Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 201/09,
KIO/UZP 213/09
KIO/UZP 214/09

WYROK
z dnia 9 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska-Romek

Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 marca 2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26.02.2009r. do łącznego
rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa (KIO/UZP 201/09)
B. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (KIO/UZP 213/09)
C. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa(KIO/UZP 214/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski
Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa
protestów:

A. Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa z dnia 06.02.2009 r.

B. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa z dnia 06.02.2009 r.
C. Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa z dnia 05.02.2009 r.

przy udziale
- Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany
Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa
(dot. sprawy sygn. akt KIO/UZP 213/09 i KIO/UZP 214/09)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołania Konsorcjum:BUD – INVENT Sp. z o.o.,PBM śAK Zakład
Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak (KIO/UZP 201/09) oraz Konsorcjum:ECM Group
Polska Sp. z o.o.,BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.(KIO/UZP 214/09), a oddala
odwołanie Konsorcjum:ECM Group Polska Sp. z o.o. ,BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.(KIO/UZP 213/09) i nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania Bureau
Veritas Polska Sp. z o.o. i odrzucenie jego oferty oraz ponowną ocenę i wybór
najkorzystniejszej oferty wyłącznie w zakresie oferty Konsorcjum: BUD – INVENT Sp. z
o.o.,PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak

2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski Ośrodek
Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429 Warszawa (dotyczy
sprawy sygn. akt KIO/UZP 201/09 i 214/09) i Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o.,
BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa (dotyczy
sprawy o sygn. akt KIO/UZP 213/09)
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 1524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-
Budowlany Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055
Warszawa,

B koszty w wysokości 1524 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,

C koszty w wysokości 1524 zł 66 gr (słownie: jeden tysiąc pięćset dwadzieścia
cztery złote sześćdziesiąt sześć groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 13 848 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy osiemset
czterdzieści osiem złotych trzydzieści trzy grosze)
stanowiącej uzasadnione koszty strony , w tym:
A kwoty 5123 zł 67 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia trzy złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa-
Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat
26, 00-429 Warszawa na rzecz Konsorcjum: BUD-INVENT Sp. z o.o., PBM
śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak; ul. Filtrowa 67 bud.
D lok. 111, 02-055 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu
kosztów postępowania odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika
B kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) przez
Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z
o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa na rzecz Miasto Stołeczne
Warszawa-Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul.
Rozbrat 26, 00-429 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
C kwoty 5124 zł 66 gr (słownie: pięć tysięcy sto dwadzieścia cztery złote
sześćdziesiąt sześć groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa-Warszawski
Ośrodek Sportu i Rekreacji Zakład Budżetowy, ul. Rozbrat 26, 00-429
Warszawa na rzecz Konsorcjum: ECM Group Polska Sp. z o.o., BEG
Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa,
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego i wynagrodzenia pełnomocnika


3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym

A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX
C kwoty 0 zł 0 gr (słownie: XXX) przez XXX


4) dokonać zwrotu kwoty 40 426 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: BUD-INVENT Sp.
z o.o., PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak; ul.
Filtrowa 67 bud. D lok. 111, 02-055 Warszawa,
B kwoty 13 475 zł 33 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: ECM Group
Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa,
C kwoty 13 475 zł 34 gr (słownie: trzynaście tysięcy czterysta siedemdziesiąt
pięć złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Konsorcjum: ECM Group
Polska Sp. z o.o., BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.; Al. Jerozolimskie 44,
00-024 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z
dnia 21 maja 2008 r., poz. S-97-130785 oraz na stronie internetowej: www.wosir.waw.pl

Przedmiot zamówienia: usługi -"Inżynier dla zadania inwestycyjnego pn. Budowa stadionu
piłkarskiego przy ul. Łazienkowskiej 1/3 w Warszawie", Numer ref. postępowania:
SU/ZP/4/08

Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego.

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa -Warszawski Ośrodek Sportu i Rekreacji, ul.
Rozbrat 26, 00-429 Warszawa zwany dalej “Zamawiającym”

W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym rozpoznano na podstawie art. 187 ust.1
zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2007 r., Nr 223, poz. 1655, zm. Dz. U. 2008r. Nr 171, poz.1058) zwanej dalej “ustawą pzp”
trzy odwołania połączone do łącznego rozpoznania o Sygn. akt :
1. KIO/UZP/201/09;
2. KIO/UZP/213/09;
3. KIO/UZP/214/09.

1. Odwołanie o Sygn.akt KIO/UZP/201/09.

Odwołanie zostało wniesione w dniu 23.02.2009 r. na podstawie art. 184 ust. 1 i 2 ustawy
pzp, w imieniu i na rzecz wykonawców występujących wspólnie tj. Konsorcjum w składzie:
Lider - “Bud-Invent'' Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67
bud. D lok. 111 oraz Członek-PBM śAK Zakład Instalacyjno-Budowlany Waldemar śak z
siedzibą w Warszawie zwany dalej “Bud-Invent” (“Odwołujący”) od oddalenia protestu w
części objętej punktami 1,2,3,4 oraz 7,8.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wnioskował o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od czynności wykluczenia Odwołującego
(Bud-Invent) z prowadzonego postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy -
”Bureau Veritas Polska" Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa zwanego dalej
Bureau Veritas Polska oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą;
5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bureau
Veritas Polska;
6. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
7. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego oferty.

W uzasadnieniu przedstawił następującą argumentację formalno- prawną.
Zamawiający, pismem datowanym na 27 stycznia 2009 r. (L. dz. SU/376/2009) zawiadomił o
wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę -Bureau Veritas Polska.

Pismo zawierało również informację o wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego
postępowania, a także o wykluczeniu innych wykonawców, w tym, m. in., wykonawców
występujących wspólnie -Konsorcjum w składzie: "ECM Group Polska" Sp. z o.o., Al.
Jerozolimskie 44, 00-024 Warszawa i "BEG Ingenierie Polska" Sp. z o.o. ul. Targowa 72, 03-
734 Warszawa zwane dalej “ECM Group Polska”. W uzasadnieniu obu wykluczeń zostało
podniesione, iż zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą ze wskazaną konkretną datą
nie uczyniła zadość żądaniu Zamawiającego (przedłużenie terminu związania ofertą o 30
dni), opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy pzp.

Wobec:
1)czynności powtórnego badania i oceny ofert;
2)czynności wykluczenia z prowadzonego postępowania;
3)zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy -Bureau Veritas Polska
oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za odrzuconą;
4)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Bureau Veritas Polska;
5)czynności wykluczenia z postępowania ECM Group Polska, w zakresie podstawy
faktycznej dokonania tej czynności;
6)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez ECM Group Polska;
7)czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł protest do Zamawiającego.
Zamawiający rozstrzygnął protest, w ten sposób, że go uwzględnił co do punktu 5 (tj. zmiany
podstawy faktycznej wykluczenia z prowadzonego postępowania ECM Group Polska, zaś
oddalił w pozostałym zakresie.



Odwołujący podtrzymał argumenty podniesione w proteście, a ponadto stwierdził, że:

1.
Zamawiający, uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia z postępowania, pominął zagadnienia związane ze ścisłym związkiem
przedłużenia terminu związania ofertą z przedłużeniem ważności wadium. Jest bowiem
niemożliwe, tj. prawnie nieskuteczne przedłużenie terminu związania ofertą bez
jednoczesnego przedłużenia terminu ważności wadium. Skoro zatem wybór formy wadium
(w granicach przewidzianych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych) należy do
wykonawcy, a nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, która
by nie zawierała końcowego terminu obowiązywania, za dopuszczalne należy uznać

przedłużenie terminu związania ofertą ze wskazaną konkretną datą. Należy przy tym
zauważyć, iż w przedmiotowym przypadku nie było przesądzone, że końcowa data
przedłużonego terminu nie okaże się wystarczająca z punktu widzenia zabezpieczenia
związaniem ofertą całego okresu trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma różnicy pomiędzy sytuacją prawną podmiotu,
który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do określonego dnia
(określonej daty), a sytuacją prawną podmiotu, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o określoną liczbę dni.


2.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska, Zamawiający przyznaje, że pierwsze oświadczenie złożone przez
wzmiankowanego Wykonawcę w tej sprawie było obarczone wadą. Następnie zaś usiłuje
wywodzić, iż z okoliczności wynika, że Wykonawca uzyskał zgodę Zamawiającego na
zmodyfikowanie pierwotnego wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., kolejnym
oświadczeniem (z 12 grudnia 2008 r.), które wywołało skutek w postaci bezwarunkowego
przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni.
Odwołujący podnosi, że nie istnieje żaden dokument, który zawierałby oświadczenie
Zamawiającego o udzieleniu takiej zgody.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej. Doktryna
(Stachowiak M., Jerzykowski J., Dzierżanowski W.: Prawo zamówień publicznych.
Komentarz., Zakamycze 2005, s. 81) wyraźnie podkreśla, że przy rozpatrywaniu skutków
dochowania formy pisemnej należy odróżnić czynności prawne od czynności nie mających
takiego charakteru, przy czym dla czynności prawnych wymagane jest zachowanie zwykłej
formy pisemnej, która w większości przypadków, jest zastrzeżona dla celów dowodowych.

W orzecznictwie podkreśla się fakt, że funkcją oświadczenia woli, będącego koniecznym
składnikiem każdej czynności prawnej, jest wywołanie skutku prawnego w postaci
ustanowienia, zmiany lub zniesienie stosunku prawnego; O wykreowaniu tego stosunku, jego
zmianie lub zniesieniu decyduje więc podmiot prawa dokonujący czynności prawnej (por.
uzasadnienie Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 października 1995 r., III CRN 40/95
OSNC 3/96, poz. 43). Zatem przedmiotową (rzekomą) zgodę Zamawiającego należy uznać
za czynność prawną (oświadczenie woli), jako iż zmienia i to w sposób istotny sytuację
prawną jednego z Wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z art. 78 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy pzp, dla zachowania
formy pisemnej wystarczy złożenie własnoręcznego podpisu na dokumencie obejmującym
treść oświadczenia woli. Skoro zatem zgoda, na którą powołuje się Zamawiający nie została
wyrażona w formie pisemnej, a co więcej nie została wyrażona wprost, lecz jedynie w
sposób dorozumiany ("wynika z okoliczności"), to nawet, gdyby naprawdę została wyrażona,
trzeba by uznać ją za wyrażoną z ewidentnym pogwałceniem zasady pisemności
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

3.
Co najmniej dziwny jest brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Mianowicie,
Zamawiający dopuszcza "stan niepewności prawnej" w odniesieniu do dalszego udziału w
postępowaniu Wykonawcy Bureau Veritas Polska (nie było przecież oczywiste, że
wzmiankowany Wykonawca, po wadliwym oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2008 r., złoży
jakiekolwiek kolejne oświadczenie, a jeżeli nawet złoży, to kiedy takie oświadczenie miałoby
zostać złożone Zamawiającemu).
Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający jest obowiązany
przygotować prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
4.
Odrębną kwestią jest możliwość zmiany treści oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zmiana treści takiego oświadczenia poprzez jego odwołanie mogłaby mieć
miejsce jedynie w przypadku przewidzianym wart. 61 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią, zaś odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli
doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Pismo Bureau Veritas Polska z
dnia 4 grudnia 2008 r., Zamawiający otrzymał z całą pewnością przed 12 grudnia 2008 r.
Jednocześnie, zaś w treści pisma z dnia 4 grudnia 2008 r., Wykonawca Bureau Veritas
Polska Sp. z o.o. odwołuje się nie tylko do pisma Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r.,
L. dz. SU/6272/2008, ale także do kolejnego pisma Zamawiającego, tj. pisma z dnia 4
grudnia 2008 r., L. dz. SU/6477/2008, co wskazuje, iż w momencie podpisania oba pisma
zostały już złożone wzmiankowanemu Wykonawcy. Ponadto nie ma wśród załączników do
protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego żadnego dokumentu, z
którego by wynikało, że treść oświadczenia woli złożonego Zamawiającemu pismem z dnia 4
grudnia 2008 r. została odwołana. Reasumując, nie sposób przyjąć, iż wadliwe oświadczenie
z dnia 4 grudnia 2008 r. nie zostało skutecznie odwołane, a następnie zastąpione

oświadczeniem złożonym pismem z dnia 12 grudnia 2008 r. W piśmie z dnia 12 grudnia
2008 r., znajduje się zresztą odwołanie do wcześniejszej korespondencji, z którego wynika,
iż Burea Veritas Polska nie wycofuje się z jej treści, lecz do niej nawiązuje wyjaśniając swoje
rzekome intencje.
Po złożeniu oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., Zamawiający uzyskał "pewność prawną",
co do dalszego udziału wzmiankowanego Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu.
Mianowicie, wobec wadliwości oświadczenia winien uznać, iż Bureau Veritas Polska nie
uczyniło zadość wezwaniu i wykluczyć wzmiankowanego Wykonawcę z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. W świetle obowiązujących
przepisów, w tym, w szczególności w świetle przepisów powołanej ustawy, brak bowiem
podstaw prawnych do zmiany oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcę w
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Takiej możliwości
nie przewidział również Zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Wykonawcę Bureau Veritas Polska Odwołujący również podnosi, iż należy odróżnić
faktyczne wniesienie wadium od przeprowadzenia dowodu na jego wniesienie w treści oferty,
czego wymagał Zamawiający. W przedmiotowym przypadku złożenie samego polecenia
przelewu nie stanowi wystarczającego dowodu na wniesienie wadium, jako iż nie potwierdza
wykonania operacji bankowej, lecz jedynie złożenie w banku dyspozycji jej wykonania.

