja ruchowa lub instrukcje wymienione w
przepisach określających zasadnicze wymagania dla wyrobów podlegających ocenie
zgodności.
Ponadto Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem Wyższego Urzędu Górniczego:
„W obudowie zmechanizowanej dopuszczonej do stosowania przed dniem wejścia w życie
ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 roku o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z
uzyskaniem przez Rzeczpospolitą Polską członkostwa w Unii Europejskiej (Dz. U. Nr 96,
poz. 959) na podstawie dotychczasowych przepisów Prawa górniczego i geologicznego,
użytkownik może stosować elementy lub podzespoły układów hydraulicznych innych
producentów o ile są zgodne z dokumentacją techniczno-ruchową tej obudowy". Ponadto
„producent obudowy zmechanizowanej w terminie ważności jej decyzji dopuszczeniowej,
może dokonać w obudowie zmian konstrukcyjnych, polegających np. na zastosowaniu
zespołów i elementów hydrauliki sterowniczej innego producenta. Zmiany takie powinny być
ujęte w formie aneksu do dokumentacji techniczno-ruchowej obudowy i dostarczone
użytkownikowi. Producent obudowy powinien w takim przypadku powiadomić podmioty,
które uczestniczyły w ocenie wyrobu i dopuszczeniu do stosowania oraz uzyskać akceptację
zmian. Producent obudowy ponosi odpowiedzialność za cały wyrób, w tym za dostarczone
przez podwykonawców części i podzespoły" .
W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 38 ust. 2
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności oraz art. 117a ustawy z dnia 4
lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze, Prezes Wyższego Urzędu Górniczego jest
organem wyspecjalizowanym do kontroli spełniania przez wyroby wprowadzone do obrotu
wymagań zasadniczych, w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach
górniczych, a zatem jego stanowisko w tym przedmiocie powinno stanowić wyznacznik dla
Zamawiającego do określania rodzajów żądanych dokumentów.
Natomiast instrukcja użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-
zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) jest wyłącznie
wewnętrznym dokumentem firmy, nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowania
zgodności z DTR obudowy zmechanizowanej, gdyż zgodnie ze stanowiskiem Wyższego
Urzędu Górniczego powinien on zostać zatwierdzony przez producenta danego typu
obudowy zmechanizowanej, co potwierdziłoby jego zgodność z DTR i możliwość
zastosowania (w myśl wyżej przytoczonych przepisów prawa oraz stanowiska Wyższego
Urzędu Górniczego).
Odwołujący podniósł, że z analizy dokumentów DTR urządzenia wynika, iż wszelkie naprawy
i remonty odtworzeniowe obudowy polegające na wymianie lub regeneracji elementów lub
jego podzespołów, wymagają pisemnej akceptacji producenta co do zgodności
zastosowanych podzespołów lub elementów z dokumentacją techniczną, będącą podstawą
uzyskanego dopuszczenia. Zamawiający, dokonując napraw obudów zmechanizowanych z
zastosowaniem elementów niezgodnych z wykazem części zamiennych zawartych w DTR
narusza postanowienia dokumentów, które były podstawą wprowadzenia obudów
zmechanizowanych do użytkowania tj. certyfikat badania typu WE -deklaracji zgodności
producenta, dopuszczenia Prezesa WUG.
Konkludując Odwołujący wskazał, iż modyfikacja siwz nie była w żaden sposób
uzasadniona i jednocześnie narusza powołane wyżej powszechnie obowiązujące przepisy a
Zamawiający oddalając protesty Wykonawców w dniu 27 listopada w tym zakresie a
następnie dokonując w dniu 2 grudnia 2008 roku zmiany treści siwz wykazał się dużą
niekonsekwencją.
