KIO/UZP 1507/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 1507/08
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter:
Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-
714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu / protestów* z dnia
15.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
23.09.2008 r. zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Darmota 16-18, 40-022
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych
strzemion do katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.12.2010 r.”. Ogłoszenie ukazało się w Dz. U. UE Nr 2008/S 184-244304.
12.12.2008 r. zamawiający wezwał wykonawcę konsorcjum Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” Olga Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, Lisów do złożenia wyjaśnień treści dokumentów (opinii bankowej)
przez złożenie oświadczenia, że wykonawca posiadał w dniu 05.11.2008 r. środki finansowe
na łączną kwotę ok. 4 000 000 zł. śądanie złożenia wyjaśnień było złożone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
15.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł protest, gdyż zdaniem protestującego nie można żądać złożenia takiego
oświadczenia. Natomiast zamawiający żądając wyjaśnień nie sprecyzował czego dotyczą
jego wątpliwości.
Zamawiający, zdaniem protestującego, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp art. 26 ust. 4 w
związku z treścią pkt 6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacją i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Czynność zamawiającego jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna
z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji co do zadań nr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnień oferty potwierdzają w ostateczności spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na wyznaczony przez zamawiającego dzień tj. trzy dni od daty otrzymania
wezwania, zgodnego z art. 26 ust. 3 Pzp.
śądanie wybiega poza katalog dokumentów wymienionych rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dlatego
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp i jest sprzeczne z art. 26 ust. 4
Pzp.
17.12.2008 r. zamawiający oddalił protest.
Pismem z 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści dokumentów w postaci (opinii bankowych, złożonych jako
uzupełnienie do oferty przez oświadczenie, czy istotnie 5 listopada 2008 r. protestujący
posiadał środki finansowe na łączną kwotę ok. 4.000000 zł. Wątpliwości zamawiającego
wzbudziło złożeniem w celu wykazania zdolności finansowej protestującego czterech opinii
bankowych, z których każda została wydana w innym dniu i opiewała na zbliżoną kwotę.
Wzbudziło to podejrzenia zamawiającego, że protestujący nie był w posiadaniu wymaganej
przez zamawiającego kwoty.
W dniu 15 grudnia 2008 roku wezwane do wyjaśnień Konsorcjum wniosło protest na
powyższą czynność zamawiającego, twierdząc że narusza ona interes prawny
protestującego.
Nie wiadomo, dlaczego protestujący twierdzi, te wątpliwości zamawiającego budzą tylko
opinie bankowe z dnia 4 i 5 listopada 2008 r., nazywając je „dosłanymi dokumentami (na
marginesie: protestujący jakoby cytuje zamawiającego, przytacza sformułowania, które nie
pojawiły się w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2008 roku). Tymczasem wszystkie
cztery opinie bankowe zostały złożone jako uzupełnienie dokumentów na wezwanie
zamawiającego i wszystkie one budzą wątpliwości zamawiającego.
Odnosząc się do zasadności zarzutów protestu należy stwierdzić, że mimo lakonicznego
sformułowania wezwania do wyjaśnień, z jego treści wyraźnie wynika w czym tkwią
wątpliwości zamawiającego odnośnie przedstawionych opinii bankowych. Zgodnie z pkt 6.4
specyfikacji w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający żądał złożenia informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową Wykonawcy, w odniesieniu do części I-III, na które ofertę złożył
protestujący na kwotę nie mniejszą niż: dla Części I – 400.000 zł, dla Części II – 1.000.000
zł, dla Części III – 1.000.000 zł.
