Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 88/09,
KIO/UZP 89/09
WYROK
z dnia 3 lutego 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff

Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Agnieszka Trojanowska

Protokolant : Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie* w dniu/w dniach* 30 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołań skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków
B. Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Szpitali
Pulmonologiczno-Reumatologicznych z siedzibą w Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup protestów:

A Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia
19.12.2008r.
B Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków z dnia
27.12.2008r.

przy udziale XXX zgłaszającego/zgłaszających* przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego*.
orzeka:

1. oddala oba odwołania

2. Kosztami postępowania obciąża Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie,
śabiniec 46, 31-215 Kraków
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód” w Krakowie, śabiniec 46, 31-215
Kraków
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie :XXX )
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX
B kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu XXX

3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx

4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy)
z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków

B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód”
w Krakowie, śabiniec 46, 31-215 Kraków.


U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na utrzymanie czystości w pomieszczeniach szpitalnych wraz z obsługą
pozamedyczną, nr ZP/18/2008, zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny Zespół
Szpitali Pulmonologiczno - Reumatologiczny z siedzibą w Kup, ul. Karola Miarki 6, 46-082
Kup zwany dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych
Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2008/S 208-276552 w dniu 25.10.2008 r.

W dniu 16.12.2008 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego, działając na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655
z później zm.) zwanej dalej: „Pzp”, zawiadomienie o wyniku podstępowania, tj. uznaniu za
najkorzystniejszą ofertę firmy: Spółdzielnia Inwalidów NAPRZÓD w Krakowie, ul. śabiniec
46, 31-215 Kraków zwanej dalej: „S.I. NAPRZÓD w Krakowie” albo „Przystępującym”
w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 albo „Protestującym” oraz „Odwołującym” w sprawie
o sygn. akt: KIO/UZP 89/09. Wskazał, iż powodem dokonania wyboru tej firmy był w ocenie
komisji przetargowej przy zastosowaniu kryterium cena 100%, fakt, że oferta otrzymała
najwyższą ilość punktów. Ponadto, Zamawiający podniósł, iż wykonawcy, którzy złożyli
oferty otrzymali w każdym kryterium oceny ofert i łącznie następującą ilość punktów, o czym
stanowi załącznik druk nr ZP-21. Dodatkowo wskazał również, iż wykonawcą, którego oferta
została odrzucona była firma: „NIRO" Sp. z o.o., ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwana
dalej: „NIRO Sp. z o.o.” albo „Protestującym” w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP 88/09.
Zamawiający podał uzasadnienie prawne i faktyczne. Art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp –„treść oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia". Poza tym, zauważył, iż
w załączniku nr 1 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwana dalej: „SIWZ”
„OFERTA", w pkt 8 nie wpisano ilości dni po których Zamawiający ma zapłacić Wykonawcy
za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT. Zaś Zamawiający w pkt.
6.2 SIWZ wyraźnie wymagał złożenia wypełnionego i podpisanego załącznika.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/88/09

W dniu 19.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr
223, poz. 1655), zwanej dalej: „Pzp” firma: NIRO Sp. z o.o. złożyła protest na czynność
wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawcy: S.I. NAPRZÓD w Krakowie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, 87 ust. 1 i 2, 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1
Pzp. Wnosił o:
1. Uchylenie zaskarżonej czynności wybrania oferty
2. Uchylenie czynności odrzucenia oferty złożonej przez NIRO Sp. z o. o.
3. Powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty NIRO Sp. z o.o.
4. Wybranie oferty najkorzystniejszej.
Zarzucił Zamawiającemu błędne zastosowanie art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w stosunku do
jego oferty oraz obrazę art. 87 ust. 1 i 2 Pzp polegającą na odrzuceniu jego oferty w sytuacji
gdy złożona oferta jest zgodna z SIWZ. Zaś ewentualne błędy stanowią oczywistą omyłkę
pisarską, która zostaje poprawiona przez Zamawiającego albo niedokładność wyjaśnianą
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Zgodnie ze SIWZ, Zamawiający ustalił warunki udziału
w przetargu. Wśród tych warunków warunkiem podstawowym jest skuteczne złożenie przez
Wykonawcę oferty. Zamawiający odrzucił ofertę Protestującego wskazując, iż w formularzu
ofertowym nie wypełnił on rubryki 8 i nie wskazał terminu płatności.
Powyższe jest zdaniem Protestującego niezgodne z Pzp, Zamawiający bowiem,
zobligował Wykonawców uczestniczących w przetargu do złożenia oświadczenia
o akceptacji treści umowy, która będzie łączyła podmiot wyłoniony w trakcie przetargu,
a dotyczy wykonania przedmiotu zamówienia, którego dotyczy przetarg publiczny. Zgodnie
z § 9 pkt 2 umowy, termin na zapłatę faktur wynosi 30 dni. Oznacza to, iż nawet w sytuacji
braku wskazania w złożonej ofercie terminu płatności, to taka wada nie może stanowić
podstawy odrzucenia oferty, albowiem Wykonawca akceptując warunki przyszłej umowy
jednoznacznie potwierdził swoją zgodę na wskazany w tej umowie termin (UZP/ZO/
O-1098/06 wyrok ZAUZP 2006.04.21 LEX nr 199451 „Oczywistą omyłką jest omyłka
widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski albo rachunkowy lub inna podobna
usterka w tekście. Także wówczas, gdy oczywistość omyłki nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty - jest to oczywista omyłka"
Nadto wskazał, iż wpisanie w formularzu ofertowym terminu innego aniżeli wskazany
w zaakceptowanej przez niego umowie, stanowiącej załącznik do SIWZ powodowałoby
odrzucenie takiej oferty, jako niezgodnej ze SIWZ. Powyższe musi prowadzić do wniosku, iż
stwierdzona wadliwość oferty złożonej przez Wykonawcę jest oczywistą omyłką pisarską,