Tym samym wymagany dowód nie został przez tegoż Wykonawcę przeprowadzony, a tym
samym treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co
winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
6.
Dalej Odwołujący wskazuje, że z zadowoleniem przyjmuje uwzględnienie złożonego protestu
w zakresie punktu V, tj. zmiany podstawy faktycznej wykluczenia z prowadzonego
postępowania ECM Group Polska. Tym samym podstawa faktyczna wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz podstawa faktyczna wykluczenia z postępowania
wzmiankowanego Konsorcjum różnią się między sobą w zakresie istotnych okoliczności.
7.
Zamawiający nie odniósł się do żądań zawartych w pkt 7 i 8 złożonego protestu, co
Odwołujący uznał, iż w tym zakresie protest został oddalony.
Interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na tym, iż w
przypadku nie wykluczenia Odwołującego z postępowania, a zarazem wykluczenia z

postępowania wykonawcy - Bureau Veritas Polska, złożona przez Bud-Invent oferta
zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienia zostałoby
udzielone Odwołującemu.
Mając na uwadze argumenty podniesione w proteście i odwołaniu, przedstawione żądania
Odwołujący Bud-Invent uważa za w pełni zasadne.


W złożonym proteście w dniu 06.02.2009r. zaskarżono zaniechania i czynności
Zamawiającego jak w odwołaniu oraz w zakresie podstawy faktycznej dokonania czynności
odrzucenia oferty złożonej przez ECM Group Polska.

Naruszenia przepisów ustawy pzp w proteście były tożsame z przepisami ustawy
wskazanymi w odwołaniu.


śądania zawarte w proteście były tożsame z żądaniami zawartymi w odwołaniu, za
wyjątkiem uwzględnionej przez Zamawiającego podstawy faktycznej wykluczenia z
postępowania ECM Group Polska.



W uzasadnieniu protestu Odwołujący przedstawił zbieżną argumentację jak w odwołaniu.
Przy czym w następujący sposób uzasadnił uwzględnione żądanie co do wykluczenia z
postępowania ECM Group Polska.
1.
Oferta wykonawców w ECM Group Polska nie została skutecznie złożona. Co prawda w pkt.
2 Formularza ofertowego jako wykonawców wskazano dwa podmioty występujące wspólnie
(tj. "ECM Group Polska" Sp. z o.o., "BEG Ingenierie Polska" Sp. z o.o.), jednakże w pkt. 5
wzmiankowanego Formularza pn. .Podpisy)" wskazano tylko jednego Wykonawcę, tj. "ECM
Group Polska" Sp. z o.o. Należy zatem przyjąć, iż, niezależnie od zakresu umocowania
osoby podpisującej (Pana Aleksandra Dżoga), oświadczenie woli, jakim jest oferta zostało
złożone tylko w imieniu i na rachunek jednego podmiotu, tj. "ECM Group Polska" Sp. z o.o.
Znajduje to potwierdzenie w tytule drugiej od lewej kolumny rubryki /"Podpis(y)"/, z którego
wyraźnie wynika, że w przypadku, gdy oferta jest składana przez wykonawców
występujących wspólnie, konieczne jest podanie nazw wszystkich wykonawców, a nie np.
jedynie nazwy wykonawcy, który jest liderem czy pełnomocnikiem Konsorcjum. W toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu

ograniczonego, jest niedopuszczalna zmiana podmiotowa po stronie wykonawców,
pomiędzy momentem złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a
momentem złożenia oferty. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych, Zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów.

2.
Wykonawcy ECM Group Polska złożyli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej.
Zamawiający, w związku z bezskutecznym upływem drugiego z wyznaczonych terminów do
zawarcia umowy zwrócił się pismem datowanym na dzień 27 listopada 2008 r. (L.dz.
SU/6346/2008), za pośrednictwem banku prowadzącego rachunek Zamawiającego do
wystawcy gwarancji -Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeń S.A.
o wypłatę kwoty 100 000 złotych z tytułu wzmiankowanej gwarancji. Tym samym gwarancja
ubezpieczeniowa, czyli de facto wadium została przez Zamawiającego skonsumowana, zaś
oferta złożona przez konsorcjum ECM Group Polska przestała być zabezpieczona wadium.
Należy bowiem zauważyć, iż w treści wzmiankowanej gwarancji znajduje się wyraźne i
jednoznaczne zastrzeżenie, zgodnie z którym gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie
w przypadku, gdy roszczenie zabezpieczone gwarancją zostanie uregulowane w sposób w
sposób całkowicie zaspokajający roszczenia Beneficjenta (Zamawiającego). Zatem po
uzyskaniu wypłaty z gwarancji nie sposób skutecznie przywrócić stanu faktycznego sprzed
żądania wypłaty, w którym oferta była zabezpieczona wadium w formie gwarancji. Skoro zaś
oferta nie jest zabezpieczona wadium wykonawcy, którzy ją złożyli winni zostać wykluczeni z
prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy pzp chyba, że wnieśli
nowe wadium w terminie, który zapewniał ciągłość zabezpieczenia złożonej oferty. W
przedmiotowym przypadku wniesienie nowego wadium przez wzmiankowanych
wykonawców występujących wspólnie, nie miało miejsca.
Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż Zamawiający, po podjęciu czynności
zmierzających do skonsumowania wadium, nie wezwał wzmiankowanych wykonawców
występujących wspólnie do wniesienia nowego wadium, gdyż, jak wynika z poglądów
prezentowanych w orzecznictwie (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 7
kwietnia 2006 r., Sygn. akt I Ca 601/05), to wykonawca, we własnym interesie powinien
śledzić tok postępowania przetargowego, zwłaszcza w sytuacji, gdy postępowanie przedłuża
się, na skutek protestu wniesionego także przez tego wykonawcę.
3.
Niezależnie od wcześniejszych twierdzeń i sposobu oceny ich zasadności, należy zauważyć,
iż została przerwana ciągłość ważności wadium mającego zabezpieczać ofertę

złożoną przez konsorcjum ECM Group Polska. Mianowicie, sam Zamawiający pismem z dnia
19 stycznia 2009 r. (L. dz. SU/284/2009) zażądał udokumentowania przez wzmiankowanych
wykonawców występujących wspólnie, ich twierdzenia, że złożyli Zamawiającemu oryginał

Aneksu Nr 2 do Gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium z dnia 17 września 2009r. na
które to żądanie nie udzielono dotąd odpowiedzi. Należy zatem uznać, iż wobec nie złożenia
Zamawiającemu we właściwym terminie oryginału dokumentu przedłużającego
wadium złożona oferta była niezabezpieczona wadium.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający jest
obowiązany wykluczyć z prowadzonego postępowania wykonawców, którzy nie wnieśli
wadium, w tym również na przedłużony okres związania ofertą lub nie zgodzili się na
przedłużenia okresu związania ofertą.

4.
Naruszenie przez. Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy pzp (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało, w szczególności na
bezpodstawnym wykluczeniu Odwołującego z prowadzonego postępowania, na
bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Wykonawcy –Bureau Veritas
Polska oraz na przyjęciu błędnej podstawy faktycznej wykluczenia z postępowania
wykonawców występujących wspólnie -Konsorcjum ECM Group Polska. Tymczasem rygory
związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny być wiążące dla
wszystkich wykonawców, także tych, którzy złożyli ofertę korzystniejszą z ekonomicznego
punktu widzenia.

Interes prawny Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku polegającego na
tym, iż w przypadku nie wykluczenia z postępowania, wykluczenia z postępowania
wykonawcy –Bureau Veritas Polska oraz przyjęcia właściwej podstawy faktycznej
wykluczenia wykonawców występujących wspólnie ECM Group Polska, złożona oferta Bud -
Invent zostałaby uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienia
zostałoby udzielone Odwołującemu.



Zamawiający w dniu 13 lutego 2009 r. rozstrzygnął protest przez jego:
1) oddalenie w części objętej punktami I-IV protestu
2) uwzględnienie co do punktu V protestu.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający podał następującą argumentację
formalno – prawną.
I.
Dotyczy; zarzutu niezgodnego z prawem wykluczenia Protestującego z postępowania
Protestujący w proteście podważa czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu go z
postępowania w powodu złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą do określonego dnia, nie zaś o określoną liczbę dni, tak jak żądał tego
Zamawiający w przesłanym do Protestującego wezwaniu.
Ponieważ Zamawiający wystąpił o przedłużenie terminu związania ofertą do Wykonawców o
30 dni wezwaniem z 24 listopada 2008 r., oświadczenie Protestującego ze wskazaną,
konkretną datą (pierwotnie do dnia 4 stycznia 2009 r., a następnie na dalsze okresy) nie
uczyniło zadość żądaniu Zamawiającego, opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy. Przyjęcie i
uznanie za prawidłowe oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą do określonego dnia (określonej daty), a nie jak przewiduje to ustawa o określoną
liczbę dni powoduje, że sytuacja prawna podmiotu, który złożył takie oświadczenie (czyli
Protestującego) różni się znacząco od sytuacji prawnej wykonawcy, który zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o
określoną liczbę dni. Wykonawca, który przedłużył termin związania ofertą do określonej
daty, ma bowiem możliwość wycofania się z postępowania bez żadnych konsekwencji dla
siebie po upływie wskazanej w oświadczeniu daty. Zamawiający jest w takiej sytuacji
uzależniony od dobrej woli wykonawcy co do chęci dalszego udziału w postępowaniu. tj.
wykonawca, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do określonej
przez siebie daty może bądź przed tą datą ponownie wyrazić zgodę na dalsze przedłużenie
terminu związania oferta, bądź też nie składając takiego oświadczenia -wycofać się z
postępowania, Tymczasem Wykonawca, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, jest bezwarunkowo związany ofertą,
aż do upływu terminu oznaczonego w wezwaniu (w istniejącym stanie faktycznym jest to
dodatkowy 30-dniowy termin związaniu ofertą, który z uwagi na postępowania protestacyjno-
odwoławcze i związane z nimi okresy zawieszenia terminu związania jeszcze nie upłynął).
Taka różna sytuacja prawna dwóch (lub więcej) podmiotów implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia Wykonawcy, który złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą do określonej daty. W przeciwnym przypadku
doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy pzp.
Złożone przez Protestującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą do 4 stycznia 2009 r. spowodowało, że Protestujący mógł bez żadnych
ujemnych skutków dla siebie zrezygnować z udziału w postępowaniu już po 4 stycznia 2009

r. Gdyby zaś Protestujący wyraził zgodę w treści odpowiadającej ustawie i wezwaniu
Zamawiającego, byłby nadal i bezwarunkowo związany ofertą w przedmiotowym
postępowaniu. Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez znaczenia jest fakt, że
Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą o dalsze okresy. Albowiem jego skuteczne pozostawanie związanym ofertą
w zaistniałym stanie faktycznym zależało już tylko od woli Wykonawcy. Rodziło to po stronie
Zamawiającego stan niepewności prawnej.
lI.
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Bureau
Veritas Polska.
Jedyną ważną ofertą w mniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pozostała oferta złożona przez Bureau Veritas Polska z uwagi na ważne oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwsze oświadczenie Bureau Veritas Polska w tej
sprawie było obarczone wadą, czego Zamawiający od początku był świadomy. Bureau
Veritas Polska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 listopada 2008 r. do
przedłużenia okresu związania ofertą pismem z 4 grudnia 2008 r. wyraziło zgodę na
przedłużenie terminu związaniu ofertą o 30 dni, licząc od 29 listopada 2008 r., ale złożyło to
oświadczenie woli pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za wystarczające
dokumentów polis ubezpieczeniowych, którymi wówczas dysponował, i wyjaśnień do nich.
Bureau Veritas Polska nie uczyniło więc od razu zadość wezwaniu Zamawiającego.
Bezwarunkowe oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało zawarte
dopiero w oświadczeniu z 12 grudnia 2008 r. Pismem z 12 grudnia 2008 r. Wykonawca ten
złożył już prawidłowe, bo nie zawierające warunku, oświadczenie woli o stanowczym
przedłużeniu terminu związania ofertą.
Dokonując wykładni oświadczenia Bureau Veritas Polska z 12grudnia 2008 r., należy mieć
też na uwadze treść przepisu art. 61 §1 k.c. Zgodnie z nim oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią (teoria doręczenia). Odwołanie takiego oświadczenia jest
skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z kolei zgodnie z
art. 62 oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, nie traci mocy wskutek tego, że
zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł łub utracił zdolność do czynności prawnych,
chyba że co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności. Otóż z
okoliczności wynika, że Zamawiający wyraził zgodę na zmodyfikowanie pierwotnego,
wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., przez co oświadczenie z 12 grudniu 2008
r. wywołało zamierzony przez Bureau Veritas Polska Sp. z o. o. skutek bezwarunkowego
przedłużenia terminu związania ofertą o 30 dni. Oświadczenie z 12 grudnia 2008 r. podlegało
ocenie przez Zamawiającego po "odwieszeniu" biegu związania ofertą.