Jednocześnie, w przypadku, gdy wykonawca składał ofertę obejmującą kilka części
zamówienia, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa powinna
była wynosić co najmniej sumę wielkości wymaganych dla tych części, Oznaczało to, że w
przypadku składania oferty na części I-III, Wykonawca musiał wykazywać się posiadaniem
środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniej niż 2.400.000 zł. śadna z
przedstawionych opinii bankowych nie wskazuje, że protestujący w którymkolwiek momencie
posiadali środki finansowe w wysokości 2.400.000 zł łącznie. Każda z przedstawionych opinii
bankowych wskazywała bowiem na posiadanie środków finansowych w wysokości około
1.000.000 zł, przy czyni opinie zostały wystawiane w różnych dniach. Opinie miały
wykazywać, że łącznie konsorcjanci są w posiadaniu środków w wysokości wymaganej
przez zamawiającego. Zdaniem zamawiającego intencją wykonawcy było, aby zamawiający,
oceniając spełnianie warunku zdolności finansowej, zsumował kwoty widniejące na
zaświadczeniach bankowych i uznał je ze sumę, którą dysponują protestujący. Suma tych
kwot to około 4 mln zł, stąd żądanie zamawiającego, aby wykonawcy oświadczył, iż istotnie
w dniu wystawienia ostatniej opinii bankowej dysponowali taką kwotą. W przeciwnym
wypadku trudno mieć pewność, ze protestujący dysponowali również kwotą 2.400.000 zł.
Nie ma znaczenia, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane nie przewiduje oświadczenia, jakiego żądał
Zamawiający, ponieważ pismem z dnia 12 grudnia 2008 roku, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 4 Pzp żądał złożenia wyjaśnień, a nie uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia opinii bankowych zostało wystosowane już wcześniej, a ustawa
zakazuje ponownego wzywania do uzupełnienia tych samych dokumentów lub oświadczeń.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie „oświadczenie” należy rozumieć w świetle
śądania do złożenia wyjaśnień, jako wypowiedzenie się. Każde wyjaśnienia są pewnym
oświadczeniem wiedzy wypowiadającego się i w świetle art. 26 ust. 4 Pzp nie powinno
budzić wątpliwości protestujących, że zamawiającemu chodziło o pisemną wypowiedź
wykonawców, która pomogłaby mu rozstrzygnąć powstałe wątpliwości. Tok rozumowania
protestujących prowadziłby do błędnego wniosku, że żaden zamawiający nie może zwrócić
się do wykonawców o złożenie wyjaśnień, gdyż zawsze wyjaśnienia są złożeniem jakiegoś
oświadczenia przez wykonawcę.
Brak wyjaśnień i protest na tę czynność zamawiającego tym bardziej potwierdzają
wątpliwości zamawiającego odnośnie braku wymaganej zdolności finansowej
protestującego. Należy przy tym pamiętać, że na potwierdzenie tego warunku, wykonawcy
składali nie tyko opinie bankowe, lecz również oświadczenia z art. 22 Pzp. Zamawiający nie
kwestionuje prawdziwości ani rzetelności oświadczeń składanych przez banki ING oraz
Fortis, że w danym dniu, wskazanym w opinii, na koncie protestującego znajdowała się
wskazana kwota, lecz spełnienie warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej w
świetle złożonych opinii bankowych.
23.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł odwołanie.
Oprócz uzasadnienia analogicznego do uzasadnienia protestu odwołujący wniósł w
odwołaniu o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturami, które
przedstawi na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych ustnie oraz
dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 w
związku z treścią pkt 6.4 specyfikacji i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt
2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155). Ponadto odwołujący zarzucił, że czynność zamawiającego jako sprzeczna z zasa-
dami współżycia społecznego jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji do zadań nr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnień oferty formalnie potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że mimo formalnej
poprawności załączonych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, zawsze u
zamawiającego mogą się zrodzić wątpliwości do ich merytorycznej zgodności ze stanem
wykazywanym lub także do ich poprawności formalnej. Brak jest jakiegokolwiek
uregulowania prawnego regulującego w jakich okolicznościach mogą powstać u
zamawiającego wątpliwości oraz jakich dokumentów czy oświadczeń te wątpliwości mogą
dotyczyć. Dlatego należy stwierdzić, że niepewność do rzetelności dokumentów może się
pojawić u zamawiającego w każdym momencie postępowania i niepewność ta może
dotyczyć tak zespołu dokumentów jak i każdego pojedynczego dokumentu. Zamawiający
przeprowadzając postępowanie z należytą starannością musi wyjaśnić każdą okoliczność,
aby jego wybór najkorzystniejszej oferty był dokonany z wystarczającą dozą pewności, z
należytą starannością.