która winna być skorygowana przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 Pzp (UZP/ZO/
O-1333/06 wyrok ZAUZP 2006.05.11 LEX nr 202855 „Zamawiający jest zobowiązany do
poprawienia w tekście oczywistej omyłki pisarskiej", UZP/ZO/O-2255/04 wyrok ZAUZP
2004.12.29 LEX nr 185833 "Oczywista omyłka to widoczne, niezgodne z zamierzonym,
niewłaściwe użycie wyrazu widoczna mylna pisownia czy też opuszczenie jakiegoś wyrazu.
Wszystkie wymienione wyżej wady charakteryzuje cecha "oczywistości" (gdzie "oczywista"
znaczy "bezsporna, nie budząca wątpliwości"). Oznacza to że są to błędy widoczne na
pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania jakichkolwiek dodatkowych badań czy
ustaleń”). Jednakże gdyby Zamawiający stwierdził, iż omyłka ta stanowi inną wadę, aniżeli
w/w w razie wątpliwości odnośnie stanowiska Protestującego w zakresie terminu płatności,
chociaż stanowisko to wynika z faktu akceptacji warunków urnowy stanowiącej załącznik do
SIWZ, winien wezwać Protestującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, które
nie prowadziłyby w żaden sposób do zmiany oferty.

W dniu 19.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.

W dniu 22.12.2008 r. faxem do postępowania protestacyjnego przystąpiła firma: S.I.
NAPRZÓD w Krakowie. Wnosząc o oddalenie protestu w całości jako bezzasadnego.
Oświadczyła, iż posiada interes prawny i faktyczny w przystąpieniu, ponieważ jej oferta jest
ofertą ważną, nie podlegającą odrzuceniu i została wybrana jako wybraną jako
najkorzystniejsza. Przystępujący zauważył, że treść oferty Protestującego nie odpowiada
treści SIWZ, albowiem brak jest wypełnienia zapisu z pkt 8 zał. nr 1 -"OFERTA" do SIWZ,
który wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców ilość dni po upływie których
Zamawiający ma zapłacić Wykonawcy należności za wykonanie przedmiotu umowy od daty
otrzymania faktury VAT.
Sugerowanie przez Protestującego Zamawiającemu, iż winien on wezwać
Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp jest błędne i prowadzi do
zmiany treści oferty, co jest niedopuszczalne w świetle Pzp , nie może również mieć miejsca
jak twierdzi Protestujący zastosowanie przez Zmawiającego art. 87 ust 2 Pzp w stosunku do
jego oferty ponieważ Zamawiający:
1) nie ma możliwości dokonywania zmian w ofercie Wykonawcy szczególnie w tych
elementach które mają wpływ na cenę;
2) nie może traktować braku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie
z wymaganiami SIWZ jako oczywistej omyłki w sytuacji kiedy nie jest wiadome,
jak ją poprawić i w sytuacji kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w tym
omawianym zapisie spowodowałoby znaczącą zmianę treści oferty.

Kopia przystąpienia została stosownie przekazana w tym samym dniu
Protestującemu.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 05.01.2009 r. faxem, poprzez jego
uwzględnienie. Zamawiający wskazał, iż Protestujący zarzucił naruszenie przepisów art. 7
ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 Pzp i wniósł o uchylenie
czynności wyboru oferty S. I. NAPRZÓD w Krakowie, uchylenie czynności odrzucenia oferty
złożonej przez Protestującego, powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Protestującego i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty.
Mimo uwzględnienia protestu należy stwierdzić. że zarzut oparty na naruszeniu art.
87 ust. 1 Pzp jest chybiony. Na podstawie tego przepisu Zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert. Jak wynika z brzmienia tego przepisu żądanie
wyjaśnień jest wyłącznie prawem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem. W konsekwencji
na tej podstawie nie można kreować zarzutu względem Zamawiającego i żądać od niego
kierowania do wykonawców, stosownych zapytań odnośnie treści złożonych ofert (J. Pieróg,
Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 288;
M. Płużański, Prawo Zamówień Publicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2005,
s. 247-248).
Odnośnie naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 2 Pzp wskazał on, iż nie
sprecyzowano, o uchybienie którego punktu wymienionego przepisu chodzi. Jednakże
z treści uzasadnienia protestu można wnioskować, iż Protestujący zarzuca Zamawiającemu,
że nie dokonał on poprawy uchybienia Protestującego w jego ofercie, stanowiącego w jego
rozumieniu "oczywistą omyłkę pisarską" (art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp).
Nie można, zdaniem Zamawiającego, bezpośrednio przyjąć, że niewypełnienie pkt 8
formularza oferty w zakresie wskazania terminu zapłaty wynagrodzenia jest oczywistą
omyłką pisarską, bowiem za taką omyłkę może zostać uznana jedynie taka zmiana w tekście
oferty, która nie prowadzi do jej zmiany. W tym przypadku bowiem Protestujący nie wypełnił
miejsca, w którym powinien był wskazać termin zapłaty wynagrodzenia, a więc złożyć
stosowne oświadczenie woli. W tym zakresie KIO w wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08 przyjęła, iż wprowadzenie przez Zamawiającego nowej treści w rubryce nie
wypełnionej nie jest w istocie rzeczy poprawieniem omyłki, trudno bowiem za poprawienie
uznawać wpisanie przez Zamawiającego nowej wielkości bez dokonywania poprawek. Brak
jakiegokolwiek wpisu w wyodrębnionej rubryce kosztorysu nie może być również
utożsamiany z oczywistą omyłką polegającą na braku znaku graficznego lub wyrazu w ciągu
wyrazów, z których treści wynika oczywisty brak wymagający uzupełnienia. Jak widać
z powyższego tzw. oczywista omyłka pisarska przy brakach w ofercie musi niejako wynikać

