Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 96/09

POSTANOWIENIE
z dnia 29 stycznia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska

Członkowie: Andrzej Niwicki
Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 29 stycznia 2009 r.
w Warszawie odwołania wniesionego przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-
Transportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Gminę Łososina Dolna, Łososina Dolna 300, 33-314 Łososina
Dolna protestu /protestów* z dnia 29 grudnia 2008 r.

przy udziale Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego „BUDMEX” Sp. z o.o.,
ul. Magazynowa 2, 33-300 Nowy Sącz zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego*,

przy udziale Jana Waza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład
Ogólnobudowlany Jan Waz, Koniuszowa 136, 33-326 Mogilno zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego*,

orzeka:
1.odrzuca odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe
Sp. z o.o., Łososina Dolna 108, 33-314 Łososina Dolna i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 2 287 zł
00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem złotych zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo
Budowlano-Transportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108,
33-314 Łososina Dolna,

2) dokonać zwrotu kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy
siedemset trzynaście złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz „WIKAR” Przedsiębiorstwo
Budowlano-Transportowe Sp. z o.o., Łososina Dolna 108,
33-314 Łososina Dolna.

U z a s a d n i e n i e

Odwołanie złożone przez „WIKAR” Przedsiębiorstwo Budowlano-Transportowe Sp. z
o.o. z siedzibą w Łososinie Dolnej, zwane dalej „Odwołującym” dotyczy postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku wielofunkcyjnego w Łososinie
Dolnej – stan surowy otwarty”, które zostało wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego w
drodze publikacji ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12 sierpnia 2008 r.
(BZP nr 1/08, poz. 187561).
W niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżone zostały czynności
Zamawiającego polegająca na:
1. odrzuceniu oferty Odwołującego,
2. zaniechaniu odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego
„BUDMEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Sączu, zwanego dalej „BUDMEX”
3. zaniechaniu odrzucenia oferty Zakładu Ogólnobudowlanego Jan Waz z siedzibą w
Koniuszowej, zwanego dalej „Zakład Jan Waz”,
4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty BUDMEX.
Oprotestowanych czynności Zamawiający dokonał na podstawie wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1149/08 i KIO/UZP
1150/08). Powyższe orzeczenie stanowiło ostateczne rozstrzygnięcie protestów – w
rozumieniu art. 182 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień

publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą Pzp” -
złożonych przez:
1. BUDMEX na czynność odrzucenia jego oferty, zaniechania wykluczenia z
postępowania przetargowego, a tym samym zaniechania odrzucenia oferty
obecnego Odwołującego (WIKAR) jako niezgodnej z SIWZ w części dotyczącej
terminu rozpoczęcia oraz zakończenia robót będących przedmiotem przetargu oraz
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
2. Zakład Jan Waz na czynność odrzucenia jego oferty oraz wybór oferty obecnego
Odwołującego (WIKAR) jako najkorzystniejszej, pomimo podstaw do jej odrzucenia
oraz wykluczenia tego wykonawcy z udziału w postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza w przywołanym orzeczeniu uwzględniła odwołanie i
nakazała powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem ofert wykonawców
BUDMEX oraz Zakład Jan Waz oraz nakazała odrzucenie oferty uznanej wówczas przez
Zamawiającego za ofertę najkorzystniejszą, tj. oferty aktualnie Odwołującego.
W wyniku wykonania wskazanego orzeczenia Izby oraz ponownego badania i oceny
złożonych ofert Zamawiający przywrócił do udziału w postępowaniu ofertę BUDMEX
(aktualnie Przystępującego po stronie Zamawiającego) oraz Zakład Jan Waz, tj. uznał, że
oferty te są ważne, a wykonawcy nie podlegali wykluczeniu. Powyższe skutkowało uznaniem
oferty BUDMEX (aktualnego Przystępującego) za najkorzystniejszą w postępowaniu, tj. z
najniższą ceną ofertową z pośród ofert nie podlegających odrzuceniu. Ponowna czynność
badania i oceny ofert, w wyniku której oferta BUDMEX została uznana za najkorzystniejszą,
została wykonana przez Zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu w
dniu 22 grudnia 2008 r. (powyższe wynika z protokołu posiedzenia komisji przetargowej), a
co uniemożliwia Odwołującemu ponowne powoływanie się na te same okoliczności, które
były już przedmiotem rozstrzygnięcia i powoduje stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej.
W powołanym wyżej wyroku Izba bowiem stwierdziła, iż „zarzut naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie niezgodności terminu rozpoczęcia i zakończenie
robót prze wykonawcę wybranego (WIKAR) z treścią SIWZ (...) zasługuje na uwzględnienie”
szczegółowo odnosząc się do poszczególnych terminów wskazanych w planowanym
harmonogramie realizacji zamówienia. Protest z dnia 29 grudnia 2008 r. oraz następnie
wniesione odwołanie jest w istocie polemiką z treścią uzasadnienia ww. wyroku KIO, w
kontekście treści ofert (harmonogramów) BUDMEX i Zakład Jan Waz.
Krajowa Izba Odwoławcza, nakazując ponowne badanie i ocenę ofert, odniosła się
także w treści uzasadnienia do zarzutów protestów (z dnia 22 września 2008 r. oraz
wniesionych następnie odwołań), wskazując w jaki sposób należy dokonać ponownej
czynności, a zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem „treść wyroku należy brać pod uwagą