III
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy Bureau Veritas
Polska.
Protestujący w pkt. 4 uzasadnienia protestu stwierdził, iż z polecenia przelewu złożonego
przez Bureau Veritas Polska jako dowód wniesienia wadium "nie wynika w sposób
jednoznaczny i ostateczny, że bank wzmiankowanego Wykonawcy zrealizował polecenie i
przelał wymaganą kwotę na rachunek Zamawiającego. Protestujący stwierdził dalej, że
złożony dokument "nie jest w istocie dowodem złożenia wadium ... ". Na tej podstawie
Protestujący wywodzi, iż powyższe jest jego zdaniem przesłanką do odrzucenia oferty ww.
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający uznaje zarzut
Protestującego za bezpodstawny i nieuzasadniony. Złożona przez Bureau Veritas Polska na
potwierdzenie wniesienia wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem kopia polecenia
przelewu stanowi wymagany przez SIWZ dowód wniesienia wadium, tudzież pozostaje w
zgodzie w wymogami ustawy. Ponadto kwota wadium została zaksięgowana na koncie
Zamawiającego przed upływem terminu na złożenie oferty, co oznacza prawidłowe
zabezpieczenie rozważanej oferty wadium.
IV.
Dotyczy: zarzutu zaniechania czynności odrzucenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum ECM Group Polska.
Zarzut sprecyzowany w pkt 5 uzasadnieniu protestu, był już przedmiotem wcześniejszego
protestu Protestującego wniesionego pismem z 23 października 200r. Protest z 23
października 2008 r. w zakresie ww. zarzutu został przez Zamawiającego prawomocnie
oddalony. Zatem w przedmiocie tego zarzutu zastosowanie ma art. 181 ust 7 ustawy,
zgodnie z którym wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany zgodnie z ust 3
nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te same okoliczności
Zamawiający tylko z ostrożności procesowej przedstawia poniższą argumentację w tym
przedmiocie (za uzasadnieniem rozstrzygnięcia protestu wniesionego 23 października 2008
r.). Otóż, formularz oferty w rubryce 2 określa, przez kogo i w czyim imieniu złożona jest
dana oferta. Z rubryki 2 Formularza oferty złożonej przez Konsorcjum ECM Group Polska z
kolei wynika, że oferta ta złożona jest przez konsorcjum ECM
Group Polska. Ponadto stosownie do treści art. 23 ust 2 ustawy ECM Group Polska Sp. z o.
o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o. o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie przedmiotowego zamówienia ustanowili ECM Group Polska pełnomocnikiem do
reprezentowania ich w postępowaniu. Oferta Konsorcjum ECM została więc złożona przez
dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (ECM Group
Polska Sp. z o.o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o.o.) i podpisana w ich imieniu przez
Prezesa zarządu ECM Group Polska Sp. z o.o.. Aleksandra D., Powyższe zdaniem

Zamawiającego nie powinno budzić wątpliwości formalno-prawnych. Ponadto Protestujący w
żaden sposób nic wykazał, dlaczego miałaby nastąpić zmiana podmiotowa po stronie
Wykonawców. Kto kogo miałby zastąpić? -Analiza formularza oferty i pełnomocnictwa
uzasadnia wniosek, że cały czas mamy do czynienia z Wykonawcami wspólnie ubiegającymi
się o zamówienie, ECM Group Polska Sp. z o. o. oraz BEG Ingenierie Polska Sp. z o. o.
V
Dotyczy: zarzutu czynności wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum ECM Group Polska, w zakresie
podstawy faktycznej dokonania tej czynności.
W pkt 6 uzasadnienia protestu Protestujący przyjął założenie, że w wyniku złożenia przez
Zamawiającego pisma do wystawcy gwarancji, Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego
S.A., z żądaniem wypłaty 100.000 zł tytułem zatrzymania wniesionego przez Konsorcjum
ECM wadium ,-",gwarancja ubezpieczeniowa, czyli de facto wadium została przez
Zamawiającego skonsumowana". W wyniku takiego założenia Protestujący przyjął, że
przedmiotowa gwarancja wygasła, oferta Konsorcjum ECM przestała być zabezpieczona
wadium i dlatego Zamawiający powinien był wykluczyć Konsorcjum ECM Group Polska z
powodu zaistnienia wskazanej wyżej podstawy faktycznej. Wywód ten Zamawiający
podziela. Złożenie wezwania do wypłaty z gwarancji powoduje skutek wygaśnięcia
dokumentu gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego z gwarancji. Gwarancja
Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. miała charakter bezwarunkowy i
nieodwołalny oraz była płatna na pierwsze żądanie Zamawiającego. Oznacza to, że gwarant
był tu zobowiązany do wypłaty bez możliwości samodzielnego oceniania zasadności żądania
wypłaty. Pomiędzy żądaniem wypłaty przez Zamawiającego a wypłatą przez gwaranta
zachodził tu swego rodzaju automatyzm.
Co do twierdzeń Protestującego zawartych w pkt 7 uzasadnienia protestu Zamawiający
informuje. że przerwana ciągłość ważności wadium w wyniku zaniechania złożenia we
właściwym terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej powinna być jedną
z przyczyn wykluczenia Konsorcjum ECM z przedmiotowego postępowania. Dlatego w tym
zakresie Zamawiający też uznaje protest.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający postanowił jak na wstępie.





2. Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/213/09

W dniu 23 lutego 2009r. Konsorcjum ECM Group Polska (Odwołujący) złożyło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu w zakresie uwzględnienia przez Zamawiającego w dniu 13 lutego
2009r. protestu wniesionego przez Konsorcjum Bud-Invent w zakresie zarzutu dotyczącego
zmiany podstawy faktycznej wykluczenia Odwołującego.

Odwołujący w swoim przystąpieniu do w/w protestu opowiadał się za oddaleniem tego
zarzutu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium i przerwania
ciągłości wadium.

W ocenie Odwołującego jego interes prawny został naruszony przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu, ponieważ przed dokonaniem powtórnej oceny ofert i
wykluczeniem Odwołującego, oferta Odwołującego była w niniejszym postępowaniu
najkorzystniejszą.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i oddalenie protestu w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.

Odwołujący podał terminy w postępowaniu protestacyjno -odwoławczym:

27 stycznia 2009 r. -informacja o dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
6 lutego 2009 r. -wniesienie protestu przez Konsorcjum Bud-Invent;
9 lutego 2009 r. -przystąpienie Odwołującego do postępowania protestacyjnego;
13 lutego 2009 r. -rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalno-prawną.
Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum firm: Bud-Invent w zakresie rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 lutego 2009 r. tj. uznając za podstawę faktyczną wykluczenia
Odwołującego brak zabezpieczenia oferty wadium oraz przerwanie ciągłości wadium.

I. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie podzielił argumentację Bud-Invent, że w
wyniku złożenia do Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. żądania wypłaty
wadium nastąpił "skutek wygaśnięcia gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego
z gwarancji". Zamawiający uznał, że gwarancja wygasła automatycznie wskutek samego

żądania, niezależnie od tego, czy faktycznie nastąpiła wypłata sumy gwarancyjnej, a
uzasadnieniem tego poglądu miał być brak możliwości oceny żądania wypłaty samodzielnie
przez towarzystwo ubezpieczeniowe.
Zarzut ten jest całkowicie niezasadny, ponieważ ostatecznie, na skutek wniesienia odwołania
do Prezesa UZP nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej, a Odwołujący
cały czas ją przedłużał, przedkładając stosowne aneksy Zamawiającemu. Na marginesie
należy zauważyć, że nawet wypłata sumy gwarancyjnej nie spowodowałaby wygaśnięcia
("skonsumowania") wadium, ponieważ wówczas zmieniłaby się tylko jego forma -z gwarancji
ubezpieczeniowej na wadium pieniężne.

Wobec powyższego brak przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w postaci
nie wniesienia wadium w okresie związania ofertą.

II. Zamawiający podzielił również niezasadne stanowisko Bud -Invent odnośnie
przerwania ciągłości wadium Odwołującego w wyniku zaniechania złożenia we właściwym
terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej. Świadczyć ma o tym
wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z dnia 19 stycznia 2009 r. do udokumentowania
złożenia Zamawiającemu Aneksu nr 2, na które zdaniem Bud-Invent nie udzielono
odpowiedzi. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., w
którym wyjaśnił, że Aneks nr 2 został dostarczony Zamawiającemu i przedstawił okoliczności
sprawy oraz przedłożył mu duplikat Aneksu nr 2, uprawniający Zamawiającego do wypłaty
wadium na równi z oryginałem aneksu.
Z decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz z rozstrzygnięcia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 5 lutego 2009 r. wynika zaś wyraźnie, że
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, skoro cały czas twierdził,
że zamawiający przedłużył termin związania ofertą, a co za tym idzie wadium (Odwołujący
zawsze robił to jednocześnie) do 28 stycznia 2009 r. Aneks nr 2 stanowił bowiem
przedłużenie wadium do tego dnia. Ponadto, Zamawiający otrzymując odpowiedź
Odwołującego w dniu 21 stycznia 2009 r. wyjaśniającą sprawę oryginału Aneksu nr 2 i
następnie decydując się na wykluczenie Odwołującego nie powołał jako podstawy
wykluczenia braku ciągłości wadium. Uczynienie z tej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia na
skutek uwzględnienia protestu innego wykonawcy stanowi kuriozum, ponieważ
uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający usiłuje dokonać zmiany stanu
faktycznego, a zatem przyznaje Protestującemu rację co do faktów, które nie mogą podlegać
ocenie osoby trzeciej, gdyż dotyczyły one sytuacji jedynie między Zamawiającym a
Odwołującym. Tylko Zamawiający i Odwołujący mogli mieć wiedzę o tym, czy Aneks nr 2 w
oryginale rzeczywiście został złożony, czy też nie. Kwestia ta została wyjaśniona między

Odwołującym i Zamawiającym, a następnie w wyniku zarzutu innego wykonawcy
Zamawiający dokonał zmiany stanu faktycznego. Takie działanie Zamawiającego świadczy o
nierzetelnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji zachowaniu Zamawiającego, który
w trakcie postępowania zmienia swoje twierdzenia o fakcie zaistnienia pewnych
obiektywnych wydarzeń.
W oparciu o powyżej przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.

W przystąpieniu do postępowania protestacyjnego w dniu 9 lutego2009r.
Odwołujący ECM Group Polska odnosząc się do zarzutów protestu wniósł o:

1. odrzucenie protestu w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego podpisania
oferty przez Przystępującego;
2. oddalenie protestu w zakresie następujących zarzutów i żądań:
1) powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty
Protestującego;
3) wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu;
4) odrzucenia oferty Przystępującego;
III. Uwzględnienie protestu w zakresie następujących zarzutów i żądań:
1) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej
w dniu 27 stycznia 2009 r.;
2) unieważnienia czynności wykluczenia Protestującego;
3) wykluczenia z postępowania wykonawcy Bureau Veritas Polska i odrzucenia jego
oferty.