z kontekstu przedstawionej przez wykonawcę treści oferty. W tym przypadku na pierwszy
rzut oka takiej zmiany nie można zauważyć.
Niewątpliwie jednak, zdaniem Zamawiającego, KIO w innych orzeczeniach
wskazywała, że przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną pisownię
wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części,
itp. Jednocześnie uznano, że oczywistą omyłka jest omyłka widoczna, będąca
niezamierzoną niedokładnością, błędem pisarskim lub inną podobną usterką
w tekście. A dodatkowo za taką uznano również omyłkę, która nie jest widoczna w treści
samego formularza ofertowego, jest jednak omyłką wynikającą z porównania treści
pozostałych dokumentów, stanowiących zawartość treści oferty (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21.07.2008r., sygn. akt: KlO/UZP 648/08, KIO/UZP 651/08, KIO/UZP
666/08, KIO/UZP 667/08; Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 265/08).
W oparciu o powyższe orzeczenia i przyjmując argumentację Protestującego,
Zamawiający wskazał, że niewątpliwie we wzorze umowy załączonym do SIWZ (załącznik nr
7) w § 9 ust. 2 wpisano „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur w terminie 30 dni licząc
od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi." Zatem w postanowieniach
umownych został zakreślony konkretny termin zapłaty zobowiązań Zamawiającego wobec
wykonawcy. Jednocześnie w treści formularza oferty podpisanego i załączonego przez
Protestującego do oferty w pkt 11 znajduje się oświadczenie "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach." Oznacza to, że Protestujący, zdaniem
Zamawiającego, złożył oświadczenie woli w zakresie przyjęcia w pełni wszystkich warunków
umownych przedstawionych przez Zamawiającego, w tym dotyczących terminu zapłaty.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, że mimo, iż w samym formularzu ofertowym
Protestujący nie wpisał terminu płatności (pozostawił puste miejsce w pkt 8), to jednak
z treści pozostałych dokumentów i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika,
iż Zamawiający miał podstawę do uzupełnienia w tym zakresie formularza oferty
i zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona nu podstawie art. 87
ust. 2 Pzp.
Zamawiający podniósł także, iż zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp SIWZ zawiera
istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy
w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli
Zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim urnowe w sprawie zamówienia
publicznego na takich warunkach. Zatem w skład SIWZ weszła w tym przypadku również
umowa. W doktrynie przyjmuje się, jak stwierdził Zamawiający, że oferta nieodpowiadająca

treści SIWZ to taka, która została sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia
SIWZ. Odmienność ta powinna przejawiać się przede wszystkim w zakresie oferowanego
przedmiotu zamówienia i jego realizacji, lub w innym sposobie sporządzenia oferty niż
wymagał tego Zamawiający. Chodzi tu zarówno o wymogi formalne jak i materialne.
Jednakże nawet, jeżeli oferta spełnia wymogi formalne, ale niekoniecznie w taki sposób jak
żądał Zamawiający należy badać czy cel zestal osiągnięty (J. Pieróg, Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz, C. H. Beck, Warszawa 2007, s. 294-295). W tym przypadku należy
przyjąć, zdaniem Zamawiającego, iż mimo braku wypełnienia w pkt 8 formalne oferty terminu
płatności, faktycznie w tym zakresie protestujący złożył oświadczenie poprzez odniesienie
z pkt 11 formularza ofertowego do wzoru umowy.
Poza tym, jak stwierdził Zamawiający, zgodnie z nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zatem nawet przy przyjęciu, iż owo niewypełnienie pkt 8 mogłoby stanowić niezgodność
treści oferty ze SIWZ, to przepis ten miał na celu umożliwienie Zamawiającemu poprawiania
innych niż oczywiste omyłki błędów w składanych przez wykonawców ofertach. Jak
wskazano w komentarzu do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych,
wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych i zamieszczonym na jego stronie internetowej
na podstawie tego przepisu "można poprawiać omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności
wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego
oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje
konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych
postanowień” (komentarz Prawo zamówień publicznych po nowelizacji z dnia 4 września
2008 r., s. 118). Niewątpliwie w związku ze złożonym oświadczeniem przez Protestującego
w treści oferty wyrażającym zgodę na warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał
już termin płatności, należy przyjąć, że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 nie
stanowiłoby istotnej ingerencji z jego strony, a poza tym uzupełnienie w tym zakresie nie
stanowi istotnej zmiany postawień oferty.

W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący, będący
przystępującym na etapie protestu, wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Zarzucił Zamawiającemu uwzględnienie protestu NIRO Sp. z o.o. mimo
niezgodności treści oferty z SIWZ. Wniósł o oddalenie protestu NIRO Sp. z o.o. przez
Zamawiającego. Oświadczył, iż posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania,

ponieważ jego oferta jest ofertą wybraną jako najkorzystniejsza. W związku
z uwzględnieniem protestu NIRO Sp. z o. o. przez Zamawiającego, Odwołująca wykorzystuje
swoje prawo do wniesienia odwołania na ww. wymienioną czynność Zamawiającego.
Odwołujący wyraził zdziwienie zmianą stanowiska przez Zamawiającego. Uznał, iż
zawiadamiając o wyniku postępowania słusznie wskazywał uzasadniając odrzucenie oferty
NIRO Sp. z o. o. na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, po czym w piśmie
rozstrzygającym protest z dnia 05.01.2009 r. przyznał rację NIRO Sp. z o. o. Podniósł, iż
w załączniku nr 1 "Oferta" do SIWZ wskazuje jednoznacznie na podanie przez Wykonawców
ilości dni po upływie, których Zamawiający ma zapłacić Wykonawcy należności za
wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania faktury VAT, wskazując przy tym, iż
wymagany termin nie może być krótszy aniżeli 30 dni, co oznacza, ze może on wynosić
zarówno 35, 45 czy 50 dni, ale nigdy nie 29 dni i krócej. Odwołująca podkreślił również, iż
załącznik nr 7 do SIWZ „Umowa" stanowi projekt umowy, co oznacza, że w nie jest wiążąca
i przy podpisywaniu jej przez strony może ulec modyfikacji. Zatem niesłuszne jest, jego
zdaniem, twierdzenie Zamawiającego, iż „protestujący złożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty".
Uznał także, iż nie można również traktować, tak jak to próbuje dowodzić NIRO Sp.
z o. o., iż wadliwość złożonej oferty jest oczywistą omyłka pisarską. Wynika to z faktu, że nie
można traktować braku wypełnienia formularza ofertowego zgodnie z wymaganiami SIWZ,
jako oczywistej omyłki, kiedy dokonanie jakiejkolwiek zmiany w przedmiotowym zapisie
spowodowałby zmianę treści oferty, co jak wiadomo, nie jest dopuszczalne.
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).


Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO/UZP/89/09

W dniu 27.12.2008 r. (faxem) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 Pzp firma: S. I.
NAPRZÓD w Krakowie złożyła protest na czynności Zamawiającego polegające na:
1) zaniechaniu czynności wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.1 Pzp firmy NIRO Sp.
z o.o.,
2) zaniechaniu czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o. zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Protestujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90
ust.1 Pzp. śądał ponownej oceny ofert; podtrzymania wyboru oferty Protestującego jako
najkorzystniejszej; podtrzymania decyzji o odrzuceniu oferty NIRO Sp. z o.o., ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz wezwania do złożenia wyjaśnień przez NIRO Sp.

z o.o. w trybie art. 90 ust 1 Pzp, a w konsekwencji odrzuceniu jego oferty
w trybie art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp.
Protestujący stwierdził, iż niniejszy protest wniósł z ostrożności, albowiem
Zamawiający nie wyczerpał wszystkich zarzutów oraz podstaw odrzucenia oferty NIRO Sp.
z o. o., ponieważ nie zwrócił się do niego o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych pomimo faktu, że
zaoferowana cena za usługi transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyń oraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych jednoznacznie wskazuje, iż jest rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym stwierdził, iż wykonawca NIRO Sp. z o.o. przy
uwzględnieniu wszystkich kosztów wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, które powinien uwzględnić,
zgodnie z zapisami SIWZ oraz ustawą o cenach, nie jest w stanie wykonać w/w usługi za
średnią kwotę dzienną w wysokości 26,23 zł brutto.

W dniu 29.12.2008 r. Zamawiający faxem wysłał uczestnikom postępowania
przetargowego kopię protestu i wezwał ich do udziału w postępowaniu protestacyjnym.
Na etapie protestu miało miejsce przystąpienie nie ponowione na etapie odwołania.

Rozstrzygniecie protestu nastąpiło faxem w dniu 05.01.2009 r. poprzez jego
oddalenie. Zamawiający podkreślił, iż oferta NIRO Sp. z o.o. została odrzucona przez niego
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp, w związku z tym, iż treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ, gdyż w pkt 8 formularza oferty nie wpisano ilości dni, po których Zamawiający ma
zapłacić Wykonawcy, za wykonanie przedmiotu umowy licząc od daty otrzymania faktury
VAT. W tym zakresie równolegle z niniejszym protestem został rozpatrzony protest NIRO Sp.
z o. o., do którego przystąpił również Protestujący.
Wskazał, iż oferta NIRO Sp. z o. o. została odrzucona ze względów formalnych.
Oznacza to, iż oferta została odrzucona z innych względów niż wskazane w niniejszym
proteście. Z uwagi na zastrzeżenia Zamawiającego co do samej treści oferty nie było
potrzeby dalszego szczegółowego badania i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług
zaproponowanych przez NIRO Sp. z o. o. W związku z tym, należy przyjąć, zdaniem
Zamawiającego, że Zamawiający nie zaniechał wezwania do wyjaśnień NIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp.
Zaznaczył, iż z uwagi na rozstrzygniecie protestu złożonego przez NIRO Sp. z o. o.,
Zamawiający będzie musiał powtórzyć czynności oceny ofert, w tym również wskazanego
Wykonawcy i w tym zakresie będzie oceniał również cenę podana w ofercie przez

Wykonawcę NIRO Sp. z o. o. W konsekwencji drugie żądanie Protestującego, uznał za
przedwczesne, bowiem w wyniku dokonania oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania
NIRO Sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień, w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający
rozstrzygnie czy są podstawy do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.
śądanie to byłoby także przedwczesne w razie uznania przez Zamawiającego pierwszego
wniosku Protestującego za zasadny.

W dniu 15.01.2009 r. (data nadania u operatora pocztowego) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podtrzymał zarzuty żądania
z protestu wraz z argumentacją. Jednocześnie stwierdził, iż wobec równoległego oddalenia
protestu S.I. NAPRZÓD w Krakowie, Zamawiający uwzględnił protest NIRO Sp. z o.o. Zatem
wniesienie środka ochrony prawnej staje się jedyną możliwością obrony swoich praw przez
Odwołującego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.
Podniósł, że Zamawiający nie dokonał czynności badania i oceny ofert w sposób
zupełny. W szczególności, nie ma racji Zamawiający, twierdząc, iż „z uwagi na zastrzeżenia
zamawiającego co do samej treści oferty nie było potrzeby dalszego szczegółowego badania
i oceny oferty w zakresie ceny wykonania usług zaproponowanych przez Niro Sp. z o.o."
Analizując przepisy Pzp trudno dojść do innej konstatacji, zdaniem Odwołującego,
aniżeli takiej, że ustawodawca nakładając na Zamawiającego obowiązek badania i oceny
ofert wskazuje na dokonanie pełnej czynności badania i oceny ofert. W związku
z powyższym nawet dostrzeżenie w treści oferty jednego braku, który stanowi wystarczającą
podstawę do odrzucenia oferty, nie może stanowić podstawy do zaprzestania kontynuowania
czynności badania i oceny oferty. Pozwala to na stwierdzenie, że Zamawiający uchybiając
temu wymogowi narusza Pzp.
Powyższa sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający odrzucił
ofertę Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, pomijając
postępowanie w sprawie rażąco niskiej ceny, które obejmuje czynność wezwania do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualne odrzucenie oferty w trybie art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Dokonanie wskazanych czynności zażądał od Zamawiającego S.I.
NAPRZÓD w Krakowie. śądanie to jest tym bardziej zasadne, iż wobec faktu, że
Wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył protest na czynność odrzucenia oferty w trybie z art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp uwzględniony przez Zamawiającego, niedokonanie pełnej czynności oceny
i badania ofert przez Zamawiającego, powoduje, iż to niedopatrzenie Zamawiającego ma
istotny wpływ na przebieg postępowania o zamówienie publiczne. Wobec tego, nie można
uznać, jak to twierdzi Zamawiający, iż żądania S.I. NAPRZÓD w Krakowie są przedwczesne.
Pomimo, iż Zamawiający w treści pisma oddalającego protest przyznaje, że po
dostrzeżeniu niezgodności treści SIWZ z treścią oferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. nie

