Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 143/09

POSTANOWIENIE
z dnia 17 lutego 2009 r.


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Izabela Niedziałek
Protokolant: Jadwiga Ząbek


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez AGORA S.A. Oddział we Wrocławiu, Wrocław, Pl. Solny 2/3 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy, Wałbrzych,
ul. Ogrodowa 5b protestu z dnia 20 stycznia 2009 r.

przy udziale Polskapresse Sp. z o.o. Oddział Prasa Wrocławska, Wrocław,
ul. Strzegomska 42A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża AGORA S.A. Oddział we Wrocławiu, Wrocław,
Pl. Solny 2/3 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez AGORA S.A. Oddział we Wrocławiu, Wrocław,
Pl. Solny 2/3,
2) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz AGORA S.A. Oddział we Wrocławiu, Wrocław, Pl. Solny
2/3.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający tj. Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy w Wałbrzychu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług odpłatnego
zamieszczania ogłoszeń wymiarowych w prasie codziennej o zasięgu regionalnym,
obejmującym obszar całego województwa dolnośląskiego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 grudnia 2008 r. pod numerem
263436.
W dniu 13 stycznia 2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wynikach
ponownej oceny ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
Polskapresse Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Agora S.A. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 20 stycznia 2009 r. Wykonawca Agora S.A. wniósł protest wobec
następujących czynności Zamawiającego:
1. rozstrzygnięcia postępowania dokonanego w dniu 12 stycznia 2009 r., w tym odrzucenia
oferty Protestującego,
2. wadliwego rozstrzygnięcia protestu z dnia 5 stycznia 2009 r. przez nie uwzględnienie
żądań składającego protest.
W uzasadnieniu Protestujący wskazał na dotychczasowy przebieg postępowania
informując, iż pierwotne rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło w dniu 30 grudnia 2008 r.
W rozstrzygnięciu tym Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Agora
S.A. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Wykonawca Polskapresse Sp. z o.o., który
wniósł w dniu 5 stycznia 2009 r. protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp przez uznanie, że oferta Agora S.A. spełnia wymagania określone w Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, mimo że Agora S.A. podała nieprawdziwą cenę, będącą
podstawą do szczegółowego wyliczenia ceny zawartej w formularzu ofertowym, a przy
założeniu, że podana cena jest prawdziwa, Agora S.A. zaproponowała minimalny rabat na
poziomie przekraczającym 90%, przez co Zamawiający zaniechał żądania udzielenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechał odrzucenia oferty. W konsekwencji
powyższego, w ocenie Polskapresse Sp. z o.o., Zamawiający błędnie przyjął, że Agora S.A.
przedstawiła najkorzystniejsze warunki cenowe i rozstrzygnął postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na jej korzyść. Polskapresse Sp. z o.o. żądała w swym proteście
unieważnienia wyników oceny ofert i ponownego przeprowadzenia postępowania. Jak
wskazał Protestujący, przystąpił on do postępowania toczącego się na skutek wniesienia

protestu przez Polskapresse Sp. z o.o. Stwierdził również, że Zamawiający uwzględnił ww.
protest i powtórzył czynność oceny ofert informując o jej wynikach w dniu 13 stycznia 2009 r.
Protestujący zwrócił uwagę na treść pkt XV.1 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz oświadczył, iż zaoferowana przez niego cena jest prawdziwa i rzetelna,
podstawą jej obliczenia są ceny zawarte w oficjalnym cenniku Protestującego, a co za tym
idzie, nie stanowi ceny rażąco niskiej. Protestujący przedstawił również szczegółowe
wyliczenie zaoferowanej ceny. Oświadczył, że cena została skalkulowana zgodnie
z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, uwzględniono w niej wszystkie
koszty związane z realizacją przedmiotowego zamówienia oraz zysk, zatem odrzucenie
oferty nastąpiło z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący wywiódł ponadto, iż mimo uwzględnienia protestu Polskapresse
Sp. z o.o. Zamawiający nie dokonał wnioskowanych czynności. Zdaniem Protestującego,
w związku z żądaniami przedstawionymi w proteście z dnia 5 stycznia 2009 r. Zamawiający
powinien był powtórzyć czynność oceny ofert, odrzucić ofertę Agora S.A. jako niezgodną
z treścią Specyfikacji, a następnie unieważnić postępowanie i podjąć działania zmierzające
do ponownego wszczęcia procedury. Na poparcie swojego stanowiska Protestujący
przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 13 czerwca 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-1691/06).
Do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu przystąpienie zgłosił
w dniu 21 stycznia 2009 r. Wykonawca Polskapresse Sp. z o.o.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 28 stycznia 2009 r. przez jego odrzucenie
na podstawie art. 180 ust. 7 oraz art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził,
iż wniesiony przez Agora S.A. protest dotyczy czynności dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu wniesionego przez Polskapresse Sp. z o.o.
Z powyższą decyzją Zamawiającego nie zgodziła się Agora S.A., która wniosła
w dniu 2 lutego 2009 r. odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
- rozstrzygnięcia protestu dokonanego w dniu 28 stycznia 2009 r.,
- odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp,
- wadliwego rozstrzygnięcia protestu Polskapresse Sp. z o.o. z dnia 5 stycznia 2009 r. przez
nie uwzględnienie żądań wnoszącego protest.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez niezasadne
odrzucenie oferty Odwołującego,
- zasady równego traktowania wykonawców przez odmienne traktowanie dwóch
Wykonawców w takich samych warunkach i okolicznościach,