W treści protestu Odwołujący wniósł o jego uwzględnienie i dokonanie zmiany
zmodyfikowanej siwz przez wykreślenie zakwestionowanego postanowienia i przywrócenie
treści pkt XVI. 5 w pierwotnym brzmieniu siwz, nadanym w ogłoszeniu z dnia 08.11.2008
roku ewentualnie dokonanie zmiany zmodyfikowanej siwz przez wskazanie, iż instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy-zgodnie z
posiadanym certyfikatem (opinia jednostki certyfikującej) powinna zostać potwierdzona przez
producenta obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający pismem z dnia 17 grudnia 2008 roku, przekazanym Odwołującemu w dniu
18 grudnia protest oddalił, wskazując, że w przypadku zastosowania części zamiennych
sterowania hydraulicznego, innych niż wyszczególnione w DTR danej obudowy
zmechanizowanej, Wykonawcy winni dostarczyć wraz z przedmiotem zamówienia
następujące dokumenty:
a) deklaracja zgodności potwierdzająca zgodność dostarczonych elementów
z obowiązującymi normami i dyrektywami unijnymi, lub
b) certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych
norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej) -
potwierdzająca możliwość zastosowania oferowanych elementów hydrauliki
sterowniczej w układzie hydraulicznym danego typu obudowy zmechanizowanej,
c) instrukcja użytkowania ( obsługi) dla dostarczonego elementu lub zespołu w danym
typie obudowy,
Wraz z dokumentami Zamawiający może zastosować certyfikowane części zamienne
(substytucyjne z oryginalnymi) nie naruszając § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
- „maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób
określony w dokumentacji techniczno -ruchowej" .
śądanie dołączenia m.in. instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym
typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) - pkt XVI
ppkt 5 SIWZ tiret 4 nie jest żądaniem dokumentów zapewniających bezpieczeństwo
wykonania i funkcjonowania przedmiotu zamówienia. .
Instrukcja użytkowania nie jest podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów
z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których wskazane
elementy mogą znaleźć zastosowanie, ma ona jedynie wskazać sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Dokumentem zapewniającym bezpieczeństwo wykonania i funkcjonowania przedmiotu
zamówienia jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę
notyfikowaną, który wskazuje zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej)
i potwierdza zgodność z DTR obudowy zmechanizowanej.
Nie zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wniósł w dniu
24.12.2008 roku odwołanie, w którym podtrzymał zarzuty i argumentację zawartą w proteście
i wniósł o uwzględnienie żądań Odwołującego wskazanych w proteście z dnia 09.12.2008 r.
w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmian w treści siwz, ewentualnie w
przypadku stwierdzenia, iż żądanie to wypełnia treść ustawowego zakazu modyfikacji siwz,
zawartego w art. 38 ust. 5 ustawy - Odwołujący wniósł o unieważnienie przedmiotowego
postępowania.
Skład orzekający Izby dopuścił dowody z dokumentacji postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia, w szczególności specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści ogłoszenia, wziął po uwagę stanowiska i oświadczenia
pełnomocników stron, złożone w toku rozprawy, ustalił i zważył co następuje:
Skład orzekający ustalił następujący stan faktyczny:
Na treść ogłoszenia o przedmiotowym zamówieniu, opublikowanego w dniu 8.11.2008
roku, wpłynęły do Zamawiającego w dniu 21.11.2008 roku dwa protesty złożone przez:
Tech - Pol B. Pyszny, Ł. Szczyrba sp.j. oraz przez Zakład Produkcyjny Armatury
Hydraulicznej „Zawhyd”. Przedmiotem obu protestów były wymagania zawarte w części XVI
siwz i powtórzone w sekcji VI pkt 3 ppkt 5 ogłoszenia o zamówieniu, zgodnie z którymi
Zamawiający, powołując się na konieczność potwierdzenia, że oferowane dostawy
odpowiadają wymaganiom określonym w załączniku nr 1 do siwz, wymagał dołączenia do
oferty mi.in. „dla zadań 1 - 45, jednego z niżej wymienionych dokumentów pozwalających
stwierdzić, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno -
Ruchową urządzenia (rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006 roku, Dz. U. nr
124, poz. 863).:
• Załącznik nr 7 do siwz- oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
• Aktualny aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
• Wyciąg z DTR obudowy zmechanizowanej.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2008 roku poinformował o oddaleniu obu protestów w
zakresie dotyczącym wymagań określonych w części XVI siwz i sekcji VI pkt 3 ppkt 5
ogłoszenia o zamówieniu. W uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, że określając katalog
dokumentów wymaganych w postępowaniu oparł się na powszechnie obowiązujących
przepisach prawa, a w szczególności na treści § 428 rozporządzenia Ministra Gospodarki
z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu
oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, zgodnie z którym maszyny, urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje
i naprawia w sposób określony w DTR.