kontynuował czynności badania i oceny ofert, co już świadczy o naruszeniu przepisów Pzp
i stanowi podstawę dokonania czynności ponownej oceny ofert.
Odwołująca uzasadnił również swoje stanowisko w kwestii rażąco niskiej ceny usług
transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyń oraz transportu odpadów
pokonsumpcyjnych którą przedstawił w ofercie Wykonawca NIRO Sp. z o.o.
Biorąc pod uwagę zapisy SIWZ, w których Zamawiający określił iż:
• odbiór posiłków z kuchni szpitalnej i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział
posiłków pod nadzorem pielęgniarki ma odbywać się w godzinach: śniadanie 8.00 - 8.30,
obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 - 17.30.
• odbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do wyznaczonego
pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów) oraz transport
czystych pojemników na oddziały odbywać się będzie w godzinach 9.00-10.00, 13.00-14.00
oraz 17.30 - 18.30, jak również fakt, iż usługa wykonywana ma być w dwóch obiektach
Zamawiającego, tzn. w miejscowości KUP oraz POKÓJ, w prosty sposób obliczyć można iż
minimalna ilość godzin potrzebna na wykonanie w/w usług wynosi 9 godzin dziennie. W skali
miesiąca daje to średnio 274,5 godziny (9 godzin x 30,5 dnia) co w przeliczeniu na etaty
wynosi 1,63 etatu (274,5 godzin / 168 godzin normatywu miesięcznego).

W oparciu o powyższe wyliczenia Odwołujący jednoznacznie stwierdził, że minimalny
koszt miesięczny wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyń oraz
transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie może być mniejszy niż 2079,88 zł + koszty ZUS
pracodawcy (1,63 etatu x 1276,00 zł minimalne wynagrodzenie za pracę brutto).
Powyższe wyliczenia oparł na założeniu, iż usługi będą wykonywana przez jedną
osobę w miejscowości KUP oraz miejscowości POKÓJ. Biorąc zatem pod uwagę ilość
oddziałów (6 oddziałów KUP oraz 2 oddziały POKÓJ) oraz ilość obsługiwanych pacjentów
(KUP około 196 pacjentów dziennie oraz POKÓJ około 82 pacjentów dzienne) można mieć
wątpliwości, czy wskazany skład osobowy jest wystarczający.
Nawet jednak przyjmując założenie że taki skład osobowy jest wystarczający do
wykonania usługi, to i tak należy stwierdzić, że minimalny koszt wykonania usług transportu
posiłków, ich rozdziału, zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych nie
może być niższy niż wyliczona powyżej kwota 2079,88 zł + koszty ZUS pracodawcy co
znacząco przewyższa koszt wykonania w/w usług wyliczony przez oferenta NIRO Sp. z o.o.
i wynoszący 800,00 zł miesięcznie brutto.
Przyjmując koszt wykonania usług transportu posiłków, ich rozdziału, zmywania
naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych w wysokości 800,00 zł brutto
miesięcznie oraz fakt, iż minimalna ilość godzin w miesiącu potrzebna na wykonanie w/w

usług wynosi 274,5 obliczyć można, że koszt jednej roboczogodziny wynosi 2,91 zł (minus
koszty ZUS pracodawcy).
Nadmienił również, że w powyższych wyliczeniach ujęte zostały tylko koszty
wynagrodzeń pracowników wykonujących usługę transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych, a nie zostały wzięte pod
uwagę inne koszty, które ponosi Wykonawca wykonujący tego typu usługi (np. koszty
środków czystości, koszty pracownicze związane z wyposażeniem pracowników w odzież
ochronną, koszty związane z wyposażeniem pracowników w niezbędny sprzęt do wykonania
usług, koszty badań pracowników). Biorąc jeszcze pod uwagę marżę Wykonawcy, należy
stwierdzić, iż nie ma realnej możliwości wykonania usługi transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych za cenę wskazana przez
NIRO Sp. z o.o. Uprawnia to do stwierdzenia, że cena, zaproponowana przez wymienionego
Wykonawcę, jest rażąco niska.
Potwierdza to, zdaniem odwołującego, orzeczenie KIO (sygn. akt: KIO/UZP 1441/07,
wyrok z dnia 9 stycznia 2008 r.), w którym Izba wskazuje - powołując się zresztą na jednolitą
linię orzeczniczą Zespołów Arbitrów i Sądów Okręgowych - iż za rażąco niską cenę należy
uznać „cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
przedmiotu zamówienia".
Kopie odwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (faxem).

Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 stycznia 2009 r.
sprawy o sygn. akt: KIO/UZP 88/09 oraz KIO/UZP 89/09 zostały skierowane do łącznego
rozpatrzenia.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią spornej oferty, po
wysłuchaniu oświadczeń , jak i stanowisk stron postępowania na rozprawie ustalił
i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby, Odwołujący, którego oferta została uznana pierwotnie za
najkorzystniejszą, a wobec którego zapowiedziana przez Zamawiającego czynność

ponownego badania i oceny złożonych ofert będzie skutkować uzyskaniem drugiej pozycji
w rankingu ofert, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów, ma szansę na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia, poprzez podtrzymanie pierwotnego wyboru jego
oferty.

Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie protestu firmy NIRO
Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego Wykonawcy, Izba uznała,
iż ww. zarzut nie potwierdził się.

Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zamawiający w pkt 6.2 SIWZ zawarł wymóg złożenia wypełnionego i podpisanego
formularza oferty – wg załącznika nr 1 do SIWZ.
W załączniku nr 1 do SIWZ: „OFERTA” Zamawiający określił w pkt 8, iż:
„Wynagrodzenie za wykonany przedmiot umowy będzie płatne w ciągu …...dni (uwaga:
wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) od daty otrzymania faktury”.
Natomiast w pkt 11 wskazanego wyżej załącznika Zamawiający zawarł również
oświadczenie następującej treści: "oświadczamy, że zawarty w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia projekt umowy został przez nas zaakceptowany i zobowiązujemy się
w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia umowy na wyżej wymienionych
warunkach."
W myśl pkt 13 SIWZ: „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów oraz sposób oceny ofert” – cena
oferty brutto stanowi 100 %.
Z kolei pkt 16 SIWZ zawiera Istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy – wzór umowy. Pkt 16.1 SIWZ stwierdza, że
wzór/projekt umowy stanowi załącznik nr 7 do SIWZ. W ramach wymienionych załączników
do SIWZ wymienia się z kolei w pkt 18.7 – projekt umowy, jako załącznik nr 7 do SIWZ.
W § 9 ust. 2 projektu umowy wpisano, że: „Zamawiający ma obowiązek zapłaty faktur
w terminie 30 dni licząc od daty ich doręczenia wraz z dokumentami rozliczeniowymi.".
Dodatkowo w myśl § 4 ust. 3 projektu umowy, wprowadzonego zmianą z dnia
27.11.2008 r.: „Przedmiot umowy wykonywany będzie według ustaleń zawartych w ust.1
i ust.2 zgodnie ze wszelkimi niezbędnymi przepisami, obowiązującymi Polskimi Normami,

zaleceniami Sanepidu i kontroli Zamawiającego oraz zapisami SIWZ – zapewniając
bezpieczne i higieniczne warunki pracy”. Natomiast w ust.4 ww. paragrafu projektu umowy
wskazano, iż: „Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na
wynagrodzenie Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną
uzgodnione miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień
zaakceptowanego przez obie strony”.

Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Wykonawca (firma NIRO Sp. z o.o.), którego oferta została mocą decyzji
Zamawiającego z dnia 16.12.2008 r. odrzucona, co następnie Zamawiający uznał za
niezasadne w załączniku nr 1 do SIWZ „OFERTA", w pkt 8 nie wpisał ilości dni, po których
Zamawiający ma zapłacić Wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy od daty otrzymania
faktury VAT.
W treści formularza ofertowego (oferty), podpisanego i załączonego do oferty
w pkt 11 wykonawca NIRO Sp. z o.o. złożył także, zgodnie ze wzorem, oświadczenie w swej
treści zgodne z przyjętym przez Zamawiającego, tj.: "oświadczamy, że zawarty
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia projekt umowy został przez nas
zaakceptowany i zobowiązujemy się w przypadku przyznania nam zamówienia, do zawarcia
umowy nu wyżej wymienionych warunkach."

Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutu
postawionego przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze, Izba podziela stanowisko Zamawiającego zawarte w rozstrzygnięciu
protestu z 19.12.2008 r. , iż niewypełnienie pkt 8 formularza oferty w zakresie wskazania
terminu zapłaty wynagrodzenia nie jest oczywistą omyłką pisarską, bowiem za taką omyłkę
może być uznana jedynie taka zmiana w tekście oferty, która nie prowadzi do zmiany jej
treści. Wobec powyższego nie ma zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 Pzp. W tym zakresie
zasadne było przywołanie przez Zamawiającego wyroku z dnia 30.04.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 362/08.
Po drugie, Izba uznała, iż składający ofertę złożył oświadczenie woli w zakresie
przyjęcia w pełni wszystkich warunków umownych przedstawionych przez Zamawiającego,
w tym dotyczących terminu zapłaty. Powyższe wynika z analizy zapisu § 9 ust. 2 wzoru
umowy w związku z pkt 11 załącznika nr 1 do SIWZ. Wobec powyższego Zamawiający ma
prawo uznać, iż mimo, że w samym formularzu ofertowym NIRO Sp. z o.o. nie wpisało
terminu płatności (puste miejsce w pkt 8), to jednak z treści pozostałych dokumentów
i oświadczeń złożonych w treści formularza oferty, wynika, iż ma podstawę do uzupełnienia
w tym zakresie formularza oferty i zawiadomienia o tym Wykonawcy, którego oferta została

poprawiona na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zgodnie z nowelizacją ustawy Prawo
zamówień publicznych - ustawa z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058), art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, stanowi, iż Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Zdaniem Izby, z taką sytuacją mamy do czynienia w tym stanie faktycznym.
Wskazuje na to także komentarz do powołanej nowelizacji ustawy Prawo zamówień
publicznych, wydany przez Urząd Zamówień Publicznych: „można poprawiać omyłkę, która
nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian
w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie
z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny
w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego
lub nie dotyczy jej istotnych postanowień” (Komentarz Prawo Zamówień publicznych po
nowelizacji z dnia 4 września 2008 r., s. 118).
Po trzecie, Izba wskazuje, iż zasadnie Zamawiający wskazywał na art. 36 ust. 1 pkt
16 Pzp oraz na jego wypełnienie wynikające z pkt 16 SIWZ, tj. załącznik nr 7 do SIWZ. Przy
czym, nie jest tak istotne takie, czy inne nazwanie ww. załącznika, ale jego treść i wynikające
z niej ustalenia i obowiązki. Nie tylko bowiem pkt 16 SIWZ wskazujący, iż wzór umowy
zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego decyduje o tym, iż jest to wzór przyszłej umowy,
a nie projekt, który nie ma charakteru wiążącego i który przy podpisywaniu przez strony
może ulec modyfikacji. Powyższe wynika z całego schematu załącznika (14 paragrafów)
oraz pozostawienia do wypełnienia tylko tych elementów, które nie mogły być znane
Zamawiającemu w czasie opracowywania treści SIWZ i będą wynikały z oferty, tj. danych
Wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa, danych osób nadzorujących realizację
przedmiotu zamówienia ze strony Zamawiającego oraz Wykonawcy, kwoty wynagrodzenia
oraz konta Wykonawcy. Wynika to także z § 4 ust. 3 oraz ust. 4, gdzie stwierdza się, iż:
„Szczegóły (mało istotne ustalenia dodatkowe niemające wpływu na wynagrodzenie
Wykonawcy) dotyczące sposobu wykonywania przedmiotu umowy zostaną uzgodnione
miedzy stronami w trakcie realizacji umowy w formie protokołu uzgodnień zaakceptowanego
przez obie strony”. Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, iż żadne zmiany
w załączniku nr 7 do SIWZ przed podpisaniem umowy oprócz koniecznych uzupełnień, nie
będą miały miejsca.
Po czwarte, Izba uznaje za błędne twierdzenia Odwołującego, iż ewentualna zmiana
będąca przedmiotem sporu ma wpływ na cenę, czy też, że nie jest wiadome, jak poprawić
omyłkę i że zmiany w omawianym zapisie spowodują znaczącą zmianę treści oferty.
Niewątpliwie bowiem w związku ze złożonym oświadczeniem w treści oferty, wyrażającym