- art. 183 ust. 5 ustawy Pzp przez nie uwzględnienie żądań Polskapresse Sp. z o.o.
podniesionych w proteście z dnia 5 stycznia 2009 r. w przedmiocie unieważnienia
postępowania oraz powtórzenia czynności Zamawiającego,
- art. 183 ust. 4 ustawy Pzp przez nie zawarcie w rozstrzygnięciu protestu pouczenia
o sposobie i terminie wniesienia odwołania,
- art. 180 ust. 7 ustawy Pzp w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp przez niezasadne uznanie,
że protest Odwołującego był niedopuszczalny, a w konsekwencji odrzucenie protestu.
Odwołujący podtrzymał argumentację przedstawioną w proteście. Dodatkowo
podniósł, iż oprotestowana czynność nie stanowiła czynności dokonanej przez
Zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, bowiem Zamawiający nie
uwzględnił wskazanych w nim żądań. W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty było
czynnością „zupełnie nową, nie wynikającą z wcześniejszego postępowania wywołanego
protestem”.
Odwołujący wniósł o unieważnienie zaskarżonej czynności Zamawiającego oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia unieważnionej czynności.
W dniu 6 lutego 2009 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o jego odrzucenie na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 w zw. z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
pismem z dnia 11 lutego 2009 r. Wykonawca Polskapresse Sp. z o.o.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Izba stwierdziła,
iż w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy zachodzi przesłanka do odrzucenia
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp.

Zgodnie z treścią art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp odwołanie podlega odrzuceniu,
jeżeli dotyczy czynności, których zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu.
W niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżona została dokonana w dniu
12 stycznia 2009 r. czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. oferty Polskapresse Sp. z o.o. Wybór ten był skutkiem rozstrzygnięcia
protestu wniesionego przez Polskapresse Sp. z o.o. w dniu 5 stycznia 2009 r. na pierwotny
wybór oferty najkorzystniejszej – firmy Agora S.A. W proteście tym Wykonawca podniósł
zarzuty w zakresie nieprawidłowości zaoferowanej przez Agora S.A. ceny. Uczestnikiem
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu z dnia 5 stycznia 2009 r. była

Agora S.A., która zaprzeczyła twierdzeniom przedstawionym w proteście i złożyła
wyjaśnienia w spornym zakresie.
Protest wniesiony przez Polskapresse Sp. z o.o. został przez Zamawiającego
uwzględniony. W rozstrzygnięciu tym (pismo z dnia 13 stycznia 2009 r.) Zamawiający
jednoznacznie stwierdził, iż dokonał czynności, na podstawie których uznał, iż Agora S.A. nie
podała ceny w sposób zgodny z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający zadeklarował, iż powtórzy oprotestowaną czynność tj. dokona
niezwłocznie ponownej oceny złożonych ofert. Okoliczności przyznane przez
Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu skutkowały powtórzeniem czynności badania
i oceny ofert, a w konsekwencji odrzuceniem oferty Odwołującego, o czym Zamawiający
poinformował wykonawców pismem z dnia 13 stycznia 2009 r.
Izba stoi na stanowisku, iż z uwagi na fakt, że Zamawiający uwzględnił zarzuty
podniesione przez Polskapresse Sp. z o.o. w proteście z dnia 5 stycznia 2009 r., tj. zarzuty
dotyczące okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty Odwołującego, a także złożył
oświadczenie woli w zakresie przyszłych czynności, od rozstrzygnięcia tego przysługiwało
Wykonawcy Agora S.A. odwołanie. Nie składając odwołania Odwołujący pozbawił się
możliwości skutecznego skorzystania ze środków ochrony prawnej wobec czynności
podjętych przez Zamawiającego zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.
Podkreślić należy także, iż zarówno w proteście z dnia 20 stycznia 2009 r.,
jak i w odwołaniu złożonym w dniu 2 lutego 2009 r., Odwołujący powoływał się na te same
okoliczności, które przedstawił w przystąpieniu do postępowania toczącego się na skutek
wniesienia protestu przez Polskapresse Sp. z o.o.

Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy Pzp
orzeczono jak w pkt 1 postanowienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), kosztami postępowania odwoławczego Izba
obciążyła Odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Świdnicy.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….
………………………..