Przystępujący w pełni popiera argumentację wskazaną przez Protestującego na poparcie
stanowiska, że wykonawca Bureau Veritas podlega wykluczeniu z przedmiotowego
postępowania.
Przystępujący popiera również argumentację Protestującego na poparcie zarzutu
nieprawidłowego wykluczenia Przystępującego i Protestującego z powodu przedłużenia
terminu związania ofertą do konkretnej daty, a nie o wskazaną ilość dni, jak życzył sobie
Zamawiający.
Natomiast zarzuty Protestującego, podniesione względem oferty Przystępującego są
całkowicie niezasadne.
1.Zarzut dotyczący składania podpisów na ofercie Przystępującego jest spóźniony z uwagi
na to, że Protestujący miał możliwość złożenia protestu na tę okoliczność już po otrzymaniu

zawiadomienia o pierwszym wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 16 października 2008 r.
W tym więc zakresie, Przystępujący wnosi o odrzucenie protestu jako wniesionego po
terminie.

2. Zarzut braku wadium Przystępującego z powodu "skonsumowania" go wezwaniem
zamawiającego do wypłaty kwoty wadium jest całkowicie chybiony. Wadium nie zostało
bowiem wypłacone zamawiającemu przez ubezpieczyciela z uwagi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2009 r. unieważniający czynność zatrzymania wadium.

3. Zarzut przerwania ciągłości wadium Przystępującego jest niezasadny z uwagi na to, że
wadium było przez Przystępującego regularnie przedłużane i nie nastąpił żaden dzień
przerwy w zabezpieczeniu oferty Przystępującego wadium. Przystępujący odpowiedział
zamawiającemu na wezwanie z dnia 19 stycznia 2008 r.


Interes prawny w przystąpieniu do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu
wyraża się w możliwości uzyskania przez Konsorcjum ECM Group Polska niniejszego
zamówienia w przypadku rozstrzygnięcia protestu zgodnie z żądaniem Przystępującego.

W dniu 13 lutego 2009r. Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób opisany jak przy
odwołaniu o Sygn. akt KIO/UZP/201/09.




3. Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09



W dniu 20 lutego 2009 r. Konsorcjum ECM Group Polska wniosło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty
Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy pozostawała w mocy pierwotnie
dokonana ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.;
II art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego,
podczas gdy Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, a

zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Bureau Veritas Polska , który odmówił zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą;
III. art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego, polegające na uchylaniu się
Zamawiającego od zawarcia umowy z Odwołującym.

Interes prawny Odwołującego został naruszony przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu, ponieważ przed dokonaniem powtórnej oceny ofert i wykluczeniem
Odwołującego, oferta Odwołującego była w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszą.
Wskazując na powyższe wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Bureau Veritas
Polska;
2. unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
3. wyznaczenia Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Odwołujący przedstawił terminy w postępowaniu protestacyjno -odwoławczym następująco:
27 stycznia 2009 r. -informacja o dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty;
5 lutego 2009 r. -wniesienie protestu przez Odwołującego;
13 lutego 2009 r. -rozstrzygnięcie protestu przez Zamawiającego.


Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalno- prawną w uzasadnieniu
odwołania.
Odwołujący podtrzymał w pełni zarzuty oraz argumentację przytoczoną na ich poparcie
zawarte w proteście z dnia 4 lutego 2009 r.
I. Zarzut niezgodnego z prawem dokonania ponownej oceny ofert wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podtrzymał zarzut protestu dotyczący tego, że po unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanego w trybie art. 94 ust. 2 Pzp, postępowanie
wraca do etapu, na którym znajdowało się przed tą czynnością. Pozostaje w mocy ocena
ofert i wybór oferty Odwołującego dokonane przez Zamawiającego w dniu 16 października
2008 r. Niezgodne z prawem jest więc dokonywanie ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty. W trybie art. 94 ust. 2 Pzp zamawiający wybiera bowiem kolejną
ofertę bez przeprowadzania ponownej oceny ofert. W wyniku wyboru oferty kolejnego
wykonawcy, w przypadku uchylania się wykonawcy wybranego, nie zostaje automatycznie, z
mocy prawa, unieważniona dokonana przez zamawiającego ocena ofert. Zamawiający w

trybie art. 94 ust. 2 Pzp dokonuje wyboru następnego wykonawcy w ramach obowiązującej
oceny ofert.
Dokonując zaś w tej sytuacji ponownej oceny ofert Zamawiający naruszył przepis art. 94 ust.
2 Pzp, a także art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, które nakazują mu udzielić zamówienia wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Poprzednio dokonana ocena ofert pozostawała w mocy.
W wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2009 r. (KIO/UZP 1484/08), postępowanie
powróciło do etapu, na którym znajdowało się przed dokonaniem wadliwych czynności.
Ostatnią zaś decyzją Zamawiającego przed zatrzymaniem wadium Odwołującego było
zaproszenie go do zawarcia umowy.
W tej sytuacji, po wyroku KIO Zamawiający ma jedynie możliwość zawarcia umowy z
Odwołującym lub unieważnienia postępowania, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki. W
żadnym zaś wypadku nie może cofnąć się do etapu ponownej oceny ofert.
II. Zarzut niezgodnego z prawem wykluczenia Protestującego.
Wbrew temu, co twierdzi Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, pomiędzy datą 16
października 2008 r., a 27 stycznia 2009 r. nie zaszły żadne prawnie doniosłe okoliczności,
które spowodowałyby konieczność wykluczenia Odwołującego.
W szczególności nie zaistniała przesłanka wykluczenia Odwołującego z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp tj. brak wniesienia wadium lub odmowa zgody na przedłużenie okresu związania
ofertą. Ustawa nie uzależnia ważności przedłużenia okresu związania ofertą od tego, czy
następuje ono poprzez wskazanie ilości dni, czy konkretnej daty. Przepis
Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nakazuje wykluczyć wykonawców, którzy "nie zgodzili się na
przedłużenie okresu związania ofertą", a zatem przesłanką jest tu jedynie brak zgody na
przedłużenie związania ofertą. Tymczasem Zamawiający nie kwestionuje w rozstrzygnięciu
protestu, że Odwołujący przedłużył ten termin. Sam mówi o złożonym przez Protestującego
oświadczeniu o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą do dnia 28
grudnia 2008 r.(str. 2 rozstrzygnięcia in fine). Niestety, dla Zamawiającego nie ma znaczenia
ani pierwotne przedłużenie terminu związania ofertą, ani kolejne, o czym świadczy
następujące zdanie z rozstrzygnięcia: "Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez
znaczenia jest fakt, że Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o
przedłużeniu terminu związania ofertą o dalsze okresy". To twierdzenie stoi również w
sprzeczności z uzasadnieniem wykluczenia Odwołującego przez Zamawiającego, według
którego przedłużanie terminu do konkretnej daty rodziło po stronie Zamawiającego stan
niepewności prawnej co do pozostawania związanym ofertą przez Odwołującego. W świetle
okoliczności faktycznych i prawnych niniejszej sprawy nie było po stronie Zamawiającego
stanu niepewności prawnej co do pozostawania związanym swoją ofertą przez

Odwołującego i jego woli zawarcia umowy z Zamawiającym. Odwołujący wzywał
Zamawiającego kilkakrotnie w niniejszym postępowaniu do zawarcia umowy, ostatnio
pismem z dnia 21 stycznia 2009 r., w którym prosił o jak najszybsze podpisanie umowy w
sprawie zamówienia publicznego. Jeśli zaś chodzi o okoliczności prawne, to zgodnie z art.
94 ust. 1, a ustawy pzp w brzmieniu sprzed nowelizacji z dnia 4 września 2008 r. (gdyż
postępowanie zostało wszczęte przed wejściem w życie tej nowelizacji tj. przed 24
października 2008 r.), umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarta po
upływie terminu związania ofertą, jeżeli zamawiający przekazał wykonawcom informację o
wyborze oferty przed upływem terminu związania ofertą, a wykonawca wyraził zgodę na
zawarcie umowy na warunkach określonych w złożonej ofercie. Nawet więc mimo upływu
terminu związania ofertą Zamawiający może zawrzeć umowę z Odwołującym, gdyż
przekazał wykonawcom w dniu 16 października 2008 r. informację o wyborze
najkorzystniejszej oferty, a Odwołujący niezmiennie wyraża wolę zawarcia umowy na
warunkach określonych w swojej ofercie. W tej sytuacji, wykluczenie Odwołującego w dniu
27 stycznia 2009 r., a więc po poinformowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej
oferty i uprawomocnieniu się tej decyzji, a jednocześnie przy braku okoliczności
świadczących o odmowie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą jest
nieuprawnione. Świadczy o tym również kolejne zdanie z rozstrzygnięcia protestu, iż
"Zamawiający na dzień podjęcia decyzji w przedmiocie wyniku postępowania posiadał
jedynie zobowiązanie Protestującego wyrażającego zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 28 stycznia 2009 r." (str. 3, akapit drugi).

W świetle powyższego zasadność wykluczenia budzi wątpliwości nie tylko ze względów
prawnych, ale i celowościowych. Trudno bowiem znaleźć logikę w działaniach i
twierdzeniach Zamawiającego. Skoro bowiem Zamawiający twierdzi, że wykluczył
Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe przedłużenie terminu związania ofertą, powodujące
po jego stronie niepewność prawną co do możliwości zawarcia umowy z Odwołującym, to
dlaczego nie spróbował go chociaż wezwać do zawarcia umowy? Jego sytuacja byłaby
nawet wtedy korzystniejsza, ponieważ w przypadku odmowy zawarcia umowy, mając ważne
wadium i przedłużenie terminu związania ofertą (na chwilę obecną do dnia 28 lutego 2009
r.), mógłby ponownie zatrzymać wadium Odwołującego. Natomiast działanie Zamawiającego
ewidentnie nakierowane jest na usunięcie Odwołującego z niniejszego postępowania, przy
czym podejmując czynności w tym kierunku Zamawiający narusza przepisy ustawy.
O tym, że przedłużenie terminu związania ofertą, dokonane przez Odwołującego pismem z
dnia 25 listopada 2008 r. było prawidłowe, świadczy również i to, że pismo to było
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej przy okazji rozpatrywania odwołania w
sprawie KIO/UZP 1484/08. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości przedłużenia okresu

związania ofertą przez Protestującego. W ocenie Izby "Oświadczenie konsorcjum ECM
złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada 2008 roku o zgodzie na przedłużenie terminu
związania ofertą, oznaczało potwierdzenie gotowości zawarcia umowy o treści określonej w
ofercie".

Jednocześnie z przedłużaniem okresu związania ofertą Odwołujący przedłużał ważność
gwarancji wadialnej. Przez cały czas Odwołujący pozostawał związany swoją ofertą, która
nieprzerwanie była zabezpieczona wadium. Dlatego twierdzenie, że Odwołujący nie wyraził
zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, na co powołuje się Zamawiający, jako na
przesłankę wykluczenia Odwołującego jest nieuprawnione.

III. Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy Bureau Veritas Polska.
Odwołujący podtrzymuje zarzut dotyczący wyboru oferty wykonawcy Bureau Veritas Polska
i zaniechania wykluczenia tego wykonawcy, ze względu na odmowę zgody na przedłużenie
okresu związania ofertą. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r. Bureau
Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą od uznania przez Zamawiającego, że przedłożone przez Bureau
Veritas dokumenty, wymagane do podpisania umowy, spełniają wymogi SIWZ. Zamawiający
potwierdził w rozstrzygnięciu protestu, że oświadczenie Bureau Veritas z dnia 4 grudnia
2008 r. było nieprawidłowe. Stwierdził jednak, że wykonawca ten odwołał skutecznie swoje
wadliwe oświadczenie woli pismem z dnia 12 grudnia 2008 r., kiedy to złożył, zdaniem
Zamawiającego, już bezwarunkową zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą.
Jednakże nie jest to pogląd prawidłowy. Po pierwsze, Bureau Veritas Polska nie odwołało
skutecznie swojego oświadczenia woli z dnia 4 grudnia, ponieważ zgodnie z art. 61 ust. 1 zd.
2 kc odwołanie go byłoby skuteczne tylko wtedy, gdyby doszło do Zamawiającego
jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Natomiast kolejne pismo od tego
wykonawcy wpłynęło do Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2008 r. Ponadto, w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia, czy Zamawiający
wyraził zgodę na odwołanie oświadczenia, czy nie, ponieważ wyrażenie takiej zgody byłoby
naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a jako stanowiące obejście ustawy
Prawo zamówień publicznych, z mocy art. 58 § 1 k.c. nieważne. W przypadku bowiem
nieprawidłowego oświadczenia wykonawcy, zamawiający nie może sanować jego uchybienia
zgadzając się na odwołanie wadliwego oświadczenia i złożenie prawidłowego. Dochodzi
wówczas do nieuprawnionego uprzywilejowania wykonawcy, na którego uchybienia
Zamawiający "przymyka oko" i zezwala mu na poprawienie błędnej decyzji, podczas gdy
pozostali wykonawcy, nieuprzywilejowani, są traktowani rygorystycznie, a wszelkie ich nawet
wyłącznie hipotetyczne uchybienia są wykorzystywane do ich eliminacji z postępowania.