zgodę na warunki umowy, w których sam Zamawiający wskazał już termin płatności, należy
przyjąć, że uzupełnienie przez Zamawiającego pkt 8 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
stanowi istotnej ingerencji z jego strony, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści,
a tym bardziej uzupełnienie w tym zakresie nie stanowi istotnej zmiany postawień oferty. Izba
zauważa, iż żaden z Wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu
ofertę nie wskazał w tym względzie innego terminu płatności niż 30 dni od otrzymania
faktury, co dodatkowo przemawia za zasadnością przyjętego stanowiska. Należy także
zauważyć, iż termin płatności nie był kryterium oceny ofert, była nim tylko cena oferty brutto
o znaczeniu 100 %.
Po piąte, Izba nie neguje przywołanego podczas rozprawy przez Odwołującego
orzeczenia Zespołu Arbitrów z dnia 26.06.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-734/07, jednakże
zwraca uwagę, iż zapadło w innym stanie faktycznym, a zwłaszcza prawnym. Poza tym
w niniejszym stanie faktycznym, w odróżnieniu od przywołanego w przytoczonym
orzeczeniu, Zamawiający wskazał precyzyjnie w warunkach umowy konkretny termin
płatności, który wraz z przyjęciem samych warunków przyjmował charakter wiążący.
Załącznik nr 7 do SIWZ nie przewidywał wypełnienia umowy przed podpisaniem w tym
zakresie. Na marginesie należy także zauważyć, iż z kontekstu pkt 8 formularza ofertowego
można przyjąć, iż de facto, mimo nie wypełnienia pustego miejsca, jest to 30 dni od daty
otrzymania faktury „(…)(uwaga: wymagany termin nie krótszy niż 30 dni) (…)”.
Reasumując, Izba stwierdza, iż sporna oferta nie jest ofertą nieodpowiadającą w swej
treści SIWZ, co więcej sporny wymóg nałożony na Wykonawców nie ma przełożenia
merytorycznego, a przy badaniu kwestii formalnych należy przede wszystkim badać, czy cel
został osiągnięty.
Jednakże, z uwagi na dopuszczalność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, Izba
uznała, że Zamawiający ma możliwość skorzystania z powyższej podstawy prawnej celem
całkowitego sanowania zaistniałego stanu faktycznego.


Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp, poprzez uwzględnienie
protestu firmy NIRO Sp. z o. o. i uznanie niezasadności odrzucenia oferty wskazanego
Wykonawcy za nie potwierdzony.

Odnośnie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 90 ust.1 Pzp, poprzez
zaniechanie czynności wezwania do wyjaśnień firmy NIRO Sp. z o.o. oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp, poprzez zaniechanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy NIRO Sp. z o.o.,
jako zawierającej cenę rażąco niską, Izba uznała ww. zarzuty za niezasadne.

Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania postanowień SIWZ
skład orzekający Izby ustalił:
Zgodnie z pkt 12 SIWZ: „OPIS SPOSOBU OBLICZANIA CENY”. Wykonawca
zobowiązany był do podania łącznego wynagrodzenia całkowitego netto i brutto za
wykonanie usługi będącej przedmiotem zamówienia w okresie obowiązywania umowy –
w tym wartość wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego (pkt 12.1). Wartość
wynagrodzenia ryczałtowego miesięcznego określona przez Wykonawcę obowiązywała
będzie przez okres trwania umowy i nie będzie zmieniana w tym czasie (pkt 12.2).
W ramach załącznika nr 1 do SIWZ w pkt 1 i 2 Zamawiający zawarł zapisy
wymagające podania w składanej ofercie łącznego ryczałtowego wynagrodzenia całkowitego
w okresie obowiązywania umowy za realizację usługi oraz wartość wynagrodzenia
ryczałtowego miesięcznego za usługi utrzymania czystości (a), za usługi w zakresie ochrony
zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane (b), jak również za transport
posiłków, ich rozdział, zmywanie naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych (c).
Niniejsze znajduje także odzwierciedlenie w § 7 ust. 2 i 3 załącznika nr 7 do SIWZ,
czyli w postanowieniach przyszłej umowy.
Poza tym, Zamawiający zawarł w pkt 3 SIWZ: „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA”
zapis, iż: „Zamawiający wymaga by usługę dotyczącą transportu posiłków, ich rozdziału,
zmywania naczyń oraz transportu odpadów pokonsumpcyjnych – wyodrębnić jako osobną
część zadania w związku z ewentualnym, w czasie przyszłym, wydzieleniem tej usługi
spowodowanym zmianami organizacji pracy szpitala w zakresie żywienia pacjentów
i ewentualnym pomniejszeniem wynagrodzenia ryczałtowego, miesięcznego o podaną
w formularzu ofertowym wartość tej usługi. W przypadku zaistnienia takiej konieczności
zawężenia usługi, nastąpi to za 30 dniowym wypowiedzeniem”.
W załączniku nr 2 do SIWZ: „SZCZEGÓŁOWY ZAKRES OBOWIĄZKÓW
WYKONAWCY”, Zamawiający zawarł m.in. obowiązek odbioru posiłków z kuchni szpitalnej
i transport posiłków do oddziałów szpitalnych. Rozdział posiłków pod nadzorem pielęgniarki
ma odbywać się w godzinach: śniadanie 8.00 - 8.30, obiad 12.30 - 13.00, kolacja 17.00 -
17.3 (pkt 9.7), jak również odbiór odpadów pokonsumpcyjnych z oddziałów i transport do
wyznaczonego pomieszczenia celem ich zmielenia (zaraz po dostarczeniu tych odpadów)
oraz transport czystych pojemników na oddziały odbywać się będzie w godzinach 9.00 -
10.00, 13.00 - 14.00 oraz 17.30 - 18.30 (pkt 10.3 oraz Harmonogram Prac Transportu
Wewnętrznego). W pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał, iż wymaga:
„Zatrudnienia pracowników z uwzględnieniem harmonogramu godzinowo-osobowego
stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ”.

Ponadto, Izba ustaliła co następuje:
Zamawiający wyliczył, iż wartość szacunkowa w niniejszym postępowaniu wynosi
822.547, 20 zł netto (zgodnie z wyliczeniem dokonanym w dniu 01.10.2008 r.). Ponadto,
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości: 925.000,00 zł
brutto (zgodnie z ZP-12 z dnia 02.12.2008 r.).
Sporna oferta Wykonawcy NIRO Sp. z o.o. zawiera cenę brutto 890.640,00 zł, w tym:
a) 453.840,00 zł, b) 427.200,00 zł i c) 9.600,00 zł. Odwołujący natomiast przedłożył ofertę na
cenę brutto 930.048,00 zł, w tym: a) 266.448,00 zł, b) 585.600,00 zł i c) 78.000,00 zł.

Analizując w/w zapisy SIWZ oraz zaistniały stan faktyczny w odniesieniu do zarzutów
postawionych przez Odwołującego, Izba stwierdziła co następuje:
Po pierwsze Izba po raz kolejny wskazuje, że za rażąco niską cenę można uznać
tylko taką cenę ofertową, która taki charakter wykazuje w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś
do niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia 28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08).
Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna zostać oceniona pod kątem rażąco niskiej
ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08).
Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Katowicach Izba także wskazuje: „Zwrócić należy
uwagę, że przepisy p.z.p. nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, mimo, że pojęcie
to zostało użyte przez ustawodawcę nie tylko w w/w przepisie (art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp), ale
i w art. 90 p.z.p. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć
można, że cena rażąco niska, to taka która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu
co cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Ciężar dowodu wykazania, że oferta (…)
zawiera rażąco niską cenę spoczywa na skarżącym wykonawcy (art. 6 kc.)”.
W przedmiotowym stanie faktycznym, mimo wydzielenia ceny wskazanego przez
Zamawiającego w SIWZ (a, b i c) oraz wynikającego z załącznika nr 1 do SIWZ,
przedmiotem oceny była - cena oferty brutto - 100 % wynikająca z „podania łącznego
wynagrodzenia całkowitego” (pkt 12 i 13 SIWZ, czy też ZP-12) o charakterze ryczałtowym
(pkt 13 SIWZ oraz załącznik nr 1 do SIWZ: „OFERTA”). Cała argumentacja i zarzuty odnoszą
się tylko i wyłącznie do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Z powyższych względów
Izba uznaje zarzuty zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień firmy NIRO Sp. z o.o.
w trybie art. 90 ust.1 Pzp oraz zaniechania czynności polegającej na odrzuceniu oferty firmy
NIRO Sp. z o.o., jako zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp) za
pozbawione de facto podstaw prawnych.

Po drugie, Izba stwierdza, iż Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, ani nawet
nie uprawdopodobnił, ze cena firmy NIRO Sp. z o.o. jest ceną rażąco niską. Zważywszy na
wartość szacunkową (822.547, 20 zł netto), czy też kwotę jaką Zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (925.000,00 zł brutto) żadna ze złożonych ofert
nie odbiega cenowo od podanych wartości, jak również same oferty nie odbiegają od siebie
kwotowo w sposób, który wymagałby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
w trybie art. 90 ust.1 Pzp (1-1.162.766,40 zł brutto, 2 - 930.048,00 zł brutto, 3 - 890.640,00 zł
brutto, 4 - 1.687.440 zł brutto).
Argumentacja przedstawiona w odwołaniu przez Odwołującego tylko pozornie
mogłaby uzasadniać podniesione zarzuty. Przede wszystkim argumentacja ta odnosi się
tylko do elementu łącznego wynagrodzenia z pkt c). Poza tym, jest oparta o kilka
niesprawdzonych założeń, iż wycenione usługi będą realizowane tylko przez 2-ie osoby,
zatrudnione na podstawie umowy o pracę oraz, że wskazane godziny mają charakter stały
i niezmienny. Podkreślenia wymaga, iż w żadnym zapisie SIWZ nie mówi się o zatrudnieniu
na podstawie umowy o pracę (patrz pkt 13.3 załącznika nr 2 do SIWZ), zaś harmonogram
godzinowo-osobowy, stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ stwierdza: „możliwe ewentualne
zmiany czasowe w uzgodnieniu z Zamawiającym”.
Izba dodatkowo zwraca uwagę, iż uznanie zasadności jego zarzutów
spowodowałoby, iż Zamawiający musiałby przeprowadzić wyjaśnienia w trybie art. 90 ust.1
Pzp wobec wszystkich złożonych ofert, a on sam byłby prawdopodobnie obiektem
identycznych zarzutów np. ze strony wykonawcy, którego ofertę zamawiający sklasyfikował
na 4 miejscu odnośnie elementu łącznego wynagrodzenia z pkt a) (1.537.200,00 zł brutto,
a Odwołujący – 266.448,00 zł brutto).
Reasumując, Izba stwierdza, że brak było podstaw do przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego pod kątem zaoferowania przez firmę NIRO Sp. z o.o. ceny
rażąco niskiej, a tym bardziej odrzucenia oferty Wykonawcy NIRO Sp. z o.o., jako
zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
art. 90 ust.1 oraz 89 ust.1 pkt 4 Pzp za niezasadne.

Wobec powyższego skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji
Izba, działając na podstawie § 28 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 ze zm.) w związku z art. 187 ust. 1 Pzp, wydała
w niniejszej sprawie orzeczenie łączne.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Opolu.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..







_____
*
niepotrzebne skreślić