Należy stwierdzić, że wymaganie w treści nowego oświadczenia przez zamawiającego
pewnych sformułowań może być poczytane jako próba objaśnienia przez zamawiającego
czego dotyczą jego wątpliwości. Na pewno to sam wykonawca (odwołujący) będzie mógł
ostatecznie sformułować swoje oświadczenie, w którym może zastosować się do sugestii
zamawiającego. Zapewne oświadczenie zawierające wszystkie zasugerowane treści przez
zamawiającego będzie musiało rozwiać wątpliwości zamawiającego. Jednak zamawiający
nie ma prawa narzucić treści pisemnej wypowiedzi wykonawcy i dlatego odwołujący może
sporządzić oświadczenie zgodnie ze swoim oglądem rzeczywistości i zgodnie ze swoim
interesem.
Oświadczenie sporządzone na skutek żądania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp nie jest obligatoryjne, dotyczy to także wyjaśnienia złożonego ze względu na żądanie
zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie złożenia wyjaśnień nie może
spowodować automatycznego wykluczenie wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Jedynie
zamawiający będzie w takim przypadku podczas badania i oceny ofert mógł brać pod uwagę
dokumenty, które są w jego dyspozycji. Jednak takie zaniechanie złożenia oświadczenia czy
wyjaśnień bądź złożenie oświadczenia czy wyjaśnienia o treści innej niż sugerowana może
wpłynąć nawet na odrzucenie oferty. Jednak do tej czynności nie doszło i odwołanie nie jest
skierowane na takie zachowanie zamawiającego.
Zamawiający równo traktując wszystkich wykonawców musi mieć pewność, że złożyli
oni jednakowo rzetelnie wszystkie dokumenty i oświadczenia. W postępowaniu tylko
odwołujący złożył kilka dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W pozostałych
ofertach warunek ten był potwierdzany jednym dokumentem, dlatego zamawiający do tych
dokumentów nie powziął wątpliwości i nie zastosował procedur wyjaśniania ofert. Dlatego
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu jako
bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp podlega oddaleniu wobec braku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
i wobec braku dokonania przez zamawiający czynności udzielenia zamówienia.
Podobnie Izba oddala zarzut żądania w ramach wyjaśnień określonego oświadczenia,
które nie znajduje się w zestawieniu dokumentów w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zarzut ten podlega
oddaleniu, gdyż w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający odniósł się tylko do
złożonych dokumentów przez odwołującego, a nie żądał jakiś dokumentów czy oświadczeń
bez żadnego uzasadnienia. Wprost przeciwnie, zamawiający musi konkretyzować swoje
żądania wyjaśnień dokumentów czy oświadczeń do dokumentów faktycznie złożonych przez
wykonawcę.
Ponadto nie został w postępowaniu naruszony art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż żądanie
wyjaśnień zostało dostosowane do dokumentów, które złożył wykonawca, jako potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokumenty te nie muszą być określone w art. 25 ust. 1 Pzp, ale
muszą być złożone przez wykonawcę. I tak w badanym postępowaniu uczynił wykonawca.
Wobec tego nie miało miejsce naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp i odwołanie również w tym
zakresie podlega oddaleniu.
Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie mogłoby nastąpić przez zamawiającego
naruszenie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i dlatego zarzut w tym zakresie również
podlega oddaleniu.
Zamawiający również nie naruszył postanowienia pkt 6.4 specyfikacji, gdyż to sam
wykonawca przedstawił na potwierdzenie warunku tam sprecyzowanego informacje z
banków na sumę około 4 mln zł, mimo że zgodnie z przytoczonym postanowieniem
specyfikacji wystarczyło przedstawić informacje z banku o znajdowaniu się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na sumę nie mniejszą niż
tylko 2,4 mln zł. W rzeczywistości, jeżeli wykonawca (odwołujący) złoży wyjaśnienia do kwoty
nie mniejszej niż 2,4 mln zł, to zamawiający będzie musiał wziąć te wyjaśniania pod uwagę w
trakcie badania ofert, gdyż ta suma wynika z odpowiedniego zastosowania pkt 6.4
specyfikacji.
Wobec działań zamawiającego zgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
oraz postanowieniami specyfikacji nie zachodzi sprzeczność działań zamawiającego z
zasadami współżycia społecznego i dlatego zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kc również
podlega oddaleniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Izba nie przyznała kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w pełnej zawnioskowanej kwocie z uwagi na ww. przepis
rozporządzenia, ograniczający koszty do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 13 stycznia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Członkowie: Sylwester Kuchnio
Izabela Kuciak
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 09.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter:
Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-
714 Lisów, ul. Częstochowska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki
Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu / protestów* z dnia
15.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej
Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19;
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika;
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter: Olga Koza, Zakłada Metalowy KOZAMEX Zakład
Pracy Chronionej Zdzisław Koza, 42-714 Lisów, ul. Częstochowska 19.
U z a s a d n i e n i e
23.09.2008 r. zamawiający Katowicki Holding Węglowy S.A. ul. Darmota 16-18, 40-022
Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę nowych
strzemion do katowickiego Holdingu Węglowego S.A. w okresie od dnia zawarcia umowy do
dnia 31.12.2010 r.”. Ogłoszenie ukazało się w Dz. U. UE Nr 2008/S 184-244304.
12.12.2008 r. zamawiający wezwał wykonawcę konsorcjum Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Monter” Olga Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy
Chronionej Zdzisław Koza, Lisów do złożenia wyjaśnień treści dokumentów (opinii bankowej)
przez złożenie oświadczenia, że wykonawca posiadał w dniu 05.11.2008 r. środki finansowe
na łączną kwotę ok. 4 000 000 zł. śądanie złożenia wyjaśnień było złożone w trybie art. 26
ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej w skrócie „Pzp”.
15.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł protest, gdyż zdaniem protestującego nie można żądać złożenia takiego
oświadczenia. Natomiast zamawiający żądając wyjaśnień nie sprecyzował czego dotyczą
jego wątpliwości.
Zamawiający, zdaniem protestującego, naruszył art. 7 ust. 1 i 3 Pzp art. 26 ust. 4 w
związku z treścią pkt 6.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej
specyfikacją i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz. 1155).
Czynność zamawiającego jako sprzeczna z zasadami współżycia społecznego jest nieważna
z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji co do zadań nr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnień oferty potwierdzają w ostateczności spełnienie warunków udziału w
postępowaniu na wyznaczony przez zamawiającego dzień tj. trzy dni od daty otrzymania
wezwania, zgodnego z art. 26 ust. 3 Pzp.
śądanie wybiega poza katalog dokumentów wymienionych rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dlatego
stanowi naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp i jest sprzeczne z art. 26 ust. 4
Pzp.
17.12.2008 r. zamawiający oddalił protest.
Pismem z 12 grudnia 2008 r. zamawiający wezwał protestującego do wyjaśnienia w
trybie art. 26 ust. 4 Pzp treści dokumentów w postaci (opinii bankowych, złożonych jako
uzupełnienie do oferty przez oświadczenie, czy istotnie 5 listopada 2008 r. protestujący
posiadał środki finansowe na łączną kwotę ok. 4.000000 zł. Wątpliwości zamawiającego
wzbudziło złożeniem w celu wykazania zdolności finansowej protestującego czterech opinii
bankowych, z których każda została wydana w innym dniu i opiewała na zbliżoną kwotę.
Wzbudziło to podejrzenia zamawiającego, że protestujący nie był w posiadaniu wymaganej
przez zamawiającego kwoty.
W dniu 15 grudnia 2008 roku wezwane do wyjaśnień Konsorcjum wniosło protest na
powyższą czynność zamawiającego, twierdząc że narusza ona interes prawny
protestującego.