Taka właśnie sytuacja nierównego traktowania zachodzi w niniejszym postępowaniu, gdzie
Zamawiający otrzymując wadliwe oświadczenie Bureau Veritas Polska o przedłużeniu
terminu związania ofertą, a
właściwie odmowę przedłużenia, wezwał ponownie tego wykonawcę do wyrażenia zgody na
przedłużenie, a następnie uznaje jego kolejne oświadczenie za prawidłowe i odwołujące
poprzednie, mimo że wola odwołania z niego nie wynika. Po drugie bowiem Zamawiający
błędnie interpretuje oświadczenie Bureau Veritas Polska z dnia 12 grudnia 2008 r. jako
odwołujące oświadczenie z dnia 4 grudnia 2008 r., gdy tymczasem późniejsze z nich jedynie
potwierdza wcześniejsze, a nie odwołuje go.
Wykonawca, w piśmie z 12 grudnia 2008r. pisze bowiem, że oświadcza zgodnie z
wcześniejszą korespondencją, iż przedłuża ważność wadium i termin związania ofertą o 30
dni, co było intencją wcześniejszych pism kierowanych do Zamawiającego.
Oznacza to, że również i kolejne przedłużenie terminu związania ofertą zostało złożone pod
warunkiem, gdyż bez wątpienia warunek ten nie został odwołany.
Z okoliczności sprawy nie wynika też, żeby Bureau Veritas Polska przedłożyło
Zamawiającemu jakieś inne dokumenty do zawarcia umowy, spełniające wymogi SIWZ, niż
przedłożone pierwotnie. W piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. kierowanym do tego wykonawcy,
Zamawiający ocenił negatywnie dokumenty przedłożone przez Bureau Veritas Polska,
spełnił się zatem warunek z pisma z dnia 4 grudnia 2008 r. tj. uznania za niewystarczające
dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy, co spowodowało, że w dniu 4 grudnia
2008 r. stało się skuteczne oświadczenie Bureau Veritas Polska o odmowie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą.

3. Uchylanie się Zamawiającego od zawarcia umowy z Protestującym.

Odwołujący podtrzymuje zarzut dotyczący bezzasadnego zaniechania przez Zamawiającego
wyznaczenia kolejnego terminu zawarcia umowy z Odwołującym, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu wyrokiem KIO z dnia 9 stycznia 2009 r. Zamawiający powinien, po
przeprowadzeniu nakazanego unieważnienia czynności, powrócić do etapu postępowania, w
którym znajdowało się ono przed dokonaniem unieważnionych czynności. Zgodnie więc z
zaleceniami KIO, wynikającymi z uzasadnienia wyroku z dnia 9 stycznia 2009 r.,
Zamawiający powinien wyznaczyć Odwołującemu termin zawarcia umowy z uwzględnieniem
czasu niezbędnego na aktualizację dokumentów wymaganych przed zawarciem umowy.
Mimo takiego obowiązku, wynikającego z faktu prawomocnego wyboru oferty Odwołującego,
Zamawiający zaniechał takiego wezwania.

V. Odpowiedź na zarzut Przystępującego odnośnie braku zabezpieczenia oferty
wadium.
Przystępujący do postępowania protestacyjnego zarzucił Odwołującemu brak
zabezpieczenia oferty wadium z powodu wygaśnięcia ("skonsumowania") wadium na skutek
skierowania do ubezpieczyciela przez Zamawiającego wezwania do wypłaty wadium w dniu
27 listopada 2008 r. Zarzut ten jest całkowicie niezasadny, ponieważ ostatecznie, na skutek
wniesienia sprawy do KIO nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji ubezpieczeniowej, a
Odwołujący cały czas ją przedłużał, przedkładając stosowne aneksy Zamawiającemu. Na
marginesie należy zauważyć, że nawet wypłata sumy gwarancyjnej nie spowodowałaby
wygaśnięcie wadium, ponieważ wówczas zmieniłaby się tylko jego forma -z gwarancji
ubezpieczeniowej na pieniężną,
W oparciu o powyżej przytoczone argumenty prawne i faktyczne przedmiotowe odwołanie
zasługuje na uwzględnienie w całości.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie.

Zamawiający pismem z dnia 13 lutego 2009r. rozstrzygnął protest oddalając go w całości.

W uzasadnieniu Zamawiający przedstawił następującą argumentację formalno-prawną.
l.
Dotyczy: zarzutu niezgodnego z prawem dokonania ponownej oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty (pkt I uzasadnienia protestu) oraz zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia Protestującego (pkt II uzasadnienia protestu).
Co do możliwości powrotu do pierwotnego wyboru Konsorcjum ECM Group Polska i
wyznaczenia kolejnego terminu podpisania z nim urnowy po myśli orzeczenia KlO o Sygn.
akt KIO/UZP/1484/08 Zamawiający ocenił, że nie jest to prawnie dopuszczalne. Protestujący
twierdzi, że z uwagi na wyrok KIO z dnia 9 stycznia 2009 r., pozostaje w mocy ocena ofert i
wybór oferty Protestującego, które to czynności Zamawiający dokonał w dniu 16
października 2008 r. Protestujący zdaje się nie zauważać jednak, iż pomiędzy wyborem
oferty dokonanym 16 października 2008 r. a 27 stycznia 2009 r. zaistniało wiele doniosłych
prawnie okoliczności, które miały wpływ na wynik postępowania i których ze względu na
zasady określone w art. 7 ustawy Zamawiający nie mógł pominąć. Wbrew twierdzeniom
Protestującego, jakoby to Zamawiający naruszył przepis art. 94 ust 2 ustawy, a także art. 7
ust 1 i 3 ustawy, Zamawiający stwierdza, że naruszyłby te zasady wówczas, gdyby zawarł
umowę z Protestującym bez wzięcia pod uwagę okoliczności, jakie miały miejsce pomiędzy
16 października 2008 r. a 27 stycznia 2009 r.
Ponieważ Zamawiający wystąpił o przedłużenie terminu związania. ofertą do Wykonawców o
30 dni wezwaniem z 24 listopada 2008 r..; oświadczenie Protestującego ze wskazaną,

konkretną datą (pierwotnie do dniu 4 stycznia 2009 r., a następnie na dalsze okresy) nie
uczyniło zadość żądaniu Zamawiającego, opartemu na art. 85 ust. 2 ustawy. Przyjęcie i
uznanie za prawidłowe oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą do określonego dnia (określonej daty), a nie jak przewiduje to ustawa o określoną
liczbę dni powoduje, że sytuacja prawna podmiotu, który złożył takie oświadczenie (czyli
Protestującego) różni się znacząco od sytuacji prawnej wykonawcy, który zgodnie z
wezwaniem Zamawiającego wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o
określoną liczbę dni. Wykonawca, który przedłużył termin związania ofertą do określonej
daty, ma bowiem możliwość wycofania się z postępowania bez żadnych konsekwencji dla
siebie po upływie wskazanej w oświadczeniu daty. Zamawiający jest w takiej sytuacji
uzależniony od dobrej woli wykonawcy co do chęci dalszego udziału w postępowaniu, tj.
wykonawca, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do określonej
przez siebie daty może bądź przed tą datą ponownie wyrazić zgodę na dalsze przedłużenie
terminu związania oferta, bądź też nie składając takiego oświadczenia wycofać się z
postępowania. Tymczasem Wykonawca, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, jest bezwarunkowo związany ofertą,
aż do upływu terminu wyznaczonego w wezwaniu (w istniejącym stanie taktycznym jest to
dodatkowy 30-dniowy termin związania ofertą, który z uwagi na postępowania protestacyjno-
odwoławcze i związane z nimi okresy zawieszenia terminu związania jeszcze nie upłynął).
Taka różna sytuacja prawna dwóch (lub więcej) podmiotów implikuje po stronie
Zamawiającego obowiązek wykluczenia Wykonawcy, który złożył oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą do określonej daty. W przeciwnym przypadku
doszłoby do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 7 ustawy. Sam
Protestujący w swoim proteście stwierdził, że celem przedłużenia terminu związania ofertą
jest "zagwarantowanie zamawiającemu że oferenci uczestniczący w postępowaniu nie
odmówią zawarcia umowy do określonego terminu ". Tymczasem złożone przez
Protestującego oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
do dnia 28 grudnia 2008 r.. spowodowało, że Protestujący mógł bez żadnych ujemnych
skutków dla siebie zrezygnować z udziału w postępowaniu już po dniu 28 grudnia 2008 r.
Gdyby zaś Protestujący wyraził zgodę w treści odpowiadającej Ustawie i wezwaniu
Zamawiającego byłby nadal i bezwarunkowo związany ofertą w przedmiotowym
postępowaniu. Dla oceny przedmiotowego stanu prawnego bez znaczenia jest fakt, że
Protestujący składał do Zamawiającego kolejne oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą o dalsze okresy. Albowiem jego skuteczne pozostawanie związanym ofertą
w zaistniałym stanie faktycznym zależało już tylko od woli Wykonawcy. Rodziło to po stronie
Zamawiającego stan niepewności prawnej.

Ze względu na zawieszenie biegu terminu związania ofertą W wyniku rozpoznawania
dotychczasowych protestów i odwołań wykonawców termin związania ofertą zaczął znów
biec 16 stycznia 2009 r. -upływał po dacie 28 stycznia 2009 r., wskazanej przez
Protestującego jako przedłużony termin związania ofertą. Nowe wyznaczenie terminu na
podpisanie umowy dla Konsorcjum ECM Group Polska z uwagi na obowiązek
powiadomienia wykonawców o podjętych czynnościach (w tym zwłaszcza Bureau Veritas
Polska o unieważnieniu czynności jego wyboru) i upływ terminów na wniesienie
ewentualnych protestów mogło nastąpić wyłącznie już po dacie 28 stycznia 2009r.
Tymczasem Zamawiający na dzień podjęcia decyzji w przedmiocie wyniku postępowania
posiadał jedynie zobowiązanie Protestującego wyrażającego zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą do dnia 28 stycznia 2009 r. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający miał
obowiązek wykluczyć Protestującego z przedmiotowego postępowania.
Ponadto w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 19.01.2009 r. do udokumentowana
złożenia oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadiurn Protestujący
złożył duplikat tegoż Aneksu wystawiony 20.01.2008 r., utrzymując, że uprzednio przekazał
już ów oryginał bezpośrednio do Zamawiającego. Jednakże, co charakterystyczne,
Protestujący nie przedstawił żadnego dowodu na złożenie oryginału (np. w postaci kopii
dokumentu opatrzonego prezentatą lub dowodu nadania listu na poczcie lub kurierem). Za to
Protestujący posunął się do twierdzenia, że oryginał przedmiotowego aneksu Zamawiający
zagubił, co wszakże nie znalazło potwierdzenia w faktach. Zamawiający zarządził
poszukiwania takiego dokumentu, który w żaden sposób nie został ujawniony. Brakuje też
śladu po jego rzekomym złożeniu w formie adnotacji w dzienniku korespondencji
wpływającej. W efekcie oferta Protestującego nie była przez cały okres związania ofertą
zabezpieczona wadium z powodu zaniechania złożenia do Zamawiającego dokumentu
potwierdzającego przedłużenie okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium na
przedłużony okres. Biorąc powyższe pod uwagę za nieprawdziwe uznać należy
oświadczenie Protestującego zawarte w treści protestu jakoby "Przez cały czas Protestujący
pozostawał związany swoją ofertą; która nieprzerwanie była zabezpieczona wadium".
Zamawiający ustalił bowiem, że oferta Protestującego nie była zabezpieczona.
Powyższe potwierdza, iż czynności Zamawiającego polegające na wykluczeniu
Protestującego z postępowania i w konsekwencji ponownym wyborze firmy Bureau Veritas
Polska były zgodne z prawem, a zarzuty Protestujące w wyżej wymienionym zakresie są
nieuzasadnione

II. Dotyczy: zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Bureau Veritas Polska(pkt Ill
uzasadnienia protestu).

Jedyną ważną ofertą w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
pozostała oferta złożona przez Bureau Veritas Polska z uwagi na ważne oświadczenie o
przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwsze oświadczenie Bureau Veritas Polska w tej
sprawie było obarczone wadą, czego Zamawiający od początku był świadomy. Bureau
Veritas Polska w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 listopada 2008 r. do
przedłużenia okresu związania ofertą pismem z 4 grudnia 2008 r. wyraziło zgodę na
przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni, licząc od 29 listopada 2008 r., ale złożyło to
oświadczenie woli pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za wystarczające
dokumentów polis ubezpieczeniowych, którymi wówczas dysponował, i wyjaśnień do nich.
Bureau Veritas Polska nie uczyniło więc od razu zadość wezwaniu Zamawiającego.
Bezwarunkowe oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą zostało zawarte
dopiero w oświadczeniu z 12 grudnia 2008 r. Pismem z 12 grudnia 2008 r. Wykonawca ten
złożył już prawidłowe, bo nie zawierające warunku, oświadczenie woli o stanowczym
przedłużeniu terminu związania ofertą.
Dokonując wykładni oświadczenia Bureau Vcritas Polska z 12 grudnia 2008 r., należy mieć
też na uwadze treść przepisu art. 61 § 1 k. c, Zgodnie z nim oświadczenie woli, które ma być
złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią (teoria doręczenia). Odwołanie takiego oświadczenia jest
skuteczne, jeżeli doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. Z kolei zgodnie z
art. 62 oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, nic traci mocy wskutek tego, że
zanim do tej osoby doszło, składający je zmarł lub utracił zdolność do czynności prawnych,
chyba że co innego wynika z treści oświadczenia, z ustawy lub z okoliczności, Otóż z
okoliczności wynika, ze Zamawiający wyraził zgodę na zmodyfikowanie pierwotnego,
wadliwego oświadczenia z dnia. 4 grudnia 2008 r., przez co oświadczenie z 12 grudnia 2008
r. wywołało zamierzony przez Bureau Veritas Polska skutek bezwarunkowego przedłużenia
terminu związania ofertą o 30 dni. Nie polega więc na prawdzie twierdzenie Protestującego
zawarte w treści protestu jakoby Bureau Veritas Polska w ogóle nie wyraziło zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą. Oświadczenie z 12 grudnia 2008 r. podlegało ocenie
przez Zamawiającego po "odwieszeniu" biegu związania ofertą,
Biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający postanowił jak na wstępie.


Odwołujący protest złożył w dn. 4 lutego 2009 r. w którym przedstawił zarzuty i żądania
zbieżne z odwołaniem.

3.Odwołanie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09

O tym, że przedłużenie terminu związania ofertą, dokonane przez Protestującego pismem z
dnia 25 listopada 2008 r. było prawidłowe, świadczy również i to, że pismo to było
przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej przy okazji rozpatrywania odwołania w
sprawie KIO/UZP 1484/08. Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości przedłużenia okresu
związania ofertą przez Protestującego.
W ocenie Izby "Oświadczenie konsorcjum ECM złożone Zamawiającemu w dniu 25 listopada
2008 roku o zgodzie na przedłużenie terminu związania ofertą; oznaczało potwierdzenie
gotowości zawarcia umowy o treści określonej w ofercie".
Mimo że nadmierny formalizm i wykorzystywanie pozycji dominującej przez Zamawiającego
zostało mu wytknięte w wyroku KlO z dnia 9 stycznia 2009 r., Zamawiający nadal
wykorzystuje swoją pozycję i w sposób wypaczający ich sens interpretuje przepisy Prawa
zamówień publicznych w celu dyskryminacji Protestującego. Jeśli chodzi o przedłużenie
terminu związania ofertą, Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że jest to instytucja służąca
wykonawcom do wyrażenia woli bycia związanym swoją ofertą wobec zamawiającego. Jej
celem jest zagwarantowanie zamawiającemu, że oferenci uczestniczący w postępowaniu nie
odmówią zawarcia umowy do określonego terminu. Natomiast Zamawiający stosuje
sprzecznie z prawem instytucję przedłużenia terminu związania ofertą naruszając przy tym
zasady wyboru wykonawcy i uznając ofertę Bureau Veritas Polska , za najkorzystniejszą,
podczas gdy to Protestujący powinien być wybrany zgodnie z przepisami ustawy, a jego
oferta jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert postawionych w SIWZ.
W swoim piśmie z dnia 27 stycznia 2009 r. Zamawiający mylnie twierdzi również, że termin
związania ofertą Protestującego upłynie w dniu 28 stycznia 2009 r., a więc wcześniej niż
upłynie termin związania ofertą, tj. wg Zamawiającego w dniu 15 lutego 2009 r. Tymczasem
Protestujący pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. ponownie przedłużył termin związania ofertą
i ważność wadium do dnia 28 lutego 2009 r. Przedłużanie terminu związania ofertą i
ważności gwarancji wadialnej w przypadku Protestującego wyglądało następująco:
-na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada 2008 r. Protestujący pismem z dnia 25
listopada 2009 r. przedłużył termin związania ofertą do dnia 28 grudnia 2008 r.;
-pismem z dnia 24 grudnia 2008 r. Protestujący przedłużył termin związania ofertą do dnia
28 stycznia 2009 r.:
-pismem z dnia 28 stycznia 2009 r. Protestujący przedłużył termin związania ofertą do dnia
28 lutego 2009 r.
Jednocześnie z przedłużaniem okresu związania ofertą Protestujący przedłużał ważność
gwarancji wadialnej. Przez cały czas Protestujący pozostawał związany swoją ofertą, która
nieprzerwanie była zabezpieczona wadium. Dlatego twierdzenie, że Protestujący nie wyraził

zgody na przedłużenie okresu związania ofertą, na co powołuje się Zamawiający, jako
przesłankę wykluczenia Protestującego jest nieuprawnione.

Zamawiający w rażący sposób złamał zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji wykluczając z postępowania Protestującego z powodu
przedłużenia terminu związania ofertą do konkretnej daty, a nie o wskazaną ilość dni, a nie
wykluczając Bureau Veritas Polska , które w ogóle nie wyraziło skutecznie zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 listopada
2008 r. Bureau Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą od uznania przez Zamawiającego, że przedłożone
przez Bureau Veritas dokumenty, wymagane do podpisania umowy, spełniają wymogi SIWZ.
Wykonawca ten wprost oświadczył: “W przypadku nie uznania za wystarczające powyżej
opisanych dokumentów wymaganych przed podpisaniem umowy i odrzucenia naszego
wyjaśnienia zawartego w niniejszym piśmie nie wyrażamy zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni, licząc od dnia 29 listopada
2008 r." . Wykonawca ten uzależnił swoją zgodę od warunku zawieszającego w postaci
pozytywnej decyzji Zamawiającego. Do chwili obecnej warunek ten się nie ziścił i nie ma
możliwości, aby ziścił się w przyszłości. Zamawiający nie może bowiem uznać za
wystarczające polisy ubezpieczeniowe przedłożone przez Bureau Veritas, ponieważ po
pierwsze zakres ubezpieczenia nie odpowiada zakresowi wymaganemu przez
Zamawiającego w klauzuli 19 Warunków Szczególnych Umowy (brak objęcia
ubezpieczeniem innych jeszcze niż pracownicy osób, którymi wykonawca będzie posługiwał
się przy realizacji umowy), a po drugie suma ubezpieczenia podana przez wykonawcę -3 mln
zł, jest zbyt niska wobec wymaganych przez Zamawiającego 4 mln zł. Brak możliwości
uznania powyższych dokumentów potwierdza pismo Zamawiającego do Bureau Veritas z
dnia 4 grudnia 2008 r. (znak: L. dz. SU /6477/2008); zawierające wyszczególnienie braków w
ubezpieczeniu.


IV Uchylanie się Zamawiającego od zawarcia umowy z Protestującym.
Po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu wyrokiem KIO z dnia 9 stycznia 2009 r.
Zamawiający powinien, po przeprowadzeniu nakazanego unieważnienia czynności powrócić
do etapu postępowania, w którym znajdowało się ono przed dokonaniem unieważnionych
czynności. Zgodnie więc z zaleceniami KIO wynikającymi z uzasadnienia wyroku z dnia 9
stycznia 2009 r., Zamawiający powinien wyznaczyć Protestującemu termin zawarcia umowy
z uwzględnieniem czasu niezbędnego na aktualizację dokumentów wymaganych przed

zawarciem umowy. Mimo takiego obowiązku, wynikającego z faktu prawomocnego wyboru
oferty Protestującego, Zamawiający zaniechał takiego wezwania.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje

Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/201/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący Konsorcjum Bud-Invent Zamawiającemu zarzucił naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt 4,
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Odwołujący wnioskował o:
1. uwzględnienie odwołania;
2. nakazanie Zamawiającemu ponownego powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3. nakazanie Zamawiającemu odstąpienia od czynności wykluczenia Odwołującego
(Bud-Invent) z prowadzonego postępowania;
4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z prowadzonego postępowania wykonawcy -
”Bureau Veritas Polska" Sp. z o.o., ul. Migdałowa 4, 02-796 Warszawa zwanego dalej
Bureau Veritas Polska oraz uznania oferty złożonej przez tego wykonawcę za
odrzuconą;
5. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Bureau
Veritas Polska;
6. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
7. dokonania wyboru jako najkorzystniejszej, złożonej przez Odwołującego oferty.

W odwołaniu zarzucił Zamawiającemu.

1.
Zamawiający, uzasadniając oddalenie protestu w zakresie zarzutu niezgodnego z prawem
wykluczenia z postępowania, pominął zagadnienia związane ze ścisłym związkiem
przedłużenia terminu związania ofertą z przedłużeniem ważności wadium. Jest bowiem
niemożliwe, tj. prawnie nieskuteczne przedłużenie terminu związania ofertą bez
jednoczesnego przedłużenia terminu ważności wadium. Skoro zatem wybór formy wadium
(w granicach przewidzianych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych) należy do
wykonawcy, a nie jest możliwe uzyskanie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, która

by nie zawierała końcowego terminu obowiązywania, za dopuszczalne należy uznać
przedłużenie terminu związania ofertą ze wskazaną konkretną datą.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego nie ma różnicy pomiędzy sytuacją prawną podmiotu,
który wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą do określonego dnia
(określonej daty), a sytuacją prawną podmiotu, który wyraził zgodę na przedłużenie terminu
związania ofertą o określoną liczbę dni.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska, Zamawiający usiłuje między innymi wywodzić, iż z okoliczności
wynika, że Wykonawca uzyskał zgodę Zamawiającego na zmodyfikowanie pierwotnego
wadliwego oświadczenia z dnia 4 grudnia 2008 r., kolejnym oświadczeniem (z 12 grudnia
2008 r.), które wywołało skutek w postaci bezwarunkowego przedłużenia terminu związania
ofertą o 30 dni.
Odwołujący podnosi, że nie istnieje żaden dokument, który zawierałby oświadczenie
Zamawiającego o udzieleniu takiej zgody.
Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem
wyjątków określonych w ustawie prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.
Skoro zatem zgoda, na którą powołuje się Zamawiający nie została wyrażona w formie
pisemnej, a co więcej nie została wyrażona wprost, lecz jedynie w sposób dorozumiany
("wynika z okoliczności"), to nawet, gdyby naprawdę została wyrażona, trzeba by uznać ją za
wyrażoną z ewidentnym pogwałceniem zasady pisemności postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3.
Co najmniej dziwny jest brak konsekwencji w działaniu Zamawiającego. Mianowicie,
Zamawiający dopuszcza "stan niepewności prawnej" w odniesieniu do dalszego udziału w
postępowaniu Wykonawcy Bureau Veritas Polska (nie było przecież oczywiste, że
wzmiankowany Wykonawca, po wadliwym oświadczeniu z dnia 4 grudnia 2008 r., złoży
jakiekolwiek kolejne oświadczenie, a jeżeli nawet złoży, to kiedy takie oświadczenie miałoby
zostać złożone Zamawiającemu).