Niezależnie od powyższego Zamawiający pismem z dnia 2 grudnia 2008 roku,
powołując się na art. 38 ust. 4 ustawy pzp, zmodyfikował treść pkt XVI pkt 1-5 siwz oraz
analogicznie treść załącznika nr 1 do siwz pkt 7, załącznika nr 2a do siwz.
Zgodnie z brzmieniem zmodyfikowanego pismem z dnia 2.12.2008 roku warunku udziału
w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
określonym w załączniku nr 1 do niniejszej SIWZ, Zamawiający wymaga dołączenia do
oferty m. in.:
1. wykazu parametrów techniczno - użytkowych - zgodnie z załącznikiem nr 2 a do siwz
2. deklaracji zgodności - oświadczenie producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela, iż oferowany wyrób spełnia wymagania prawa polskiego i Unii
Europejskiej w zakresie wprowadzenia na rynek i do użytku w podziemnych
wyrobiskach zakładów górniczych w warunkach istniejących zagrożeń.
3. aktualnego certyfikatu zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami
stosownych norm i przepisów, wydane przez akredytowane jednostki certyfikujące/
jednostki notyfikowane, wskazujące zakres ich stosowania.
4. dla zadania 5 poz. 1, zadania nr 17 poz. 7 oraz zadania nr 38 poz. 6,7 –
dokumentacji technicznej
5. dla zadań 1÷45, jeden z niżej wymienionych dokumentów pozwalających stwierdzić
że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z Dokumentacją Techniczno-
Ruchową urządzenia (Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 09.06.2006r., Dz.
U. nr 124, poz. 863 §428):
• załącznika nr 7 do SIWZ - oświadczenie producenta obudowy zmechanizowanej lub
• aktualnego aneks do DTR obudowy zmechanizowanej lub
• wyciągu z DTR obudowy zmechanizowanej, lub
• instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej)”.
W piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku, w odpowiedzi na pytanie Odwołującego czy
instrukcja użytkowania, będąca wyłącznie wewnętrznym dokumentem firmy, w związku z
czym nie posiadającym podstaw gwarantujących zachowanie zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej, w kontekście stanowiska Wyższego Urzędu Górniczego powinna zostać
zatwierdzona przez producenta danego typu obudowy zmechanizowanej Zamawiający
wyjaśnił, że dokument „instrukcja użytkowania” nie wymaga zatwierdzenia przez producenta
obudowy. W ocenie Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z
wymaganiami stosownych norm i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę
certyfikującą/jednostkę notyfikowaną, wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki
certyfikującej). Certyfikat (Opinia jednostki certyfikującej), który ma jednoznacznie określać w
jakim typie obudowy oferowane wyroby mogą zostać zastosowane zgodnie z DTR.
„Instrukcja użytkowania” natomiast to opracowanie przedmiotem którego jest – opis,
przeznaczenie charakterystyka techniczna, budowa i zasady działania, montaż, obsługa i
eksploatacja części, podzespołu lub układu sterowania hydraulicznego i nie jest ona
podstawą oceny zgodności elementów i ich zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które
powinny spełniać urządzenia, w których wskazane elementy mogą być zastosowane.
Wyrokiem z dnia 19 grudnia 2008 roku (syg. Akt KIO/UZP 1410/08) Krajowa Izba
Odwoławcza, uwzględniając odwołanie Zakładu Produkcyjnego Armatury Hydraulicznej
„Zawhyd”, nakazała dokonanie zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu i siwz, uznając że
odwoływanie się do dokumentu DTR, którego autorem jest producent urządzenia
(podobnie jak aneksu) albo oświadczenia producenta obudowy powoduje, że wykonawcom
spoza grona producentów ogranicza się dostęp do zamówienia. Skład orzekający Izby
zważył, że sytuacja taka powoduje, iż „producent będzie mógł w sposób dowolny
decydować, który wyrób umieścić w DTR, a skoro sam jest również producentem
poszczególnych wyrobów do obudowy, może nie być zainteresowany, za względu na swój
interes ekonomiczny, dopuszczeniem innych podmiotów na rynek. Stąd też należy
stwierdzić, że katalog spornych dokumentów stanowi przejaw naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
pzp. Sam Zamawiający zdaje się powyższą okoliczność potwierdzać, skoro dokonana w dniu
2 grudnia 2008 roku modyfikacja siwz, rozszerzyła możliwość dostarczenia dokumentów
również tych, nie pochodzących od producenta obudowy”.
Skład orzekający Izby zważył:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W związku z tym, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte w dniu
8.11.2008 roku tj. po dacie wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 4 września 2008 roku
o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
171, poz. 1058), mając na względzie przepis art. 4 ust. 1 przywołanej ustawy, skład
orzekający Izby podjął rozstrzygnięcie w oparciu o aktualnie obowiązujący stan prawny.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby uznał, że Odwołujący jako podmiot,
zainteresowany udziałem w przedmiotowym postępowaniu, który zgłasza zarzuty dotyczące
naruszenia przepisów ustawy przy dokonaniu modyfikacji treści siwz, posiada interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy, uprawniający go do złożenia odwołania.
Istotą sporu jest stwierdzenie, czy Zamawiający dokonując modyfikacji treści siwz,
polegającej na rozszerzeniu katalogu dokumentów i wprowadzeniu nowego dokumentu w pkt
XVI ppkt 5 tiret 4 naruszył przepisy art. 25 ust. 2 w związku z innymi powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa, przywołanymi w treści protestu i odwołania oraz art. 38
ust. 4 ustawy pzp.
W ocenie składu orzekającego Izby, modyfikacją dokonaną pismem z dnia 2 grudnia 2008
roku, przez dopuszczenie złożenia instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej), jako dokumentu, który ma stanowić potwierdzenie że stosowanie
oferowanych produktów jest zgodne z DTR, Zamawiający w istocie rozszerzył katalog
dokumentów, które mogą stanowić potwierdzenie tej okoliczności a tym samym zapewnił
możliwość udziału w postępowaniu szerszemu kręgowi podmiotów, zainteresowanych
przedmiotowym zamówieniem. Celem kwestionowanej modyfikacji było zatem zwiększenie
konkurencji wśród podmiotów, ubiegających się o udzielnie zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia dyspozycji art. 38 ust. 4 ustawy pzp,
w szczególności należy uznać, czynność modyfikacji treści siwz na skutek protestów innych
zainteresowanych udziałem w postępowaniu podmiotów za uzasadnioną.
Co prawda należy zgodzić się z Odwołującym, że działanie Zamawiającego polegające na
oddaleniu zarzutów dotyczących kwestionowanych postanowień siwz, zgłoszonych przez
Wykonawców Tech - Pol oraz „Zawhyd” a następnie dokonanie zmiany kwestionowanych w
treści protestów postanowień swiz, jest działaniem niekonsekwentnym, ale nie można uznać
że taka niekonsekwencja powoduje naruszenie przepisów prawa.
Dodatkowo należy zaznaczyć, że Odwołujący poza wskazaniem na przepis art. 38 ust. 4
ustawy pzp w żaden sposób nie udowodnił, na czym naruszenie tego przepisu polegało.
Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 38 ust. 4 ustawy pzp nie znalazł potwierdzenia.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy w związku ze wskazanymi
przez Odwołującego przepisami : art. § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.); art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia
2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204 poz. 2087 ze zm.); art. 117a
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz.
1947 ze zm.); § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia
przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz
z 2006 r. Nr 124, poz. 863), skład orzekający Izby zważył:
Wprowadzona modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym
certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej), która jako jeden z dokumentów alternatywnych
może potwierdzać, że stosowanie oferowanych produktów jest zgodne z DTR, mieści się
w katalogu dopuszczalnych dokumentów, określonych w wydanym na podstawie art. 25 ust.
2 ustawy rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 roku w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane ( Dz. U. nr 87, poz. 605 ze zm.). § 3 ust. 1 przywołanego
rozporządzenia, określa jedynie przykładowy katalog zaświadczeń i innych dokumentów,
które mogą być składane w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, bowiem przez sformułowanie „w
szczególności” dopuszcza możliwość żądania także innych, niż wymienione w nim wprost
dokumentów. Ponieważ zakres dokumentów składanych celem potwierdzenia spełniania
wymagań przez oferowane produkty ma charakter otwarty, zatem należy uznać, że
wymagana przez Zamawiającego modyfikacją z dnia 2 grudnia 2008 roku, instrukcja
użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie
z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) mieści się w katalogu
dokumentów określonych rozporządzeniem.
Przywołane przez Odwołującego przepisy ustaw i rozporządzeń, również nie
ograniczają Zamawiającego w możliwości żądania spornego dokumentu, tym bardziej, że
wymagana instrukcja nie stanowi w istocie potwierdzenia zgodności elementów i ich
zespołów z zasadniczymi wymaganiami, które powinny spełniać urządzenia, w których
wskazane elementy mogą znaleźć zastosowanie a jedynie określa sposób użytkowania
oferowanych części zamiennych w danym typie obudowy zgodnie z posiadanym certyfikatem
(opinia jednostki certyfikującej).
Wymóg żądania instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych w danym typie
obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki certyfikującej) nie stoi
również w sprzeczności z dyspozycją § 428 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. z 2002 r. Nr 139, poz. 1169 z późno zm.) oraz § 3 Rozporządzenia Ministra
Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego
w podziemnych zakładach górniczych (Dz. U. Nr 139, poz. 1169 oraz z 2006 r. Nr 124, poz.
863). Przepisy te bowiem nie określają katalogu dokumentów, które mogą stanowić
potwierdzenie zgodności oferowanych elementów z DTR a jedynie wskazują, że maszyny,
urządzenia i instalacje eksploatuje się, konserwuje i naprawia w sposób określony
w dokumentacji techniczno-ruchowej.
Przepis art. 38 ust. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku o systemie zgodności art. 38 ust.
2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr 204
poz. 2087 ze zm.), który nadaje uprawnienia Prezesowi Wyższego Urzędu Górniczego do
kontroli spełniania przez wyroby wprowadzonych do obrotu wymagań zasadniczych,
w zakresie wyrobów przeznaczonych do stosowania w zakładach górniczych oraz
stanowisko Wyższego Urzędu Górniczego przywołane w treści odwołania dopuszczają
wprost stosowanie elementów lub podzespołów układów hydraulicznych pochodzących
także od innych producentów, o ile są one zgodne z dokumentacją techniczno – ruchową,
ale nie określają także dokumentów, jakie mają potwierdzać tą okoliczność i jednocześnie
nie zabraniają żądać kwestionowanej instrukcji użytkowania oferowanych części zamiennych
w danym typie obudowy – zgodnie z posiadanym certyfikatem.
Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, potwierdzeniem zgodności z DTR obudowy
zmechanizowanej jest wymagany postanowieniem pkt XVI pkt 3 zmodyfikowanej treści siwz -
Certyfikat zgodności właściwości oferowanych wyrobów z wymaganiami stosownych norm
i przepisów, wydany przez akredytowaną jednostkę certyfikującą/jednostkę notyfikowaną,
wskazujący zakres ich stosowania (Opinia jednostki certyfikującej). W ocenie składu
orzekającego Izby, zakres żądanych dokumentów zapewnia bezpieczeństwo wykonania i
funkcjonowania przedmiotu zamówienia.
Izba przychyla się do stanowiska składu orzekającego Izby, wyrażonego w wyroku
z dnia 19 grudnia 2008 roku (Sygn. akt KIO/UZP/1410/08), że żądanie dokumentów
pochodzących bezpośrednio od producenta jako dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych elementów z DTR obudowy stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej
konkurencji. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu również wykonawców, którzy złożą
inny niż pochodzący od producenta dokument (instrukcji użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy), jako działanie mające na celu zwiększenie
potencjalnej konkurencji, należy uznać za uzasadnione i zgodne z przepisami prawa.
Ponadto, jak wykazano powyżej kwestionowana instrukcja użytkowania oferowanych części
zamiennych w danym typie obudowy - zgodnie z posiadanym certyfikatem (opinią jednostki
certyfikującej) mieści się w katalogu wymaganych dokumentów, zaś bezpieczeństwo
eksploatacji obudowy zmechanizowanej z dostarczonymi elementami hydrauliki sterowniczej
i zespołami zostało zapewnione przez złożenie innych dokumentów, w tym w szczególności
certyfikatu zgodności oferowanych wyrobów, który ma wskazywać obok zgodności
z normami także zakres ich stosowania.
Biorąc pod uwagę, że zarzut naruszenia art. 25 ust. 2 oraz art. 38 ust. 4 ustawy pzp
nie znalazł potwierdzenia, orzeczono jak na wstępie w oparciu o art. 191 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić