Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 71/09

POSTANOWIENIE
z dnia 29 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 29 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, Koniuszowa 136,
33-326 Mogilno od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gminę Łososina Dolna,
Łososina Dolna 300, 33-314 Łososina Dolna protestu /protestów* z dnia
29 grudnia 2008 r.


przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o.,
ul. Magazynowa 2, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*,

orzeka:
1.odrzuca odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Jana Waza prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, Koniuszowa 136,
33-326 Mogilno,

2) dokonać zwrotu kwoty 7 713 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz, Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno.

U z a s a d n i e n i e

Odwołanie złożone przez Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: Zakład Ogólnobudowlany Jan Waz z siedzibą w Koniuszowej, zwany dalej
„Odwołującym” dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę
budynku wielofunkcyjnego w Łososinie Dolnej – stan surowy otwarty”, które zostało wszczęte
w trybie przetargu nieograniczonego w drodze publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 12 sierpnia 2008 r. (BZP nr 1/08, poz. 187561).
Zamawiający pismem z dnia 22 grudnia 2008 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej
dacie), poinformował Odwołującego o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, w
wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP
1149/08 i KIO/UZP 1150/08, oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym
Sączu, zwanego dalej „BUDMEX”.
Pismem z dnia 29 grudnia 2008 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na czynności i zaniechania Zamawiającego dokonane w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 7, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych w
uzasadnieniu protestu lub z niego wynikające, poprzez wybór oferty BUDMEX, pomimo, iż
oferta ta podlega odrzuceniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty BUDMEX jako najkorzystniejszej,
2. dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Protestującego jako najkorzystniejszej
ewentualnie

3. unieważnienie postępowania.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, iż oferta BUDMEX
jest niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający żądał
podania rodzaju i typu folii oraz w odpowiedzi na pytanie wykonawcy stwierdził „membrana
trójwarstwowa o paroprzepuszczalności >800g/m2/dobę i SD<0,03 m”. Wykonawca w
kosztorysie ofertowym oświadczył, że oferuje folię trójwarstwową o określonej
paroprzepuszczalności. Pojęcia te nie są tożsame, a nawet gdyby były synonimami, należy
uznać, iż wykonawca nie mógł dokonać zmiany opisu przedmiaru robót. Skoro Zamawiający
żądał membrany trójwarstwowej paroprzepuszczalności >800g/m2/dobę i SD<0,03 m, to
wykonawca powinien ją zaoferować. Nadto dodał, iż materiały zastosowane przez BUDMEX
różnią się od materiałów wymaganych przez Zamawiającego, a ponieważ przedstawiony w
kosztorysie wykonawcy sposób wykonania zamówienia jest niezgodny z opisem i
wymaganiami zamawiającego, to zawiera błąd w obliczeniu ceny (wyceniono różne materiały
i oferta ma zawyżoną cenę).
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu, co jest jednoznaczne z jego oddaleniem.
Pismem z dnia 12 stycznia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 13 stycznia 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 16 stycznia 2009
r., Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 13 stycznia 2009 r.), podtrzymując i ponawiając
wszystkie zarzuty podniesione w proteście.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:

Zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ, tj.
zaoferowania folii trójwarstwowej o paroprzepuszczalności >800g/m2/dobę i SD<0,03 m
zamiast membrany trójwarstwowej o paroprzepuszczalności >800g/m2/dobę i SD<0,03 m”,
jak również tego, iż oferta BUDMEX zawiera błędy w obliczeniu ceny (dokonane obliczenie
wartości pozycji kosztorysowej nie odpowiada przyjętemu przez Zamawiającego rodzaju
materiału), były już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie
innego odwołania wniesionego przez innego Odwołującego (BUDMEX, który wówczas
protestował na odrzucenie swojej oferty), w tym samym postępowaniu (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1149/08 i KIO/UZP 1150/08), do
którego przystąpił obecny Odwołujący. Powyższe uniemożliwia Odwołującemu ponowne
powoływanie się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięcia i
powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej. Protestem z dnia 22 września 2008 r.,
jak i obecnego - z dnia 29 grudnia 2008 r. - oprotestowano pierwotnie czynność odrzucenia

oferty BUDMEX, a obecnie wybór oferty BUDMEX jako najkorzystniejszej, powołując się na
te same okoliczności i podając te same argumenty, które były pierwotnie podstawą
odrzucenia oferty BUDMEX.
W powołanym wyżej wyroku Izba stwierdziła, iż „Zamawiający wyjaśnieniami z dnia
29 sierpnia 2008 r. do poz. nr 92 przedmiaru określił rodzaj i typ folii, która ma być
zastosowana jako izolacja cieplna stropu i dachu. Zamawiający w SIWZ zakazał modyfikacji
opisu przedmiaru, a jednocześnie w wyjaśnieniach nie dokonał modyfikacji opisu pozycji
przedmiarowej i nie nakazał uwzględnienia tej zmiany w kosztorysach (...). Tym samym
Zamawiający nie mógł wymagać, aby wykonawca ryzykując niedopuszczalną modyfikację
opisu pozycji samodzielnie takie zmiany wprowadził, godząc się na możliwość uznania
sprzeczności treści jego oferty z treścią SIWZ, w zakresie modyfikacji przedmiaru”. Izba nie
stwierdziła sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ, jak również nie dopatrzyła się w
działaniu ówczesnego Odwołującego omyłki rachunkowej, jednocześnie nakazując
Zamawiającemu dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
m.in. oferty BUDMEX. Tak więc Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując ponowne badanie i
ocenę ofert, odniosła się także w treści uzasadnienia do zarzutów protestu (z dnia
22 września 2008 r.), wskazując w jaki sposób należy dokonać ponownej czynności, a
zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem „treść wyroku należy brać pod uwagą łącznie z jego
uzasadnieniem”. Tym samym w niniejszym stanie faktycznym wypełniona została przesłanka
z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł bowiem protest, a następnie odwołanie
na czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu,
a co wskazano już powyżej cytując wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1149/08 KIO/UZP 1150/08..

Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie wyżej
opisanych okoliczności uznała, iż odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………