Nie wiadomo, dlaczego protestujący twierdzi, te wątpliwości zamawiającego budzą tylko
opinie bankowe z dnia 4 i 5 listopada 2008 r., nazywając je „dosłanymi dokumentami (na
marginesie: protestujący jakoby cytuje zamawiającego, przytacza sformułowania, które nie
pojawiły się w wezwaniu do wyjaśnień z dnia 12 grudnia 2008 roku). Tymczasem wszystkie
cztery opinie bankowe zostały złożone jako uzupełnienie dokumentów na wezwanie
zamawiającego i wszystkie one budzą wątpliwości zamawiającego.
Odnosząc się do zasadności zarzutów protestu należy stwierdzić, że mimo lakonicznego
sformułowania wezwania do wyjaśnień, z jego treści wyraźnie wynika w czym tkwią
wątpliwości zamawiającego odnośnie przedstawionych opinii bankowych. Zgodnie z pkt 6.4
specyfikacji w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający żądał złożenia informacji
banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada
rachunek bankowy, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub
zdolność kredytową Wykonawcy, w odniesieniu do części I-III, na które ofertę złożył
protestujący na kwotę nie mniejszą niż: dla Części I – 400.000 zł, dla Części II – 1.000.000
zł, dla Części III – 1.000.000 zł.
Jednocześnie, w przypadku, gdy wykonawca składał ofertę obejmującą kilka części
zamówienia, wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa powinna
była wynosić co najmniej sumę wielkości wymaganych dla tych części, Oznaczało to, że w
przypadku składania oferty na części I-III, Wykonawca musiał wykazywać się posiadaniem
środków finansowych lub zdolnością kredytową na kwotę nie mniej niż 2.400.000 zł. śadna z
przedstawionych opinii bankowych nie wskazuje, że protestujący w którymkolwiek momencie
posiadali środki finansowe w wysokości 2.400.000 zł łącznie. Każda z przedstawionych opinii
bankowych wskazywała bowiem na posiadanie środków finansowych w wysokości około
1.000.000 zł, przy czyni opinie zostały wystawiane w różnych dniach. Opinie miały
wykazywać, że łącznie konsorcjanci są w posiadaniu środków w wysokości wymaganej
przez zamawiającego. Zdaniem zamawiającego intencją wykonawcy było, aby zamawiający,
oceniając spełnianie warunku zdolności finansowej, zsumował kwoty widniejące na
zaświadczeniach bankowych i uznał je ze sumę, którą dysponują protestujący. Suma tych
kwot to około 4 mln zł, stąd żądanie zamawiającego, aby wykonawcy oświadczył, iż istotnie
w dniu wystawienia ostatniej opinii bankowej dysponowali taką kwotą. W przeciwnym
wypadku trudno mieć pewność, ze protestujący dysponowali również kwotą 2.400.000 zł.
Nie ma znaczenia, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane nie przewiduje oświadczenia, jakiego żądał
Zamawiający, ponieważ pismem z dnia 12 grudnia 2008 roku, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 4 Pzp żądał złożenia wyjaśnień, a nie uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów.
Wezwanie do uzupełnienia opinii bankowych zostało wystosowane już wcześniej, a ustawa
zakazuje ponownego wzywania do uzupełnienia tych samych dokumentów lub oświadczeń.
Użyte przez zamawiającego sformułowanie „oświadczenie” należy rozumieć w świetle
śądania do złożenia wyjaśnień, jako wypowiedzenie się. Każde wyjaśnienia są pewnym
oświadczeniem wiedzy wypowiadającego się i w świetle art. 26 ust. 4 Pzp nie powinno
budzić wątpliwości protestujących, że zamawiającemu chodziło o pisemną wypowiedź
wykonawców, która pomogłaby mu rozstrzygnąć powstałe wątpliwości. Tok rozumowania
protestujących prowadziłby do błędnego wniosku, że żaden zamawiający nie może zwrócić
się do wykonawców o złożenie wyjaśnień, gdyż zawsze wyjaśnienia są złożeniem jakiegoś
oświadczenia przez wykonawcę.
Brak wyjaśnień i protest na tę czynność zamawiającego tym bardziej potwierdzają
wątpliwości zamawiającego odnośnie braku wymaganej zdolności finansowej
protestującego. Należy przy tym pamiętać, że na potwierdzenie tego warunku, wykonawcy
składali nie tyko opinie bankowe, lecz również oświadczenia z art. 22 Pzp. Zamawiający nie
kwestionuje prawdziwości ani rzetelności oświadczeń składanych przez banki ING oraz
Fortis, że w danym dniu, wskazanym w opinii, na koncie protestującego znajdowała się
wskazana kwota, lecz spełnienie warunku posiadania odpowiedniej zdolności finansowej w
świetle złożonych opinii bankowych.
23.12.2008 r. wykonawca konsorcjum Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Monter” Olga
Koza, Lisów i Zakład Metalowy KOZAMEX Zakład Pracy Chronionej Zdzisław Koza, Lisów
wniósł odwołanie.
Oprócz uzasadnienia analogicznego do uzasadnienia protestu odwołujący wniósł w
odwołaniu o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturami, które
przedstawi na rozprawie.
Na podstawie dokumentacji, stanowisk stron przedstawionych ustnie oraz
dowodów pisemnych złożonych przez strony podczas rozprawy – skład orzekający
Izby ustalił i zważył co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i podlega
oddaleniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 26 ust. 4 w
związku z treścią pkt 6.4 specyfikacji i w związku z art. 25 ust. 1 Pzp oraz art. 138c ust. 1 pkt
2 Pzp i § 1 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 oraz z 2008 r. Nr 188, poz.
1155). Ponadto odwołujący zarzucił, że czynność zamawiającego jako sprzeczna z zasa-
dami współżycia społecznego jest nieważna z mocy prawa na podstawie art. 58 § 1 i 2 Kc.
Załączone do oferty dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie pkt 6.4 specyfikacji do zadań nr I-III oraz dokumenty dosłane w
ramach uzupełnień oferty formalnie potwierdzają spełnienie warunków udziału w
postępowaniu znajdowania się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. Jednak Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że mimo formalnej
poprawności załączonych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, zawsze u
zamawiającego mogą się zrodzić wątpliwości do ich merytorycznej zgodności ze stanem
wykazywanym lub także do ich poprawności formalnej. Brak jest jakiegokolwiek
uregulowania prawnego regulującego w jakich okolicznościach mogą powstać u
zamawiającego wątpliwości oraz jakich dokumentów czy oświadczeń te wątpliwości mogą
dotyczyć. Dlatego należy stwierdzić, że niepewność do rzetelności dokumentów może się
pojawić u zamawiającego w każdym momencie postępowania i niepewność ta może
dotyczyć tak zespołu dokumentów jak i każdego pojedynczego dokumentu. Zamawiający
przeprowadzając postępowanie z należytą starannością musi wyjaśnić każdą okoliczność,
aby jego wybór najkorzystniejszej oferty był dokonany z wystarczającą dozą pewności, z
należytą starannością.
Należy stwierdzić, że wymaganie w treści nowego oświadczenia przez zamawiającego
pewnych sformułowań może być poczytane jako próba objaśnienia przez zamawiającego
czego dotyczą jego wątpliwości. Na pewno to sam wykonawca (odwołujący) będzie mógł
ostatecznie sformułować swoje oświadczenie, w którym może zastosować się do sugestii
zamawiającego. Zapewne oświadczenie zawierające wszystkie zasugerowane treści przez
zamawiającego będzie musiało rozwiać wątpliwości zamawiającego. Jednak zamawiający
nie ma prawa narzucić treści pisemnej wypowiedzi wykonawcy i dlatego odwołujący może
sporządzić oświadczenie zgodnie ze swoim oglądem rzeczywistości i zgodnie ze swoim
interesem.
Oświadczenie sporządzone na skutek żądania zamawiającego zgodnie z art. 26 ust. 4
Pzp nie jest obligatoryjne, dotyczy to także wyjaśnienia złożonego ze względu na żądanie
zamawiającego zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp. Zaniechanie złożenia wyjaśnień nie może
spowodować automatycznego wykluczenie wykonawcy lub odrzucenia jego oferty. Jedynie
zamawiający będzie w takim przypadku podczas badania i oceny ofert mógł brać pod uwagę
dokumenty, które są w jego dyspozycji. Jednak takie zaniechanie złożenia oświadczenia czy
wyjaśnień bądź złożenie oświadczenia czy wyjaśnienia o treści innej niż sugerowana może
wpłynąć nawet na odrzucenie oferty. Jednak do tej czynności nie doszło i odwołanie nie jest
skierowane na takie zachowanie zamawiającego.