łącznie z jego uzasadnieniem”. Tym samym w niniejszym stanie faktycznym wypełniona
została przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp, Odwołujący wniósł bowiem protest, a
następnie odwołanie na czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu, a co wskazano już powyżej cytując wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1149/08 i KIO/UZP 1150/08.

Nadto należy podkreślić, iż aktualny Odwołujący nie był uczestnikiem wcześniejszego
postępowania odwoławczego, o którym mowa powyżej – nie złożył przystąpienia do
toczącego się postępowania w wyniku złożenia protestów przez BUDMEX oraz Zakład Jan
Waz ani też przystąpienia do postępowania odwoławczego, choć miał on w tym swój interes
prawny. Interes, o którym mowa, wyrażał się w tym, że przywrócenie do udziału w
postępowaniu oferty BUDMEX (cena brutto oferty 2.728.879,25 zł.) - tańszej od oferty
Odwołującego (cena brutto oferty 2.764.423,16 zł.) - skutkowało wprost koniecznością
odstąpienia od wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Zarzuty podnoszone na wcześniejszym etapie postępowania protestacyjnego -
zakończonego wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 listopada 2008 r. – dotyczyły:
- naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez błędne
przyjęcie, że oferta BUDMEX zawiera błędy rachunkowe oraz
art. 22 ust. 1 pkt 2 i art. 24 ust. 1 pkt 10 poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy wybranego (aktualnego Odwołującego, tj. WIKAR),
art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 91 ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wybranej (aktualnego Odwołującego) mimo, że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ w zakresie terminu rozpoczęcia i
zakończenia robót będących przedmiotem przetargu, a także art. 7 ust. 1 i 3
poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (wniesione przez BUDMEX);
- naruszenia przez Zamawiającemu art. 7, art. 24 ust. 1 pkt 10,
art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez
dokonanie wyboru oferty wykonawcy wybranego (aktualnego Odwołującego),
mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu, a sam wykonawca wykluczeniu z
postępowania i odrzucenie oferty ówczesnego Odwołującego, tj. Zakład Jan
Waz pomimo tego, że jej treść jest zgodna z treścią SIWZ (wniesione przez
Zakład Jan Waz).
Tak więc kwestie dotyczące ważności ofert aktualnie Przystępujących (BUDMEX i
Zakład Jan Waz) i aktualnego Odwołującego były przedmiotem oceny tak Zamawiającego,
jak i składu orzekającego Izby na wcześniejszym etapie postępowania protestacyjnego i

odwoławczego – ostatecznie zakończonego. W postępowaniu tym nie brał udziału aktualnie
Odwołujący, tym samym - jako skutecznie wezwany do udziału w postępowaniu
protestacyjnym - utracił on prawo kwestionowania oferty Przystępującego, jak i
prawidłowości odrzucenia jego oferty, a więc czynności dokonanych przez Zamawiającego
zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Na taki kierunek interpretacji obowiązujących przepisów prawa oraz stanu
faktycznego w niniejszej sprawie wskazuje zasada szybkości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz kumulacji zastosowania środków ochrony prawnej przez
wykonawców, wprowadzonej do przepisów ustawy ustawą nowelizacyjną z dnia 7 kwietnia
2006 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. Nr 79, poz. 551), którą wprowadzono
przywoływany przepis art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………