4.
Odrębną kwestią jest możliwość zmiany treści oświadczenia o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Zmiana treści takiego oświadczenia poprzez jego odwołanie mogłaby mieć
miejsce jedynie w przypadku przewidzianym wart. 61 § 1 kodeksu cywilnego w związku z art.
14 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym oświadczenie woli, które ma być

złożone innej osobie, jest złożone z chwilą gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła
zapoznać się z jego treścią, zaś odwołanie takiego oświadczenia jest skuteczne, jeżeli
doszło jednocześnie z tym oświadczeniem lub wcześniej. W piśmie z dnia 12 grudnia 2008
r., znajduje się zresztą odwołanie do wcześniejszej korespondencji, z którego wynika, iż
Burea Veritas Polska nie wycofuje się z jej treści, lecz do niej nawiązuje wyjaśniając swoje
rzekome intencje.
Mianowicie, wobec wadliwości oświadczenia winien uznać, iż Bureau Veritas Polska nie
uczyniło zadość wezwaniu i wykluczyć wzmiankowanego Wykonawcę z prowadzonego
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. W świetle obowiązujących
przepisów, w tym, w szczególności w świetle przepisów powołanej ustawy, brak bowiem
podstaw prawnych do zmiany oświadczenia woli złożonego przez Wykonawcę w
przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Takiej możliwości
nie przewidział również Zamawiający w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
5.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Bureau Veritas Polska Odwołujący również podnosi, iż należy odróżnić
faktyczne wniesienie wadium od przeprowadzenia dowodu na jego wniesienie w treści oferty,
czego wymagał Zamawiający. W przedmiotowym przypadku złożenie samego polecenia
przelewu nie stanowi wystarczającego dowodu na wniesienie wadium, jako iż nie potwierdza
wykonania operacji bankowej, lecz jedynie złożenie w banku dyspozycji jej wykonania.
6.
Zamawiający nie odniósł się do żądań zawartych w pkt 7 i 8 złożonego protestu, co
Odwołujący uznał, iż w tym zakresie protest został oddalony.

Skład orzekający rozstrzygając odwołanie nr 1ustalił i zważył co następuje:
1. w zakresie zarzutu wykluczenia Odwołującego z postępowania z powodu
przedłużenia terminu związania ofertą nie o 30 dni tylko do konkretnie wymienionej
daty, Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 24 listopada 2008r. wezwał
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w
przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni. Jednocześnie Zamawiający w tym
piśmie przywołał art.85 ust.4 ustawy pzp i na jego podstawie wskazał na
dopuszczalność przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym
przedłużeniem okresu ważności wadium, albo wniesieniem nowego wadium, na
przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący Bud-Invent w dniu 26 listopada 2008r. za pismem przewodnim złożył
Aneks nr 1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, na podstawie którego

niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 29.09.2008r. do 04.01.2009r. w zamian
poprzedniej gwarancji. W piśmie przewodnim wskazującym na załączenie Aneksu nr
1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, Odwołujący oświadczył, że jest
związany ofertą w okresie wskazanym w niniejszym Aneksie nr 1, załączonym do
pisma. W ocenie Izby tak złożone oświadczenie przez Odwołującego co do
przedłużenia terminu związania ofertą nie narusza treści art. 85 ust.4 ustawy pzp,
zgodnie z którym przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z
jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to
możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Również art. 85 ust.2 ustawy pzp mówi, o przedłużeniu terminu związania ofertą o
oznaczony okres, nie dłuższy niż 60 dni. Reasumując ustawa pzp mówi o okresie
związania ofertą, wskazując, że okres ten mierzony jest w dniach. W związku z
powyższym z takiej regulacji nie można wyprowadzić wniosku, że termin związania
ofertą nie może być określony przez datę początkową i końcową, a jedynie przez
wskazanie liczby dni terminu związania ofertą. Za wskazaniem początku i końca
terminu związania ofertą przemawia również okoliczność, że cytowane przepisy
wskazują na nieodłączność, przy oświadczeniu o terminie związania ofertą,
przedłużenia ważności wadium. Zarówno ze względów praktycznych jak i pewności
dat ważności wadium, okres ważności wadium określa się przez wskazanie jej daty
początkowej i końcowej . Skoro termin związania ofertą wyznacza termin ważności
wadium, to nie można odmówić prawa oznaczenia terminu związania ofertą poprzez
wskazanie jego początkowego i końcowego terminu. Takie wskazanie terminu
ważności wadium, wbrew nieuzasadnionym obawom Zamawiającego wcale nie
umożliwia wykonawcy uwolnienie się od związania ofertą w przypadku przekroczenia
końcowego terminu związania ofertą, wskutek wniesienia protestu. Bowiem zgodnie z
art. 181 ust.1 ustawy pzp w przypadku wniesienia protestu po upływie terminu
składania ofert bieg terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu. W ocenie Izby zawieszenie biegu terminu
związania oferta następuje niezależnie od sposobu określenia przez wykonawcę
terminu związania ofertą to jest niezależnie od tego czy wykonawca wskazał liczbę
dni, czy wskazał początkową i końcową datę terminu związania ofertą. W każdym
przypadku termin związania oferta ulega przedłużeniu o okres zawieszenia tegoż
terminu w związku z wniesionym protestem do czasu jego ostatecznego
rozstrzygnięcia. W związku z powyższym Odwołujący wykazał naruszenie art. 24
ust.2 pkt 4 ustawy pzp.
2. Co do zarzutu zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Bureau Veritas Polska to Izba ustaliła. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 24

listopada 2008 r. Bureau Veritas Polska w piśmie z dnia 4 grudnia 2008 r. uzależniło
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą od uznania przez
Zamawiającego, że przedłożone przez Bureau Veritas dokumenty, wymagane do
podpisania umowy, spełniają wymogi SIWZ. Wykonawca ten wprost oświadczył: “W
przypadku nie uznania za wystarczające powyżej opisanych dokumentów
wymaganych przed podpisaniem umowy i odrzucenia naszego wyjaśnienia
zawartego w niniejszym piśmie nie wyrażamy zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w przedmiotowym postępowaniu o okres 30 dni, licząc od dnia 29
listopada 2008 r." . Wykonawca ten uzależnił swoją zgodę od warunku
zawieszającego w postaci pozytywnej decyzji Zamawiającego. Do chwili obecnej
warunek ten się nie ziścił i nie ma możliwości, aby ziścił się w przyszłości.
Zamawiający nie może bowiem uznać za wystarczające polisy ubezpieczeniowe
przedłożone przez Bureau Veritas, ponieważ po pierwsze zakres ubezpieczenia nie
odpowiada zakresowi wymaganemu przez Zamawiającego w klauzuli 19 Warunków
Szczególnych Umowy (brak objęcia ubezpieczeniem innych jeszcze niż pracownicy
osób, którymi wykonawca będzie posługiwał się przy realizacji umowy), a po drugie
suma ubezpieczenia podana przez wykonawcę -3 mln zł, jest zbyt niska wobec
wymaganych przez Zamawiającego 4 mln zł. Brak możliwości uznania powyższych
dokumentów potwierdza pismo Zamawiającego do Bureau Veritas Polska z dnia 4
grudnia 2008 r. (znak: L. dz. SU /6477/2008); zawierające wyszczególnienie braków
w ubezpieczeniu. W ocenie Izby żaden przepis ustawy pzp oraz kodeksu cywilnego
nie przewiduje skuteczności oświadczenia w zakresie terminu związania ofertą, w
przypadku uzależnienia tegoż oświadczenia od warunku zawieszającego. Jeżeli
wykonawca , oczekiwane od zamawiającego oświadczenie składa pod warunkiem
uznania jego racji to znaczy, że nie jest ono złożone do czasu potwierdzenia tego
warunku przez zamawiającego. Można byłoby uznać złożenie takiego oświadczenia
za skuteczne w dacie jego złożenia, gdyby co do warunku w nim zawartego, w dacie
złożenia oświadczenia wypowiedział się pozytywnie zamawiający, a co w
przedmiotowej sprawie nie wystąpiło. Z okoliczności sprawy wynika, że tym samym
dniu to jest 04.12.2008r. Zamawiający negatywnie wypowiedział się co do
dokumentów polisy ubezpieczeniowej Bureau Veritas Polska z uwagi na kwotę polisy
to jest 3 mln zł zamiast oczekiwanych 4 mln zł oraz z uwagi na brak ubezpieczenia
szerszej grupy osób niż tylko pracownicy to jest brak ubezpieczenia pracowników
Konsulanta oraz Klienta lub innych osób za które odpowiada lub przy pomocy których
Konsultant realizuje przedmiot umowy. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego,
Bureau Veritas Polska w dniu 12.12.2008r. L. dz. BV WAWCTC08/621/BN co prawda
podtrzymało swoje oświadczenie co do przedłużenia terminu związania ofertą, ale

nie wycofało swojego zastrzeżenie z pisma z 04.12.2008r. o wyrażeniu zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą pod warunkiem uznania prawidłowości jego
dokumentów ubezpieczeniowych do zawarcia umowy. W ocenie Izby, Odwołujący
Bud-Invent słusznie podniósł zarzut, że w opisanych okolicznościach sprawy, Bureau
Veritas Polska nie złożył oświadczenia w dniu 04.12.2008r. o przedłużeniu terminu
związania ofertą o kolejne 30 dni. W związku z powyższym Izba uznaje za wykazany
zarzut naruszenia art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp przez Zamawiającego w stosunku do
konsorcjum Bureau Veritas Polska.
3. Co do zarzutu nie wniesienia wadium przez Bureau Veritas Polska, ponieważ samo
złożenie dowodu polecenia przelewu nie oznacza, że kwota pieniężna jako wadium
wpłynęła na konto Zamawiającego. Zamawiający na rozprawie potwierdził, że w
wymaganym terminie na jego konto wpłynęła kwota stanowiąca zabezpieczenie
wadium. Odwołujący Konsorcjum Bud –Invent nie przedstawił dowodu, z którego
wynikało by, iż Zamawiający potwierdził nieprawdę. Wobec powyższego Izba uznała
za nie wykazany przez Odwołującego zarzut naruszenia art. 89 ust. 2 ustawy Pzp.

Wobec wyżej dokonanych ustaleń Izba uznała , że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
ponieważ stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które ma w pływ na wynik postępowania,
w którym to w dniu 27stycznia 2009r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Bureau Veritas Polska.


2. Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/213/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 5 pkt 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie
Odwołującego z powodu braku zabezpieczenia oferty Odwołującego wadium i przerwania
ciągłości wadium.

Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania i oddalenie protestu w zakresie
zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu złożonego przez
konsorcjum ECM Group Polska.

Zamawiający uwzględnił protest konsorcjum firm: Bud-Invent w zakresie rozstrzygnięcia
protestu z dnia 6 lutego 2009 r. tj. uznając za podstawę faktyczną wykluczenia
Odwołującego brak zabezpieczenia oferty wadium oraz przerwanie ciągłości wadium.

I. W ocenie Odwołującego, Zamawiający niesłusznie podzielił argumentację Bud-Invent, że w
wyniku złożenia do Polskiego Towarzystwa Ubezpieczeniowego S.A. żądania wypłaty
wadium nastąpił "skutek wygaśnięcia gwarancji wskutek zrealizowania prawa uprawnionego
z gwarancji". Zamawiający uznał, że gwarancja wygasła automatycznie wskutek samego
żądania, niezależnie od tego, czy faktycznie nastąpiła wypłata sumy gwarancyjnej, a
uzasadnieniem tego poglądu miał być brak możliwości oceny żądania wypłaty samodzielnie
przez towarzystwo ubezpieczeniowe.
Zarzut ten w ocenie Odwołującego jest całkowicie niezasadny, ponieważ ostatecznie, na
skutek wniesienia odwołania do Prezesa UZP nie doszło do wypłaty kwoty z gwarancji
ubezpieczeniowej. Wobec powyższego brak przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy pzp w postaci nie wniesienia wadium w okresie związania ofertą.

II. Zamawiający podzielił również w ocenie Odwołującego niezasadne stanowisko Bud-
Invent odnośnie przerwania ciągłości wadium Odwołującego w wyniku zaniechania złożenia
we właściwym terminie oryginału Aneksu nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej. Świadczyć ma
o tym wezwanie Zamawiającego do Odwołującego z dnia 19 stycznia 2009 r. do
udokumentowania złożenia Zamawiającemu Aneksu nr 2, na które zdaniem Bud-Invent nie
udzielono odpowiedzi. Odwołujący odpowiedział Zamawiającemu pismem z dnia 21 stycznia
2009 r., w którym wyjaśnił, że Aneks nr 2 został dostarczony Zamawiającemu i przedstawił
okoliczności sprawy oraz przedłożył mu duplikat Aneksu nr 2, uprawniający Zamawiającego
do wypłaty wadium na równi z oryginałem aneksu.
Z decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego oraz z rozstrzygnięcia protestu
wniesionego przez Odwołującego w dniu 5 lutego 2009 r. wynika zaś wyraźnie, że
Zamawiający uznał wyjaśnienia Odwołującego za wystarczające, skoro cały czas twierdził,
że zamawiający przedłużył termin związania ofertą, a co za tym idzie wadium (Odwołujący
zawsze robił to jednocześnie) do 28 stycznia 2009 r. Aneks nr 2 stanowił bowiem
przedłużenie wadium do tego dnia. Ponadto, Zamawiający otrzymując odpowiedź
Odwołującego w dniu 21 stycznia 2009 r. wyjaśniającą sprawę oryginału Aneksu nr 2 i
następnie decydując się na wykluczenie Odwołującego nie powołał jako podstawy
wykluczenia braku ciągłości wadium. Uczynienie z tej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia na
skutek uwzględnienia protestu innego wykonawcy stanowi kuriozum, ponieważ
uwzględniając protest w tym zakresie Zamawiający usiłuje dokonać zmiany stanu
faktycznego, a zatem przyznaje Protestującemu rację co do faktów, które nie mogą podlegać

ocenie osoby trzeciej, gdyż dotyczyły one sytuacji jedynie między Zamawiającym, a
Odwołującym. Tylko Zamawiający i Odwołujący mogli mieć wiedzę o tym, czy Aneks nr 2 w
oryginale rzeczywiście został złożony, czy też nie. Kwestia ta została wyjaśniona między
Odwołującym i Zamawiającym, a następnie w wyniku zarzutu innego wykonawcy
Zamawiający dokonał zmiany stanu faktycznego. Takie działanie Zamawiającego świadczy o
nierzetelnym i naruszającym zasady uczciwej konkurencji zachowaniu Zamawiającego, który
w trakcie postępowania zmienia swoje twierdzenia o fakcie zaistnienia pewnych
obiektywnych wydarzeń.

W tym zakresie Izba ustaliła i zważyła na podstawie dokumentacji przetargowej oraz
wyjaśnień przedstawiciela Odwołującego Konsorcjum ECM Group Polska na rozprawie.

1. Co do zarzutu żądania wypłaty gwarancji z powodu nie przystąpienia do zawarcia
umowy, to na podstawie Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 09 stycznia
2009r. w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08 unieważniono to żądanie
Zamawiającego. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że żądanie zwrotu wypłaty
gwarancji przez ubezpieczyciela nie stanowi podstawy do zarzutu braku wadium w
ofercie odwołującego Konsorcjum ECM Group Polska. W związku z powyższym Izba
stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp.
2. Co do zarzutu braku zabezpieczenia oferty wadium od 29 grudnia 2008r. i złożenia
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą to Izba ustaliła. Na rozprawie
Odwołujący nie wykazał, że dostarczył Aneks nr 2 do gwarancji ubezpieczeniowej
oraz nie wykazał złożenia oświadczenia w dniu 29 grudnia 2008r. o przedłużeniu
terminu związania ofertą wraz z załączaniem do niego Aneksu nr 2 z dnia
24.12.2008r. Również z dokumentacji przetargowej nie wynika powyższe. Złożenie
na wezwanie pisemne Zamawiającego z dnia 19 stycznia 2009r., w dniu 21 stycznia
2009r. Aneksu nr 2 powoduje, że od dnia 29 grudnia 2008r. oferta Odwołującego nie
była zabezpieczona wadium i brak było oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Przedstawiciel Zamawiającego na rozprawie nie potwierdził,
złożenia wyżej wskazanych dokumentów w dniu 29 grudnia 2008r., na co powoływał
się na rozprawie pełnomocnik Odwołującego. W ocenie Izby złożenie gwarancji
wadialnej na przedłużony okres oraz oświadczenia o przedłużeniu terminu związania
ofertą, po upływie terminu ich ważności nie konwaliduje tych czynności. Wykonawca
jest zobowiązany do zabezpieczenia oferty wadium przez cały jej okres ważności.
Nawet gdyby Odwołujący wykazał, że w dniu 29 grudnia 2008r. przedłożył
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą oraz przedłużoną gwarancję
ubezpieczeniową na wadium, co słusznie podnosił Odwołujący Bud –Invent, to z

uwagi na koniec ważności poprzednio złożonego wadium i oświadczenia, których
ważność wygasała w dniu 28 grudnia 2008r. to złożenie w dniu 29 grudnia 2008r.
tychże dokumentów w godzinach urzędowania Zamawiającego powodowałoby brak
zabezpieczenia wadialnego i oświadczenia co najmniej przez 7 godzin ( od godz.
0.0.. do godz. 07.00 dnia 29 stycznia 2008r.), co jest niedopuszczalne wobec
niekwestionowanej konieczności zabezpieczenia oferty przez cały okres jej ważności
w związku z brzmieniem art. 53 w związku z art. 45 ust.3 i art.85ust.2 i 4 ustawy pzp.
Powyższe powoduje, że zarzut Odwołującego konsorcjum ECM Group Polska w tym
zakresie Izba nie uwzględniła.

W związku z powyższym, odwołanie Konsorcjum ECM Group Polska nie zasługuje na
uwzględnienie z uwagi na to, że mimo stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy pzp w Wyroku w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08 co do uznania
utraty wadium przez wezwanie towarzystwa ubezpieczeniowego do jego zwrotu, nie ma to
wpływu na wynik postępowania. Bowiem Konsorcjum ECM Group Polska podlega jednak
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy pzp., z uwagi na to, że nie przedłożyło
Zamawiającemu w dniu 28 grudnia 2008r. oświadczenia o zgodzie na przedłużenie terminu
związania ofertą oraz nie przedłożyło gwarancji ubezpieczeniowej w zakresie wadium, przez
co dopuściło do nie przedłużenia terminu związania ofertą oraz nie przedłużenia
zabezpieczenia oferty wadium.

3. Co do odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO/UZP/214/09.
Skład orzekający Izby stwierdził po stronie Odwołującego interes prawny we wniesieniu
odwołania, ponieważ w przypadku uwzględnienia zarzutów Odwołującego jego oferta będzie
najkorzystniejsza, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia.

W dniu 20 lutego 2009 r. Konsorcjum ECM Group Polska wniosło odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
I. art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp
polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu Odwołującego i wyborze oferty
Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy pozostawała w mocy pierwotnie
dokonana ocena ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.;
II art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Odwołującego, podczas
gdy Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie okresu związania ofertą, a zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Bureau Veritas Polska , który odmówił zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą;

III. art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego, polegające na uchylaniu się Zamawiającego
od zawarcia umowy z Odwołującym.

Wskazując na powyższe Odwołujący wniósl o nakazanie Zamawiającemu:
4) unieważnienia czynności ponownej oceny ofert i wyboru oferty Bureau Veritas
Polska;
5) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego;
6) wyznaczenia Odwołującemu nowego terminu zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego, będącego przedmiotem niniejszego postępowania.

Skład orzekając Izby ustalił i zważył co następuje.

1. Co do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 1, art. 94 ust. 2 w zw. z art. 191 ust. 2
pkt 2 ustawy pzp polegające na dokonaniu ponownej oceny ofert, wykluczeniu
Odwołującego i wyborze oferty Konsorcjum Bureau Veritas Polska w sytuacji, gdy
pozostawała w mocy pierwotnie dokonana ocena ofert i wybór oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 października 2008 r.; Zarzut dokonania ponownej oceny
ofert przez Zamawiającego Izba nie uwzględniła z uwagi na to, że słusznie
Zamawiający podniósł w rozstrzygnięciu protestu i na rozprawie, że był zobowiązany
przy wyborze najkorzystniejszej oferty uwzględnić stan prawny ofert po wydaniu
Wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009r. w sprawie Sygn. akt KIO/UZP/1484/08.
Niemniej potwierdził się zarzut naruszenia art.24 ust.4 pkt 2 ustawy pzp co do
bezpodstawnego wykluczenia Odwołującego z uwagi na określenie terminu
związania ofertą przez wskazanie konkretnych dat terminu związania ofertą
(początkowa i końcowa data terminu związania ofertą), a nie przez liczby dni
związania ofertą ( 30 dni). W tym zakresie Izba podtrzymuje argumentację prawną
przedstawioną do rozstrzygnięcia odwołania Bud–Invent ( KIO/UZP/201/09). Z tym,
że Izba nie uznaje argumentacji Odwołującego, iż Zamawiający nie powinien
dokonywać oceny prawnej ofert i dokonać zawarcia umowy na podstawie wyboru
oferty Odwołującego z dnia 16 października 2008r. Odwołujący przywołuje treść
uzasadnienia Wyroku KIO z dnia 9 stycznia 2009r. w sprawie Sygn. akt
KIO/UZP/1484/08 w zakresie pisma z dnia 25 listopada 2008r. którym przedłużono
termin związania ofertą. W ocenie Izby również w przedmiotowej sprawie nie
kwestionuje się treści kolejnych pism Odwołującego o przedłużeniu terminu
związania ofertą co do zasady. Niemniej z uwagi na to, że wykazano ich nie
przedłożenie Zamawiającemu w wymaganym terminie ( 28 grudnia 2008r.), nastąpiło
przerwanie zabezpieczenia oferty wadium i nastąpił brak ciągłości w oświadczeniu o

przedłużeniu terminu związania ofertą. Również Izba nie uznaje argumentacji
Odwołującego, że skoro w sprawie obowiązują przepisy ustawy pzp sprzed 24
października 2008r. to jest nie w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 04.09.2008r. o
zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych oraz innych ustaw ( Dz. U. 2008r. Nr
171 poz. 1058), to Zamawiający powinien zawrzeć umowę na podstawie art.94
ust.1a, czyli również po upływie terminu związania ofertą. Bowiem Zamawiający
skutecznie zwrócił się do wykonawców przed upływem terminu związania ofertą o
wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Skutkiem nie wyrażenia
zgody na przedłużenie terminu związania oferty oraz nie wniesienia wadium na
przedłużony okres jest wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art.24
ust.2 pkt 4 ustawy pzp.).

2. Co do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 ustawy Pzp Izba ustaliła i
zważyła co następuje. Potwierdził się zarzut nie wykluczenia z postępowania
konsorcjum Bureau Veritas Polska, z uwagi na nie złożenie prawnie skutecznego
oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą , ponieważ oświadczenie
zostało złożone pod warunkiem uznania przez Zamawiającego za prawidłowe
dokumenty ubezpieczeniowe do zawarcia umowy. Izba przyjmuje w tym zakresie
argumentację prawną przedstawioną przy odwołaniu konsorcjum Bud–Invent o
Sygn. akt KIO/ UZP/ 201/09. W związku z powyższym zasadny był zarzut
Odwołującego naruszenia art.24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Naruszenie powyższe
miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ oferta Bureau Veritas Polska została
uznana za najkorzystniejszą w dniu 27 stycznia 2009r.
W tym stanie rzeczy, odwołanie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to, że naruszenie
przepisu ustawy to jest art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 85 ust. 4 miało wpływ na wynik postępowania
to jest na wybór oferty Bureau Veritas Polska jako najkorzystniejszej, co spełnia przesłankę
do uwzględnienia odwołania w myśl art.191 ust.1a ustawy pzp.
Niemniej Izba nie uznaje zarzutu naruszenia art. 70 ze zn. 4 § 2 i 60 kodeksu cywilnego,
polegające na uchylaniu się Zamawiającego od zawarcia umowy z Odwołującym, ponieważ
Odwołujący podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.2 pkt4 ustawy pzp..

O kosztach postępowań odwoławczych orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania. Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając
treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznał za uzasadnione koszty Odwołujących poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocników w wysokości 3 599,00 zł (dotyczy sprawy o sygn. KIO/UZP 201/09) oraz w
kwocie do 3 600,00 zł (dotyczy sprawy o sygn. KIO/UZP 214/09), a także kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości do 3 600, 00 zł (dotyczy sprawy
o sygn. KIO/UZP 213/09).


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..