Zamawiający równo traktując wszystkich wykonawców musi mieć pewność, że złożyli
oni jednakowo rzetelnie wszystkie dokumenty i oświadczenia. W postępowaniu tylko
odwołujący złożył kilka dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku znajdowania się w
sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. W pozostałych
ofertach warunek ten był potwierdzany jednym dokumentem, dlatego zamawiający do tych
dokumentów nie powziął wątpliwości i nie zastosował procedur wyjaśniania ofert. Dlatego
zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp podlega oddaleniu jako
bezzasadny.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp podlega oddaleniu wobec braku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
i wobec braku dokonania przez zamawiający czynności udzielenia zamówienia.
Podobnie Izba oddala zarzut żądania w ramach wyjaśnień określonego oświadczenia,
które nie znajduje się w zestawieniu dokumentów w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów
z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Zarzut ten podlega
oddaleniu, gdyż w okolicznościach faktycznych sprawy zamawiający odniósł się tylko do
złożonych dokumentów przez odwołującego, a nie żądał jakiś dokumentów czy oświadczeń
bez żadnego uzasadnienia. Wprost przeciwnie, zamawiający musi konkretyzować swoje
żądania wyjaśnień dokumentów czy oświadczeń do dokumentów faktycznie złożonych przez
wykonawcę.
Ponadto nie został w postępowaniu naruszony art. 26 ust. 4 Pzp, gdyż żądanie
wyjaśnień zostało dostosowane do dokumentów, które złożył wykonawca, jako potwierdzenie
spełnienia warunków. Dokumenty te nie muszą być określone w art. 25 ust. 1 Pzp, ale
muszą być złożone przez wykonawcę. I tak w badanym postępowaniu uczynił wykonawca.
Wobec tego nie miało miejsce naruszenia art. 25 ust. 1 Pzp i odwołanie również w tym
zakresie podlega oddaleniu.
Zamawiający nie wykazał w jakim zakresie mogłoby nastąpić przez zamawiającego
naruszenie przepisu art. 138c ust. 1 pkt 2 Pzp i dlatego zarzut w tym zakresie również
podlega oddaleniu.
Zamawiający również nie naruszył postanowienia pkt 6.4 specyfikacji, gdyż to sam
wykonawca przedstawił na potwierdzenie warunku tam sprecyzowanego informacje z
banków na sumę około 4 mln zł, mimo że zgodnie z przytoczonym postanowieniem
specyfikacji wystarczyło przedstawić informacje z banku o znajdowaniu się w sytuacji
ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia na sumę nie mniejszą niż
tylko 2,4 mln zł. W rzeczywistości, jeżeli wykonawca (odwołujący) złoży wyjaśnienia do kwoty
nie mniejszej niż 2,4 mln zł, to zamawiający będzie musiał wziąć te wyjaśniania pod uwagę w
trakcie badania ofert, gdyż ta suma wynika z odpowiedniego zastosowania pkt 6.4
specyfikacji.
Wobec działań zamawiającego zgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych, przytaczanego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
oraz postanowieniami specyfikacji nie zachodzi sprzeczność działań zamawiającego z
zasadami współżycia społecznego i dlatego zarzut naruszenia art. 58 § 1 i 2 Kc również
podlega oddaleniu.
Reasumując, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty uczestników postępowania
odwoławczego w wysokości 3600 zł na podstawie kopii faktury złożonej do akt sprawy,
zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886
oraz z 2008 r. Nr 182, poz. 1122). Izba nie przyznała kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego w pełnej zawnioskowanej kwocie z uwagi na ww. przepis
rozporządzenia, ograniczający koszty do kwoty 3 600 zł.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na
niniejszy wyrok/postanowienie* – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w
Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić