KIO/UZP 60/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 60/09
WYROK
z dnia 28 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 27.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wojciecha Gawła prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą WGB Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka,
ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowe
Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350
Węgierska Górka, ul. Zielona 62 protestu / protestów* z dnia 22.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie wykluczenia Wojciecha Gawła - WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie ponownej
oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe
– Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350 Węgierska Górka, ul. Zielona 62
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Państwowe Gospodarstwo
Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350
Węgierska Górka, ul. Zielona 62 na rzecz Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Państwowe Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Węgierska Górka, ul. Zielona 62, 34-350 Węgierska Górka – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są prace z zakresu zagospodarowania, hodowli, ochrony lasu, pozyskania i
zrywki na 2009 rok.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 208-276439.
Pismem z dnia 22 grudnia 2008 roku złożonym do Zamawiającego w dniu 22 grudnia
2008 roku Pan Wojciech Gaweł, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WGB”
Firma Usługowo – Handlowa Wojciech Gaweł, ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350
Węgierska Górka, zwany dalej „Odwołującym” złożył protest do na czynność
Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu go z postępowania w zakresie części nr 3
przedmiotu zamówienia, tj. leśnictwa Boracza, o której powziął wiadomość w dniu 16 grudnia
2008 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 10 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy - Pzp poprzez nie uznanie złożonych stosownie do zapisów
określonych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy - Pzp w zw. z art. 6 kc, polegające na
niewykazaniu przesłanek uzasadniających wykluczenie protestującego z postępowania
oraz
c) naruszenie art. 92 ustawy – Pzp poprzez niezawiadomienie protestującego o
wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 oraz niezawiadomienie
protestującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 15,
a także:
d) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców,
e) naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy - Pzp przez redakcję warunków udziału w
postępowaniu w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 ustawy,
f) naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy – Pzp przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania przetargowego w zakresie części 3 Zamówienia,
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 3 Zamówienia,
3. Dokonanie ponownego wyboru wykonawcy stosownie do kryteriów określonych w
SIWZ z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie części 3 Zamówienia,
lub ewentualnie o:
4. unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w wyniku rozpatrzenia
przez zamawiającego, czy brak jednoznacznych i szczegółowych zapisów w SIWZ
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy – Pzp nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż w dniu 16 grudnia 2008 r. został
poinformowany, iż został wykluczony z postępowania przetargowego na usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2009 r. w części 3 z powodu nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w zw. z art. 22 ust. 1, pkt 1 i 2.
W ocenie Odwołującego pismo z dnia 16 grudnia 2008 r. informujące o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania przetargowego nie spełnia przesłanek art. 24 ust. 3 i 4 ustawy -
Pzp. Przepis art. 24 ust. 3 ustawy – Pzp nakazuje zawiadomić wykonawców o ich
wykluczeniu z postępowania i określa, że zawiadomienie to ma obowiązkowo zawierać
uzasadnienie faktyczne i prawne W piśmie przywołana jest podstawa prawna, brak jest
uzasadnienia faktycznego oraz informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy wykluczonego. W
piśmie wymieniono co prawda dokumenty określone w punkcie 9 ppkt 1,2 i 4 SIWZ, jednak
zamawiający nie wskazał, jakie zastrzeżenia posiada w odniesieniu do tych dokumentów,
których dokumentów ewentualnie brakuje, bądź które są niekompletne.
Zdaniem Odwołującego ciężar dowodu istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy – Pzp spoczywa na Zamawiającym, stosownie do
art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, iż w treści SIWZ w punkcie 8 (str. 3) Zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
W podpunkcie 1 Zamawiający określił, że w zakresie zadań 1 -13 osoby, które będą
wykonywać zadanie z zakresu pozyskiwania drewna musza posiadać uprawnienia pilarza.
Zarówno w punkcie 8 jak i w punkcie 9 (str. 5 SIWZ), który to punkt opisuje dokumenty
konieczne do przedłożenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymienionych w
punkcie 8, zamawiający nie określił minimalnej, wymaganej liczby pracowników
posiadających uprawnienia pilarza. Mając na uwadze charakter zamówienia obejmującego
wykonanie usługi sukcesywnie, na podstawie odrębnych zleceń (§ 3 punkt 3 wzoru umowy)
w okresie pełnego roku kalendarzowego w treści SIWZ ani w umowie nie określono
harmonogramu rzeczowo-finansowego poszczególnych zleceń. Tak więc na etapie składania
ofert brak jest informacji o okresach i odpowiednich do tego wymaganiach minimalnych ilości
pracowników posiadających uprawnienia pilarza, nie można więc wykluczyć, że mogą
zaistnieć sytuacje, gdy tę samą pilarkę spalinową może obsługiwać kilku pracowników
posiadających oczywiście wymagane uprawnienia do jej obsługi: Nie można również
wykluczyć sytuacji, że jeden pracownik może w określonym czasie (nie jednocześnie)
obsługiwać kilka pilarek. Potwierdza to wynikający z SIWZ fakt, pomimo iż zamawiający
określił dla poszczególnych części zamówienia minimalne wymagane ilości sprzętu (punkt8
ppkt.3 str. 3 i 4 SIWZ) to nie zaznaczył i nie oznacza to, że powinien każdej jednostce
sprzętu przypisać przynajmniej 1 pracownik~ posiadającego odpowiednie uprawnienia.
Pracownicy wykonujący tego typu usługi zatrudnieni w firmie "WGB" Firma Usługowo-
Handlowa Wojciech Gaweł posiadają uprawnienia i przeszkolenia do pracy na różnych
jednostkach sprzętowych, a wykorzystują to w zależności od potrzeby sytuacji. W treści
punktu 9 ust. 4 (str. 6 SIWZ) oraz odpowiednio w załączniku nr 7 Zamawiający nie określił
minimalnej ilości pracowników posiadających uprawnienia pilarza. W związku z powyższym
załącznik nr 7 jest złożony stosownie do treści SIWZ, a uznanie, że wykonawca nie spełnia
warunków zamówienia w tym zakresie jest bezpodstawne i nie zasadne.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w treści SIWZ w punkcie 8 ppkt 2 (str. 3)
Zamawiający określił, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają
niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie 3 ostatnich lat wykonali co najmniej 3
zamówienia o "podobnym charakterze" w sposób należyty. Zamawiający nie zdefiniował
pojęcia: "o podobnym charakterze". A pojęcie to jest odmienne od np. pojęć: tożsame, takie
same, podobne lub zbliżone. Zamawiający nie określił również minimalnej wartości
indywidualnej bądź łącznej wymaganych podobnych zadań. Co prawda w załączniku nr 5
(pkt 9 ppkt 2 SIWZ str. 5) żądał wykazu wykonanych usług z podaniem m.in. ich wartości, ale
w załączniku tym brak było dookreślenia "o podobnym charakterze" oraz nie wskazano
wartości minimalnej dla wymienionych usług jakie będzie brał pod uwagę Zamawiający w
kwalifikacji wykonawcy. W związku z powyższym załącznik nr 5 jest złożony stosownie do
treści SIWZ. Na tej podstawie nieprawnym i nieuzasadnionym jest twierdzenie
Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ. Zarówno w
dokumentacji przetargowej, jak i w piśmie z dnia 16 grudnia 2008 r. Zamawiający nie
wskazał, jaka wartość przedstawionych w załączniku nr 5 zadań "kwalifikuje" wykonawcę do
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności stanowią podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w punkcie 8 ppkt 3 (str. 3 SIWZ) Zamawiający
określił, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „posiadają” niezbędny
potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj. minimum posiadają
następującą ilość narzędzi i urządzeń. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest sprzeczny z
obowiązującą treścią art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy, w którym ustawodawca uprawnił do
ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz „dysponują” potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zapis ten nie został
oprotestowany po opublikowaniu SIWZ, gdyż Odwołujący uznał, że nie zwalnia to
Zamawiającego ze znajomości prawa, w myśl znanej od czasów prawa rzymskiego zasady:
"ignorantia iuris nocet". Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp nie można
wymagać, aby wykonawca posiadał potencjał techniczny. W związku z tym, że art. 336 K.c.
precyzyjnie definiuje w przedmiotowym zakresie wyraz posiadanie, Zamawiający nie może
posługiwać się innymi definicjami. W ocenie Odwołującego postawienie warunku
odbiegającego od unormowanego ustawowo w art. 22 ust. 1 pkt 1.4 ustawy - Pzp jest
sprzeczne z przepisami ustawy i postępowanie obarczone takim błędem winno podlegać
unieważnieniu.
Z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie doprecyzował, jakie warunki muszą spełniać
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie mógł wykluczyć
Odwołującego z postępowania wobec nie spełniania przez niego tychże warunków. Zdaniem
Odwołującego wykluczenie go na podstawie nie opisanych szczegółowo i jednoznacznie w
SIWZ warunków udziału stanowi pogwałcenie fundamentalnej zasady równości w
zamówieniach publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż zaskakującym w jego ocenie jest wykluczenie go z
postępowania przetargowego. Z uzasadnienia pisma z dnia 16 grudnia 2008 r. wynika, iż
wykluczenie to miało miejsce jedynie w zakresie części 3, przy jednoczesnym wyborze jego
oferty za najkorzystniejszą w zakresie części nr 15. Odwołujący wskazał, iż w zakresie obu
czynności przedłożył jako załączniki do oferty identyczne w treści wymagane w SIWZ
dokumenty oraz wykazy zrealizowanych dotychczas zamówień, osób, za pomocą których
będzie wykonywać zamówienie.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego także naruszenie art. 92 ustawy –
Pzp poprzez niezawiadomienie go o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3
oraz niezawiadomienie go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr
15. Odwołujący wskazuje, iż decyzja o wykluczeniu wykonawcy bądź odrzuceniu oferty może
być podjęta w każdym czasie, jako rezultat zakończenia oceny poszczególnych ofert, czym
innym zaś jest uzewnętrznienie tej decyzji poprzez zawiadomienie o tym fakcie
wykonawców. Ustawa – Prawo zamówień publicznych wiąże fakt zawiadomienia z
początkiem liczenia terminów na złożenie środków odwoławczych. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy – Pzp, poprzez zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy,
mając na względzie wymóg "równoczesności" w nich opisany, zasadnym jest domniemanie,
że Zamawiający w tej dacie winien podjąć decyzję o ewentualnym wykluczeniu (odrzuceniu)
pozostałych ofert i o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tylko poprzez jednoczesne
zawiadomienie o wykluczeniu, odrzuceniu i wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
jest w stanie wypełnić ustawowy obowiązek jednoczesnego rozpatrzenia protestów
określony w art. 183 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie ma swobody w dokonywaniu czynności
wyboru, odrzucenia i wykluczenia wykonawców w zależności od sposobu i ekonomiki
prowadzonego postępowania. Przepis art. 92 ustawy – Pzp obliguje Zamawiającego do
jednoczesnego powiadamiania wykonawców po wyborze oferty o wyborze najkorzystniejszej
oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia -jeżeli postępowanie prowadzone jest
m.in. w trybie przetargu nieograniczonego. Brak zawiadomienia wykonawcy wykluczonego z
postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, należy zatem traktować jako naruszenie
art. 92 ustawy – Pzp. Wykonawca, który został wykluczony z postępowania powinien być
traktowany przez Zamawiającego jako uczestnik postępowania do czasu skutecznego
rozstrzygnięcia ewentualnego protestu dotyczącego jego wykluczenia.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 92 ustawy – Pzp
także poprzez nie zawiadomienie go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie
części 15.
Odwołujący, uzasadniając wskazane zarzuty, powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, zespołów arbitrów, sądów powszechnych, a także na opinie doktryny.
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający rozstrzygnął protest
Odwołującego w ten sposób, że protest uwzględnił w zakresie zarzutów obejmujących
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp w zw. z art. 6 K.c., polegające na nie
wykazaniu przesłanek uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz
naruszenie art. 92 ustawy – Pzp poprzez nie zawiadomienie Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 oraz nie zawiadomienie Odwołującego o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 15.
Zamawiający oddalił zaś protest w zakresie:
- naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 oraz art.
36 ust. 1 pkt. 5 ustawy – Pzp (tj. nie uznania złożonych stosownie do zapisów określonych w
SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu)
albowiem wszystkie złożone przez niego dokumenty także po wezwaniu o uzupełnienie
zostały przez Zamawiającego przyjęte, uznane i ocenione
- naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców albowiem
zamawiający ustalił jednakowe warunki dla wszystkich oferentów. Ponadto w zakresie
potwierdzenia przez wykonawcę posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i personalnym ustalił warunki w pełni zgodne z paragrafem l ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
- naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp przez redakcję warunków udziału w
postępowaniu w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 ustawy oraz naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia
uczciwa konkurencję, ponieważ zarzuty uczestnika dotyczą treści SIWZ. Zgodnie zaś z art.
180 ust. 3 protest w tym zakresie mógł być wniesiony w terminie do 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tj. do dnia
10.11.2008r.). Ponieważ wymienione zarzuty zostały zgłoszone po tym terminie (tj.
23.12.2008r.) Zamawiający nie wziął ich pod uwagę.
Jednocześnie zamawiający postanowił powtórzyć następujące oprotestowane
czynności: -Badanie ofert -Ocena ofert -Wybór wykonawcy.
Pismo zawierające rozstrzygnięcie protestu Odwołujący otrzymał w dniu 6 stycznia
2009 roku.
W dniu 14 stycznia 2009 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu Odwołujący podniósł, iż w piśmie z dnia 29.12.2008 r Zamawiający
poinformował, że uwzględnił protest, ale dotyczy to tylko żądania 2, które stanowi
bezpośrednią konsekwencję uwzględnienia żądania 1 Odwołującego. Zamawiający nie
unieważnił decyzji o wykluczeniu (żądanie 1) i nie poinformował, czy powtórzenia badania,
oceny i wyboru wykonawcy dokona z udziałem oferty odwołującego (żądanie 3).
Zamawiający ponadto nie zwrócił uwagi, że protest nie dotyczył "czynności badania i oceny
ofert" lecz wykonawca złożył protest wobec czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu z postępowania przetargowego.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumenty wskazane w proteście i wniósł o:
1) Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania przetargowego
firmy: "WGB" Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł w zakresie części 3
Zamówienia,
2) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 3 Zamówienia,
3) Dokonania ponownego wyboru wykonawcy stosownie do kryteriów określonych w
SIWZ z uwzględnieniem oferty "WGB" Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł w
zakresie części 3 Zamówienia,
ewentualnie o:
4) Unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w wyniku rozpatrzenia
przez zamawiającego, czy brak jednoznacznych i szczegółowych zapisów w SIWZ
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp nie stanowi wady uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W piśmie z dnia 15 stycznia 2009 roku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego, odwołanie jest nieuzasadnione zarówno z przyczyn formalnych jak
i merytorycznych.
Zdaniem Zamawiającego, jest rzeczą oczywistą, że wykluczenie oferenta z
postępowania następuje po zbadaniu jego oferty. Skoro zatem Zamawiający uwzględniając
protest, postanowił powtórzyć m. in. badanie złożonych ofert, to oznaczało to także ponowne
zbadanie, czy Odwołujący się spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zatem
oznaczało unieważnienie oprotestowanego wykluczenia.
Stanowisko Zamawiającego potwierdzają także w całej rozciągłości zapisy ustawy
Prawo zamówień publicznych. I tak w art. 92 ustawy – Pzp określono, że Zamawiający
zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty, informując m. in. o wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego wraz
z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, co następuje niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a więc już po badaniu i ocenie ofert. Wcześniejszego etapu
wykluczenia z postępowania oraz wykluczenia w innych trybach niż przetarg nieograniczony,
dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który w takich przypadkach nakazuje Zamawiającemu
odrzucić ofertę.
Nadto Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowej sprawie oferta Odwołującego się
nie została odrzucona, a zatem brała udział w powtórzonych przez Zamawiającego etapach
postępowania, tj. w ponownym badaniu ofert.
Uwzględniając protest i decydując o powtórzeniu m. in. badania ofert, które w
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego obejmuje również badanie przesłanek
wykluczenia wykonawcy z dalszego postępowania, Zamawiający uwzględnił jedno z
alternatywnych żądań zawartych w proteście -w całości.
W ocenie Zamawiającego nie ma zatem racji Odwołujący, twierdząc, że Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 29 grudnia 2008r., nie rozstrzygnął wszystkich jego żądań,
w tym nie uwzględnił jego żądania unieważnienia czynności obejmującej wykluczenie z
dalszego postępowania. Tym samym Zamawiający nie dopuścił się obrazy art. 183 ust. 4 i
ust. 5 pkt 2 Pzp, który to zarzut stanowi wskazaną na wstępie podstawę odwołania.
Ponadto Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Węgierska Górka, podzielonych na 15 części. Zamawiający dopuścił
możliwość składania przez wykonawców po jednej ofercie na każdą część zamówienia.
Zgodnie z pkt. 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatytułowanym „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, o zamówienie dla części nr 3 – leśnictwa Boracza, mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania czynności związanych z przedmiotem
zamówienia, tj. na części zadania 1 – 13 osoby, które będą wykonywać zadanie z zakresu
pozyskania drewna, muszą posiadać uprawnienia pilarza;
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania zamówienia, tj. w okresie
ostatnich 3 lat wykonali co najmniej 3 zamówienia o podobnym charakterze w sposób
należyty;
3) posiadają niezbędny potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj.
minimum posiadają niezbędny potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj.
minimum posiadają następującą ilość narzędzi i urządzeń własnych lub cudzych:
- 15 sztuk pilarek spalinowych
- 4 sztuki ciągników przystosowanych do zrywki
- 10 sztuk koni zrywkowych.
Stosownie do pkt. 9 specyfikacji wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia
warunków wymienionych w pkt. 8, obowiązani byli złożyć:
1) dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienie, posiadają
wymagane uprawnienia, tj. uprawnienia pilarza
2) wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie (np. referencje, protokoły odbioru)
3) wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakie posiada
wykonawca
4) wykaz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności
a także dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy stosownie do
art. 24 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołujący do złożonej przez siebie oferty załączył wykaz osób i podmiotów, które
będą wykonywać zamówienia lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, z którego
wynika, oraz zaświadczenia o posiadaniu uprawnień pilarza. Z dokumentów tych wynika, że
uprawnienia pilarza posiadają dwie osoby.
Odwołujący przedstawił również wykaz zamówień zrealizowanych w ciągu 3 lat
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narządzi i urządzeń
oraz inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego się z postępowania w zakresie części 3. W
uzasadnieniu wskazał, iż wykluczenie spowodowane jest nie spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1 i 2, a w szczególności:
- dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, tj. uprawnienia pilarza
- wykaz wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie (np. referencje, protokoły odbioru)
- wykaz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności.
Z oświadczeń Zamawiającego złożonych na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 roku
wynika, iż w jego ocenie wykonawca realizujący zamówienie winien dysponować co najmniej
30 pracownikami posiadającymi uprawnienia pilarza.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł protest do Zamawiającego, a
następnie – odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania skutkuje bowiem
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy –
Pzp.
Istotnym dla niniejszej sprawy jest fakt, że Zamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, nie sprecyzował
minimalnej wymagań zarówno co do ilości pracowników posiadających uprawnienia pilarza,
jak również co do ilości i wartości zrealizowanych przez wykonawców zamówień „o
podobnym charakterze”.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawierać opis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Zamawiający obowiązany jest też do podania sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków powinna być
dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty
powinien złożyć wykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W tym zakresie
zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc żądać jedynie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, skorelowanych
z postawionymi warunkami.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu i nie podlega modyfikacji w toku postępowania.
W niniejszym przypadku Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określił warunki udziału w postaci m. in. wymogu posiadania uprawnień pilarza przez osoby,
które będą wykonywać zadanie z zakresu pozyskania drewna, wykonania w sposób należyty
co najmniej 3 zamówień o podobnym charakterze oraz posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego, tj. 15 sztuk pilarek spalinowych, 4 sztuk ciągników przystosowanych do
zrywki, 10 sztuk koni zrywkowych. Ocena, czy dany wykonawca spełnia powyższe warunki,
następować miała na podstawie złożonych wykazów.
Analiza treści dokumentów złożonych w toku postępowania przez Odwołującego się
pozwala na wniosek, iż spełnił on warunki opisane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego polegające na uznaniu, iż Odwołujący się
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, należy uznać za nieuprawnione.
Zamawiający nie określił bowiem w specyfikacji minimalnej wymaganej ilości pilarzy, nie
sprecyzował również, co rozumie pod pojęciem „zamówienia podobne”. W ocenie Izby brak
sprecyzowania warunków nie może oznaczać uznaniowego sposobu oceny jego spełniania.
Faktycznych powodów wykluczenia Odwołującego się z postępowania nie ma również w
piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku. Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego się zawarte w
rzeczonym piśmie ogranicza się jedynie do stwierdzenia, jakich warunków nie spełnił
Odwołujący się w ocenie Zamawiającego. Brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował
się Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków. W ocenie Izby, treść pisma nie
wyczerpuje obowiązku wskazania podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego się, który
ma prawo do rzetelnej informacji, w jakim zakresie przedłożone przez niego dokumenty i/lub
oświadczenia nie zostały uznane przez Zamawiającego za odpowiadające wymaganiom
SIWZ. Informacja powyższa ma istotne znaczenie w kontekście korzystania ze środków
ochrony prawnej.
O tym, że zdaniem Zamawiającego, zatrudnianie co najmniej 30 pilarzy stanowi o
spełnieniu warunku uczestnictwa w postępowaniu, Odwołujący się powziął wiadomość
dopiero podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba uznała, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania.
W świetle powyższego, Izba nie stwierdziła okoliczności, które stanowiłyby podstawę
do wykluczenia Odwołującego się z postępowania. Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący
się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8 SIWZ.
Nadto Izba stwierdziła, iż subiektywna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
bez wskazania sposobu dokonywania takiej oceny, stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 3 i 4, art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art.. 7 ust. 1 ustawy – Pzp należało tym samym uznać za uzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy – Pzp poprzez nie zawiadomienie Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 3. W myśl art. 92 ust. 1 ustawy – Pzp Zamawiający obowiązany jest
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę (firmę), siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz uzasadnienie jej
wyboru. Analiza przepisu pozwala na wniosek, iż chodzi tu o wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, czyli również tych, których wykluczono z postępowania oraz tych, których oferty
zostały odrzucone. Zaniechanie zawiadomienia Odwołującego się o wyborze
najkorzystniejszej oferty należy uznać za naruszenie przepisu art. 92 ust.1 pkt ustawy – Pzp.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ustawy – Pzp poprzez
nie zawiadomienie Odwołującego się o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w
zakresie części 15. Odwołujący się złożył bowiem odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
złożonego przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2009 roku” – dla
części 3 – leśnictwa Boracza. śądania Odwołującego się zawarte w odwołaniu również
odnoszą się wyłącznie do części 3 zamówienia. Nawet jeśli Zamawiający zaniechał
zawiadomienia Odwołującego się o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 15,
nie miało to wpływu na postępowanie z zakresu części 3 zamówienia.
Konkludując, Izba stwierdza, iż w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy – Pzp,
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykluczenie
Odwołującego się uniemożliwiło bowiem merytoryczną ocenę jego oferty, która z uwagi na
przyjęte kryterium oceny ofert (cena – 100%) mogłaby być uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Tym samym spełniona została przesłanka art. 191 ust. 1a ustawy – Pzp,
co uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Izba nie orzekła o kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego się, pomimo
zgłoszenia takiego wniosku, albowiem pełnomocnik Odwołującego się nie przedłożył do akt
sprawy rachunku będącego podstawą określenia wysokości wynagrodzenia, co wynika z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego wyżej Rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 roku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 28 stycznia 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Marek Koleśnikow
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie* w dniu / w dniach 27.01.2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez Wojciecha Gawła prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą WGB Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka,
ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Państwowe
Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350
Węgierska Górka, ul. Zielona 62 protestu / protestów* z dnia 22.12.2008 r.
przy udziale wykonawcy ...................................................................... zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego/odwołującego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie wykluczenia Wojciecha Gawła - WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A z postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie ponownej
oceny ofert
2. kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe
– Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350 Węgierska Górka, ul. Zielona 62
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Państwowe Gospodarstwo
Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo Węgierska Górka, 34-350
Węgierska Górka, ul. Zielona 62 na rzecz Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu udziału w postępowaniu odwoławczym,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wojciecha Gawła – WGB Firma
Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł, 34-350 Węgierska Górka, ul.
Obrońców Węgierskiej Górki 20A.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający –Państwowe Gospodarstwo Leśne – Lasy Państwowe – Nadleśnictwo
Węgierska Górka, ul. Zielona 62, 34-350 Węgierska Górka – prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem są prace z zakresu zagospodarowania, hodowli, ochrony lasu, pozyskania i
zrywki na 2009 rok.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008
roku Nr 171 poz. 1058), zwanej dalej „ustawą – Pzp”.
Ogłoszenie o wszczęciu postępowania opublikowane zostało w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2008/S 208-276439.
Pismem z dnia 22 grudnia 2008 roku złożonym do Zamawiającego w dniu 22 grudnia
2008 roku Pan Wojciech Gaweł, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „WGB”
Firma Usługowo – Handlowa Wojciech Gaweł, ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350
Węgierska Górka, zwany dalej „Odwołującym” złożył protest do na czynność
Zamawiającego, polegającą na wykluczeniu go z postępowania w zakresie części nr 3
przedmiotu zamówienia, tj. leśnictwa Boracza, o której powziął wiadomość w dniu 16 grudnia
2008 roku.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt. 10 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1 i 2
oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy - Pzp poprzez nie uznanie złożonych stosownie do zapisów
określonych w SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu,
b) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy - Pzp w zw. z art. 6 kc, polegające na
niewykazaniu przesłanek uzasadniających wykluczenie protestującego z postępowania
oraz
c) naruszenie art. 92 ustawy – Pzp poprzez niezawiadomienie protestującego o
wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 oraz niezawiadomienie
protestującego o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 15,
a także:
d) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców,
e) naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy - Pzp przez redakcję warunków udziału w
postępowaniu w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 ustawy,
f) naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy – Pzp przez określenie warunków udziału w
postępowaniu w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o:
1. Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania przetargowego w zakresie części 3 Zamówienia,
2. Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 3 Zamówienia,
3. Dokonanie ponownego wyboru wykonawcy stosownie do kryteriów określonych w
SIWZ z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie części 3 Zamówienia,
lub ewentualnie o:
4. unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w wyniku rozpatrzenia
przez zamawiającego, czy brak jednoznacznych i szczegółowych zapisów w SIWZ
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy – Pzp nie stanowi wady uniemożliwiającej zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący podniósł, iż w dniu 16 grudnia 2008 r. został
poinformowany, iż został wykluczony z postępowania przetargowego na usługi z zakresu
gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2009 r. w części 3 z powodu nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych, w zw. z art. 22 ust. 1, pkt 1 i 2.
W ocenie Odwołującego pismo z dnia 16 grudnia 2008 r. informujące o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania przetargowego nie spełnia przesłanek art. 24 ust. 3 i 4 ustawy -
Pzp. Przepis art. 24 ust. 3 ustawy – Pzp nakazuje zawiadomić wykonawców o ich
wykluczeniu z postępowania i określa, że zawiadomienie to ma obowiązkowo zawierać
uzasadnienie faktyczne i prawne W piśmie przywołana jest podstawa prawna, brak jest
uzasadnienia faktycznego oraz informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy wykluczonego. W
piśmie wymieniono co prawda dokumenty określone w punkcie 9 ppkt 1,2 i 4 SIWZ, jednak
zamawiający nie wskazał, jakie zastrzeżenia posiada w odniesieniu do tych dokumentów,
których dokumentów ewentualnie brakuje, bądź które są niekompletne.
Zdaniem Odwołującego ciężar dowodu istnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 ustawy – Pzp spoczywa na Zamawiającym, stosownie do
art. 6 Kodeksu cywilnego.
Odwołujący podniósł, iż w treści SIWZ w punkcie 8 (str. 3) Zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków.
W podpunkcie 1 Zamawiający określił, że w zakresie zadań 1 -13 osoby, które będą
wykonywać zadanie z zakresu pozyskiwania drewna musza posiadać uprawnienia pilarza.
Zarówno w punkcie 8 jak i w punkcie 9 (str. 5 SIWZ), który to punkt opisuje dokumenty
konieczne do przedłożenia w celu potwierdzenia spełnienia warunków wymienionych w
punkcie 8, zamawiający nie określił minimalnej, wymaganej liczby pracowników
posiadających uprawnienia pilarza. Mając na uwadze charakter zamówienia obejmującego
wykonanie usługi sukcesywnie, na podstawie odrębnych zleceń (§ 3 punkt 3 wzoru umowy)
w okresie pełnego roku kalendarzowego w treści SIWZ ani w umowie nie określono
harmonogramu rzeczowo-finansowego poszczególnych zleceń. Tak więc na etapie składania
ofert brak jest informacji o okresach i odpowiednich do tego wymaganiach minimalnych ilości
pracowników posiadających uprawnienia pilarza, nie można więc wykluczyć, że mogą
zaistnieć sytuacje, gdy tę samą pilarkę spalinową może obsługiwać kilku pracowników
posiadających oczywiście wymagane uprawnienia do jej obsługi: Nie można również
wykluczyć sytuacji, że jeden pracownik może w określonym czasie (nie jednocześnie)
obsługiwać kilka pilarek. Potwierdza to wynikający z SIWZ fakt, pomimo iż zamawiający
określił dla poszczególnych części zamówienia minimalne wymagane ilości sprzętu (punkt8
ppkt.3 str. 3 i 4 SIWZ) to nie zaznaczył i nie oznacza to, że powinien każdej jednostce
sprzętu przypisać przynajmniej 1 pracownik~ posiadającego odpowiednie uprawnienia.
Pracownicy wykonujący tego typu usługi zatrudnieni w firmie "WGB" Firma Usługowo-
Handlowa Wojciech Gaweł posiadają uprawnienia i przeszkolenia do pracy na różnych
jednostkach sprzętowych, a wykorzystują to w zależności od potrzeby sytuacji. W treści
punktu 9 ust. 4 (str. 6 SIWZ) oraz odpowiednio w załączniku nr 7 Zamawiający nie określił
minimalnej ilości pracowników posiadających uprawnienia pilarza. W związku z powyższym
załącznik nr 7 jest złożony stosownie do treści SIWZ, a uznanie, że wykonawca nie spełnia
warunków zamówienia w tym zakresie jest bezpodstawne i nie zasadne.
Ponadto Odwołujący wskazał, iż w treści SIWZ w punkcie 8 ppkt 2 (str. 3)
Zamawiający określił, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają
niezbędna wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie 3 ostatnich lat wykonali co najmniej 3
zamówienia o "podobnym charakterze" w sposób należyty. Zamawiający nie zdefiniował
pojęcia: "o podobnym charakterze". A pojęcie to jest odmienne od np. pojęć: tożsame, takie
same, podobne lub zbliżone. Zamawiający nie określił również minimalnej wartości
indywidualnej bądź łącznej wymaganych podobnych zadań. Co prawda w załączniku nr 5
(pkt 9 ppkt 2 SIWZ str. 5) żądał wykazu wykonanych usług z podaniem m.in. ich wartości, ale
w załączniku tym brak było dookreślenia "o podobnym charakterze" oraz nie wskazano
wartości minimalnej dla wymienionych usług jakie będzie brał pod uwagę Zamawiający w
kwalifikacji wykonawcy. W związku z powyższym załącznik nr 5 jest złożony stosownie do
treści SIWZ. Na tej podstawie nieprawnym i nieuzasadnionym jest twierdzenie
Zamawiającego, że Wykonawca nie spełnia w tym zakresie wymogów SIWZ. Zarówno w
dokumentacji przetargowej, jak i w piśmie z dnia 16 grudnia 2008 r. Zamawiający nie
wskazał, jaka wartość przedstawionych w załączniku nr 5 zadań "kwalifikuje" wykonawcę do
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego powyższe okoliczności stanowią podstawę do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy - Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w punkcie 8 ppkt 3 (str. 3 SIWZ) Zamawiający
określił, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy „posiadają” niezbędny
potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj. minimum posiadają
następującą ilość narzędzi i urządzeń. Zdaniem Odwołującego zapis ten jest sprzeczny z
obowiązującą treścią art. 22 ust. 1 pkt. 2 ustawy, w którym ustawodawca uprawnił do
ubiegania się o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz „dysponują” potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. Zapis ten nie został
oprotestowany po opublikowaniu SIWZ, gdyż Odwołujący uznał, że nie zwalnia to
Zamawiającego ze znajomości prawa, w myśl znanej od czasów prawa rzymskiego zasady:
"ignorantia iuris nocet". Zgodnie z przepisem art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp nie można
wymagać, aby wykonawca posiadał potencjał techniczny. W związku z tym, że art. 336 K.c.
precyzyjnie definiuje w przedmiotowym zakresie wyraz posiadanie, Zamawiający nie może
posługiwać się innymi definicjami. W ocenie Odwołującego postawienie warunku
odbiegającego od unormowanego ustawowo w art. 22 ust. 1 pkt 1.4 ustawy - Pzp jest
sprzeczne z przepisami ustawy i postępowanie obarczone takim błędem winno podlegać
unieważnieniu.
Z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie doprecyzował, jakie warunki muszą spełniać
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie mógł wykluczyć
Odwołującego z postępowania wobec nie spełniania przez niego tychże warunków. Zdaniem
Odwołującego wykluczenie go na podstawie nie opisanych szczegółowo i jednoznacznie w
SIWZ warunków udziału stanowi pogwałcenie fundamentalnej zasady równości w
zamówieniach publicznych.
Odwołujący podkreślił, iż zaskakującym w jego ocenie jest wykluczenie go z
postępowania przetargowego. Z uzasadnienia pisma z dnia 16 grudnia 2008 r. wynika, iż
wykluczenie to miało miejsce jedynie w zakresie części 3, przy jednoczesnym wyborze jego
oferty za najkorzystniejszą w zakresie części nr 15. Odwołujący wskazał, iż w zakresie obu
czynności przedłożył jako załączniki do oferty identyczne w treści wymagane w SIWZ
dokumenty oraz wykazy zrealizowanych dotychczas zamówień, osób, za pomocą których
będzie wykonywać zamówienie.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego także naruszenie art. 92 ustawy –
Pzp poprzez niezawiadomienie go o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3
oraz niezawiadomienie go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr
15. Odwołujący wskazuje, iż decyzja o wykluczeniu wykonawcy bądź odrzuceniu oferty może
być podjęta w każdym czasie, jako rezultat zakończenia oceny poszczególnych ofert, czym
innym zaś jest uzewnętrznienie tej decyzji poprzez zawiadomienie o tym fakcie
wykonawców. Ustawa – Prawo zamówień publicznych wiąże fakt zawiadomienia z
początkiem liczenia terminów na złożenie środków odwoławczych. Zgodnie z art. 92 ust. 1
pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 3 ustawy – Pzp, poprzez zawiadomienie o wykluczeniu wykonawcy,
mając na względzie wymóg "równoczesności" w nich opisany, zasadnym jest domniemanie,
że Zamawiający w tej dacie winien podjąć decyzję o ewentualnym wykluczeniu (odrzuceniu)
pozostałych ofert i o wyborze najkorzystniejszej oferty. Tylko poprzez jednoczesne
zawiadomienie o wykluczeniu, odrzuceniu i wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający
jest w stanie wypełnić ustawowy obowiązek jednoczesnego rozpatrzenia protestów
określony w art. 183 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie ma swobody w dokonywaniu czynności
wyboru, odrzucenia i wykluczenia wykonawców w zależności od sposobu i ekonomiki
prowadzonego postępowania. Przepis art. 92 ustawy – Pzp obliguje Zamawiającego do
jednoczesnego powiadamiania wykonawców po wyborze oferty o wyborze najkorzystniejszej
oferty, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone i wykonawcach, którzy zostali
wykluczeni z postępowania o udzielenie zamówienia -jeżeli postępowanie prowadzone jest
m.in. w trybie przetargu nieograniczonego. Brak zawiadomienia wykonawcy wykluczonego z
postępowania o wyborze najkorzystniejszej oferty, należy zatem traktować jako naruszenie
art. 92 ustawy – Pzp. Wykonawca, który został wykluczony z postępowania powinien być
traktowany przez Zamawiającego jako uczestnik postępowania do czasu skutecznego
rozstrzygnięcia ewentualnego protestu dotyczącego jego wykluczenia.
Odwołujący zarzucił czynnościom Zamawiającego naruszenie art. 92 ustawy – Pzp
także poprzez nie zawiadomienie go o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie
części 15.
Odwołujący, uzasadniając wskazane zarzuty, powołał się na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, zespołów arbitrów, sądów powszechnych, a także na opinie doktryny.
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 roku Zamawiający rozstrzygnął protest
Odwołującego w ten sposób, że protest uwzględnił w zakresie zarzutów obejmujących
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp w zw. z art. 6 K.c., polegające na nie
wykazaniu przesłanek uzasadniających wykluczenie Odwołującego z postępowania oraz
naruszenie art. 92 ustawy – Pzp poprzez nie zawiadomienie Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 3 oraz nie zawiadomienie Odwołującego o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 15.
Zamawiający oddalił zaś protest w zakresie:
- naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 3 i 4 w związku z art. 22 ust. 1 i 2 oraz art.
36 ust. 1 pkt. 5 ustawy – Pzp (tj. nie uznania złożonych stosownie do zapisów określonych w
SIWZ dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu)
albowiem wszystkie złożone przez niego dokumenty także po wezwaniu o uzupełnienie
zostały przez Zamawiającego przyjęte, uznane i ocenione
- naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp przez przeprowadzenie postępowania w
sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców albowiem
zamawiający ustalił jednakowe warunki dla wszystkich oferentów. Ponadto w zakresie
potwierdzenia przez wykonawcę posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i personalnym ustalił warunki w pełni zgodne z paragrafem l ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane
- naruszenia art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp przez redakcję warunków udziału w
postępowaniu w sposób sprzeczny z art. 22 ust. 1 ustawy oraz naruszenie art. 22 ust. 2
ustawy przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który utrudnia
uczciwa konkurencję, ponieważ zarzuty uczestnika dotyczą treści SIWZ. Zgodnie zaś z art.
180 ust. 3 protest w tym zakresie mógł być wniesiony w terminie do 14 dni od dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (tj. do dnia
10.11.2008r.). Ponieważ wymienione zarzuty zostały zgłoszone po tym terminie (tj.
23.12.2008r.) Zamawiający nie wziął ich pod uwagę.
Jednocześnie zamawiający postanowił powtórzyć następujące oprotestowane
czynności: -Badanie ofert -Ocena ofert -Wybór wykonawcy.
Pismo zawierające rozstrzygnięcie protestu Odwołujący otrzymał w dniu 6 stycznia
2009 roku.
W dniu 14 stycznia 2009 roku Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu Odwołujący podniósł, iż w piśmie z dnia 29.12.2008 r Zamawiający
poinformował, że uwzględnił protest, ale dotyczy to tylko żądania 2, które stanowi
bezpośrednią konsekwencję uwzględnienia żądania 1 Odwołującego. Zamawiający nie
unieważnił decyzji o wykluczeniu (żądanie 1) i nie poinformował, czy powtórzenia badania,
oceny i wyboru wykonawcy dokona z udziałem oferty odwołującego (żądanie 3).
Zamawiający ponadto nie zwrócił uwagi, że protest nie dotyczył "czynności badania i oceny
ofert" lecz wykonawca złożył protest wobec czynności zamawiającego polegającej na
wykluczeniu z postępowania przetargowego.
Ponadto Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumenty wskazane w proteście i wniósł o:
1) Unieważnienie czynności polegającej na wykluczeniu z postępowania przetargowego
firmy: "WGB" Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł w zakresie części 3
Zamówienia,
2) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części 3 Zamówienia,
3) Dokonania ponownego wyboru wykonawcy stosownie do kryteriów określonych w
SIWZ z uwzględnieniem oferty "WGB" Firma Usługowo-Handlowa Wojciech Gaweł w
zakresie części 3 Zamówienia,
ewentualnie o:
4) Unieważnienie postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt. 7 w wyniku rozpatrzenia
przez zamawiającego, czy brak jednoznacznych i szczegółowych zapisów w SIWZ
stosownie do art. 36 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp nie stanowi wady uniemożliwiającej
zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W piśmie z dnia 15 stycznia 2009 roku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zdaniem Zamawiającego, odwołanie jest nieuzasadnione zarówno z przyczyn formalnych jak
i merytorycznych.
Zdaniem Zamawiającego, jest rzeczą oczywistą, że wykluczenie oferenta z
postępowania następuje po zbadaniu jego oferty. Skoro zatem Zamawiający uwzględniając
protest, postanowił powtórzyć m. in. badanie złożonych ofert, to oznaczało to także ponowne
zbadanie, czy Odwołujący się spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a zatem
oznaczało unieważnienie oprotestowanego wykluczenia.
Stanowisko Zamawiającego potwierdzają także w całej rozciągłości zapisy ustawy
Prawo zamówień publicznych. I tak w art. 92 ustawy – Pzp określono, że Zamawiający
zawiadamia o wyborze najkorzystniejszej oferty, informując m. in. o wykonawcach, którzy
zostali wykluczeni z postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego wraz
z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, co następuje niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty, a więc już po badaniu i ocenie ofert. Wcześniejszego etapu
wykluczenia z postępowania oraz wykluczenia w innych trybach niż przetarg nieograniczony,
dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, który w takich przypadkach nakazuje Zamawiającemu
odrzucić ofertę.
Nadto Zamawiający podniósł, iż w przedmiotowej sprawie oferta Odwołującego się
nie została odrzucona, a zatem brała udział w powtórzonych przez Zamawiającego etapach
postępowania, tj. w ponownym badaniu ofert.
Uwzględniając protest i decydując o powtórzeniu m. in. badania ofert, które w
postępowaniu w trybie przetargu nieograniczonego obejmuje również badanie przesłanek
wykluczenia wykonawcy z dalszego postępowania, Zamawiający uwzględnił jedno z
alternatywnych żądań zawartych w proteście -w całości.
W ocenie Zamawiającego nie ma zatem racji Odwołujący, twierdząc, że Zamawiający
w rozstrzygnięciu protestu z dnia 29 grudnia 2008r., nie rozstrzygnął wszystkich jego żądań,
w tym nie uwzględnił jego żądania unieważnienia czynności obejmującej wykluczenie z
dalszego postępowania. Tym samym Zamawiający nie dopuścił się obrazy art. 183 ust. 4 i
ust. 5 pkt 2 Pzp, który to zarzut stanowi wskazaną na wstępie podstawę odwołania.
Ponadto Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu protestu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej w
Nadleśnictwie Węgierska Górka, podzielonych na 15 części. Zamawiający dopuścił
możliwość składania przez wykonawców po jednej ofercie na każdą część zamówienia.
Zgodnie z pkt. 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zatytułowanym „Opis
warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu dokonywania oceny spełniania tych
warunków”, o zamówienie dla części nr 3 – leśnictwa Boracza, mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy:
1) posiadają uprawnienia do wykonywania czynności związanych z przedmiotem
zamówienia, tj. na części zadania 1 – 13 osoby, które będą wykonywać zadanie z zakresu
pozyskania drewna, muszą posiadać uprawnienia pilarza;
2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie do wykonywania zamówienia, tj. w okresie
ostatnich 3 lat wykonali co najmniej 3 zamówienia o podobnym charakterze w sposób
należyty;
3) posiadają niezbędny potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj.
minimum posiadają niezbędny potencjał techniczny i osobowy do wykonania zamówienia, tj.
minimum posiadają następującą ilość narzędzi i urządzeń własnych lub cudzych:
- 15 sztuk pilarek spalinowych
- 4 sztuki ciągników przystosowanych do zrywki
- 10 sztuk koni zrywkowych.
Stosownie do pkt. 9 specyfikacji wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia
warunków wymienionych w pkt. 8, obowiązani byli złożyć:
1) dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienie, posiadają
wymagane uprawnienia, tj. uprawnienia pilarza
2) wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie (np. referencje, protokoły odbioru)
3) wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń, jakie posiada
wykonawca
4) wykaz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności
a także dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy stosownie do
art. 24 ust. 1 ustawy – Pzp.
Odwołujący do złożonej przez siebie oferty załączył wykaz osób i podmiotów, które
będą wykonywać zamówienia lub będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, z którego
wynika, oraz zaświadczenia o posiadaniu uprawnień pilarza. Z dokumentów tych wynika, że
uprawnienia pilarza posiadają dwie osoby.
Odwołujący przedstawił również wykaz zamówień zrealizowanych w ciągu 3 lat
odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia, wykaz niezbędnych do wykonania zamówienia narządzi i urządzeń
oraz inne dokumenty wymagane przez Zamawiającego.
Zamawiający wykluczył Odwołującego się z postępowania w zakresie części 3. W
uzasadnieniu wskazał, iż wykluczenie spowodowane jest nie spełnieniem warunków udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy – Pzp w związku z art. 22 ust. 1
pkt 1 i 2, a w szczególności:
- dokumenty stwierdzające, że osoby, które będą wykonywać zamówienia posiadają
wymagane uprawnienia, tj. uprawnienia pilarza
- wykaz wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat usług z podaniem ich wartości, przedmiotu,
dat wykonania i odbiorców oraz dokumenty potwierdzające, że usługi te zostały wykonane
należycie (np. referencje, protokoły odbioru)
- wykaz osób i podmiotów, które będą wykonywać zamówienie wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacji oraz zakresu wykonywanych przez nich czynności.
Z oświadczeń Zamawiającego złożonych na rozprawie w dniu 27 stycznia 2009 roku
wynika, iż w jego ocenie wykonawca realizujący zamówienie winien dysponować co najmniej
30 pracownikami posiadającymi uprawnienia pilarza.
Na czynność Zamawiającego Odwołujący wniósł protest do Zamawiającego, a
następnie – odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w
złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Czynność
Zamawiającego polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania skutkuje bowiem
uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy –
Pzp.
Istotnym dla niniejszej sprawy jest fakt, że Zamawiający, opisując warunki udziału w
postępowaniu oraz sposób dokonywania oceny spełnienia tych warunków, nie sprecyzował
minimalnej wymagań zarówno co do ilości pracowników posiadających uprawnienia pilarza,
jak również co do ilości i wartości zrealizowanych przez wykonawców zamówień „o
podobnym charakterze”.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawierać opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawierać opis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia, że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzować warunki zamówienia na tyle dokładnie, żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantować dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Zamawiający obowiązany jest też do podania sposobu, w jaki będzie oceniał
spełnianie postawionych przez siebie warunków. Ocena spełniania warunków powinna być
dokonana na podstawie złożonych przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów.
Zamawiający w specyfikacji powinien dokładnie określić, jakie oświadczenia lub dokumenty
powinien złożyć wykonawca oraz w jakiej formie powinien je przedstawić. W tym zakresie
zamawiający związany jest przepisami art. 25 i 26 ustawy - Pzp, może więc żądać jedynie
dokumentów i oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, skorelowanych
z postawionymi warunkami.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu i nie podlega modyfikacji w toku postępowania.
W niniejszym przypadku Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
określił warunki udziału w postaci m. in. wymogu posiadania uprawnień pilarza przez osoby,
które będą wykonywać zadanie z zakresu pozyskania drewna, wykonania w sposób należyty
co najmniej 3 zamówień o podobnym charakterze oraz posiadania odpowiedniego potencjału
technicznego, tj. 15 sztuk pilarek spalinowych, 4 sztuk ciągników przystosowanych do
zrywki, 10 sztuk koni zrywkowych. Ocena, czy dany wykonawca spełnia powyższe warunki,
następować miała na podstawie złożonych wykazów.
Analiza treści dokumentów złożonych w toku postępowania przez Odwołującego się
pozwala na wniosek, iż spełnił on warunki opisane przez Zamawiającego.
W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego polegające na uznaniu, iż Odwołujący się
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, należy uznać za nieuprawnione.
Zamawiający nie określił bowiem w specyfikacji minimalnej wymaganej ilości pilarzy, nie
sprecyzował również, co rozumie pod pojęciem „zamówienia podobne”. W ocenie Izby brak
sprecyzowania warunków nie może oznaczać uznaniowego sposobu oceny jego spełniania.
Faktycznych powodów wykluczenia Odwołującego się z postępowania nie ma również w
piśmie z dnia 16 grudnia 2008 roku. Uzasadnienie wykluczenia Odwołującego się zawarte w
rzeczonym piśmie ogranicza się jedynie do stwierdzenia, jakich warunków nie spełnił
Odwołujący się w ocenie Zamawiającego. Brak jest podstaw do stwierdzenia, czym kierował
się Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków. W ocenie Izby, treść pisma nie
wyczerpuje obowiązku wskazania podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego się, który
ma prawo do rzetelnej informacji, w jakim zakresie przedłożone przez niego dokumenty i/lub
oświadczenia nie zostały uznane przez Zamawiającego za odpowiadające wymaganiom
SIWZ. Informacja powyższa ma istotne znaczenie w kontekście korzystania ze środków
ochrony prawnej.
O tym, że zdaniem Zamawiającego, zatrudnianie co najmniej 30 pilarzy stanowi o
spełnieniu warunku uczestnictwa w postępowaniu, Odwołujący się powziął wiadomość
dopiero podczas rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą.
Izba uznała, że Odwołujący nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku
skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego, a także
subiektywnej oceny jego spełniania.
W świetle powyższego, Izba nie stwierdziła okoliczności, które stanowiłyby podstawę
do wykluczenia Odwołującego się z postępowania. Zamawiający nie wykazał, że Odwołujący
się nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 8 SIWZ.
Nadto Izba stwierdziła, iż subiektywna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
bez wskazania sposobu dokonywania takiej oceny, stoi w sprzeczności z zasadą równego
traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji.
Zarzut dotyczący wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu niespełnienia
warunku udziału w postępowaniu, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz ust. 3 i 4, art. 22
ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art.. 7 ust. 1 ustawy – Pzp należało tym samym uznać za uzasadniony.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy – Pzp poprzez nie zawiadomienie Odwołującego się o wyborze najkorzystniejszej
oferty w zakresie części 3. W myśl art. 92 ust. 1 ustawy – Pzp Zamawiający obowiązany jest
zawiadomić wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając
nazwę (firmę), siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz uzasadnienie jej
wyboru. Analiza przepisu pozwala na wniosek, iż chodzi tu o wszystkich wykonawców, którzy
złożyli oferty, czyli również tych, których wykluczono z postępowania oraz tych, których oferty
zostały odrzucone. Zaniechanie zawiadomienia Odwołującego się o wyborze
najkorzystniejszej oferty należy uznać za naruszenie przepisu art. 92 ust.1 pkt ustawy – Pzp.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia art. 92 ustawy – Pzp poprzez
nie zawiadomienie Odwołującego się o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w
zakresie części 15. Odwołujący się złożył bowiem odwołanie od rozstrzygnięcia protestu
złożonego przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Usługi z zakresu gospodarki leśnej w Nadleśnictwie Węgierska Górka w 2009 roku” – dla
części 3 – leśnictwa Boracza. śądania Odwołującego się zawarte w odwołaniu również
odnoszą się wyłącznie do części 3 zamówienia. Nawet jeśli Zamawiający zaniechał
zawiadomienia Odwołującego się o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie części 15,
nie miało to wpływu na postępowanie z zakresu części 3 zamówienia.
Konkludując, Izba stwierdza, iż w niniejszej sprawie naruszenie przepisów ustawy – Pzp,
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Wykluczenie
Odwołującego się uniemożliwiło bowiem merytoryczną ocenę jego oferty, która z uwagi na
przyjęte kryterium oceny ofert (cena – 100%) mogłaby być uznana za ofertę
najkorzystniejszą. Tym samym spełniona została przesłanka art. 191 ust. 1a ustawy – Pzp,
co uzasadnia uwzględnienie odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007
r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U.
z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Izba nie orzekła o kosztach wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego się, pomimo
zgłoszenia takiego wniosku, albowiem pełnomocnik Odwołującego się nie przedłożył do akt
sprawy rachunku będącego podstawą określenia wysokości wynagrodzenia, co wynika z § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego wyżej Rozporządzenia z dnia 9 lipca 2007 roku.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić