225/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CKN 913/97
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt 225/09
WYROK
z dnia 12 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp.
z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., protestu z dnia 5 lutego 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief
Construction A.G.
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
na rzecz Gminy Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji
Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud
S.A., Hochtief Construction A.G.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Drugi etap robót
budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej -stadionu piłkarskiego w Gdańsku
Letnicy".
Zamawiający w dniu 27.07.2009 r. przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) uczestnikom postępowania.
W dniu 5.02.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G., reprezentowani na podstawie
pełnomocnictwa z dn. 31.07.2009 r. przez Marka Tarczonia, Zastępcę Dyrektora Regionu
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwani dalej Odwołującym) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 16.02.2009 r. poprzez jego częściowe
oddalenie. Odwołujący w dniu 26.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust 1
oraz ust 2, art. 31 Prawa zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2002r, Nr 202, poz.
2072 z późniejszymi zmianami, zwane dalej Rozporządzeniem) oraz art. 5 ustawy Kodeksu
cywilnego i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący domagał się od Zamawiającego między innymi usunięcia postanowienia pkt. 3)
Subklauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, usunięcia zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" z zapisów pkt. X.5 SIWZ, oraz odpowiedniego uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom.
Zamawiający rozstrzygając protest, uznał zarzuty w zakresie braków w opisie
przedmiotu zamówienia za zasadne i w dniu 10.02.2009 r. dokonał Zmiany nr 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w proteście
uzupełnił Załącznik nr 2 do SIWZ -Dokumentacja Projektowa – jak wskazał Zamawiający –
o wszelkie wymagane projekty i dokumenty niezbędne dla przygotowania oferty i wykonania
robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Dokumentacja załączona do SIWZ odpowiada
wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zamawiający natomiast oddalił protest w zakresie żądania wykreślenia pkt. 3
w Subklauzuli 1.8 i zmiany w punkcie X.5 SIWZ.
Zarzut sprzeczności projektu umowy w sprawie Zamówienia publicznego z przepisami art. 5
Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 § 2 i 3 kc uznał za nieuzasadniony.
Według Zamawiającego brak podstaw do twierdzenia, że kwestionowane postanowienia
WSK oraz SIWZ są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, naruszają dobre
obyczaje, czy też są niezgodne z naturą stosunku prawnego. Ponadto wskazał, że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 385(1) kc w umowie są chybione, gdyż żadna ze stron
proponowanej do zawarcia umowy nie jest konsumentem. Wskazał, iż postanowienia umowy
mogą zostać uznane za abuzywne, jeżeli nie zostały indywidualnie uzgodnione
z konsumentem i kształtując jego prawa lub obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajami, w sposób rażący naruszają jego interesy. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Protestującego, iż postanowienia SIWZ pozwalają Zamawiającemu na dowolne zwiększanie
przedmiotu zamówienia oraz zmniejszanie wynagrodzenia. Obowiązki Wykonawcy są
wyczerpująco określone, a cena ma charakter ryczałtowy i nie ulega zmianom na żądanie
Zamawiającego. Za postanowienia rażąco naruszające interesy Wykonawcy nie mogą być
uznane także regulacje dotyczące przejęcia części ryzyk związanych z kompletnością
i prawidłowością Dokumentacji projektowej. Na wykonawców nałożony został obowiązek
zweryfikowania Dokumentacji, w celu potwierdzenia zdolności wykonania Zamówienia
w terminie oraz uniknięcia ewentualnych roszczeń wobec Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający, w treści rozstrzygnięcia protestu dokonał jego oddalenia
w przedmiocie sformułowania Subklauzuli 1.8. oraz zapisów pkt. X.5 SIWZ i dokonał
pozornego – w ocenie Odwołującego - uwzględnienia protestu w przedmiocie uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom. Wobec powyższego, Odwołujący
wniósł odwołanie dotyczące oddalenia protestu w przedmiocie Subklauzuli 1.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienia protestu w zakresie, w którym
uwzględnienie to nie nastąpiło w przedmiocie uzupełnienia dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcom. W odwołaniu Odwołujący wskazał szereg projektów
wykonawczych, nie wskazanych wcześniej w proteście, o jakie powinna zostać uzupełniona
SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia
o tyle, że dokumentacja dotycząca przedmiotu zamówienia zawierała wszystkie elementy,
przewidziane przepisami (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót, przedmiary robót), jednak – co było bezsporne - co do niektórych części
zamówienia dokumentacja nie była kompletna: nie zawierała bowiem niektórych projektów
wykonawczych bądź posiadała inne braki.
Odwołujący w proteście żądał ,,Uzupełnienia dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych w zakresie brakujących projektów wykonawczych, rysunków, projektów,
zestawień, obliczeń itd.”, co uzasadnił następująco ,,dokumentacja projektowa również
w innych branżach i robotach jest niedopracowana w stopniu wymaganym przez § 5
Rozporządzenia. Zważywszy, że w myśl przytoczonego przepisu projekt wykonawczy winien
być na tyle szczegółowy, aby możliwym było przygotowanie przedmiaru, oferty przez
wykonawcę oraz wykonanie robót.”. Ponad powyższe ogólnikowe stwierdzenie, Odwołujący
w proteście nie wskazał żadnych konkretnych braków SIWZ, natomiast w odwołaniu
uszczegółowił swoje żądanie w zakresie uzupełnienia dokumentacji o 15 projektów
wykonawczych (strona 3 odwołania).
Zamawiający uzupełnił dokumentację projektową, przekazując uczestnikom postępowania
modyfikację nr 1 do SIWZ z dn. 10.02.2009 r. - uzupełniono m. in. dokumentację konstrukcji
stalowej, instalacji wewnętrznych, budowli nadziemnych. Niezależnie od środków ochrony
prawnej wniesionych przez Odwołującego, uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący,
składali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie SIWZ, a Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców – w zależności od ich charakteru - bądź w sposób opisowy (tj. przez
udzielenie wyjaśnień), bądź przekazując uszczegółowioną dokumentację projektową.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w dn. 25.02.2009 r. (dzień przed złożeniem odwołania) zwrócił
się do Zamawiającego z pytaniem, dotyczącym uzupełnienia 13 projektów wykonawczych,
a następnie w dn. 26.02.2009 r., o uzupełnienie 2 dalszych projektów wykonawczych
(oryginały pytań i odpowiedzi okazał Zamawiający na rozprawie, w trakcie rozprawy
wykonano kopie do akt sprawy).
Odwołujący oba wnioski o udzielenie wyjaśnień sformułował w taki sposób, iż nawiązywały
one do uwzględnienia protestu z dn. 16.02.2009 r., a Odwołujący, wskazując na
skonkretyzowane - w sposób identyczny, jak następnie w odwołaniu z dn. 26.02.2009 r.
projekty wykonawcze - zwracał się do Zamawiającego z pytaniem, w jakim terminie uzupełni
wskazane projekty. Zapytał również, czy posiadanie ww. dokumentów jest niezbędne do
przygotowania oferty. Zamawiający na powyższe pytania udzielił odpowiedzi opisowych
w dn. 6.03.2009 r. i wskazał, że udzielone przez niego odpowiedzi zawierają wystarczające
informacje do przygotowania oferty.
Biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, skład orzekający Izby stwierdził, że
odwołanie w zakresie skonkretyzowanych 15 projektów wykonawczych nie było poprzedzone
protestem. Niewątpliwie, gdyby Odwołujący sprecyzował na etapie protestu, jakiej
dokumentacji brak, Zamawiający ustosunkowałby się do konkretnych żądań, bądź
przekazując dokumentację uzupełniającą (jak przy modyfikacjach SIWZ z dn. 10.02.2009 r.
i z dn. 4.03.2009 r.), bądź udzielając wyjaśnień w sposób opisowy. Jednak, o ile Odwołujący
w proteście nie sprecyzował swoich żądań co do poszczególnych projektów i wniósł jedynie
ogólnie o ,,uzupełnienie dokumentacji”, uwzględnienie protestu w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może być uznane za pozorne. Zamawiający uzupełnił dokumentację
w takim zakresie, w jakim – w dniu uwzględnienia protestu – posiadał wiedzę na temat jej
braków; oczywiste jest, że Zamawiający nie mógł uzupełnić takich braków, które Odwołujący
sprecyzował dopiero w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący uzupełnienia 15 projektów
wykonawczych, jako nie poprzedzony protestem, nie może być rozpatrywany merytorycznie
(art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Zarzut niekompletności dokumentacji
projektowej, podniesiony w proteście, został przez Zamawiającego uwzględniony w
rozstrzygnięciu protestu, o tyle, o ile mógł Zamawiający się do niego odnieść na tamtym
etapie wg swej najlepszej wiedzy. Braki w zakresie konkretnych projektów wykonawczych
zostały przez Odwołującego podniesione w dn. 25 i 26.02.2009 r. w pytaniach skierowanych
do Zamawiającego, a następnie dopiero wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie
wycofał się z żądania uzupełnienia czterech spośród 15 projektów, bowiem uznał, że
Zamawiający już je uzupełnił (w trybie odpowiedzi na pytania zadane). Na marginesie należy
zauważyć, że okoliczność, iż Odwołujący, niemal równolegle do złożenia odwołania, zadawał
Zamawiającemu pytania dotyczące tych samych projektów wykonawczych, co wskazane w
odwołaniu, nie może wskazywać, wbrew treści zapytań z dn. 25 i 26.02.2009 r. że
uwzględnienie protestu było w tym zakresie ,,pozorne”, lecz dowodzi, że zarzut odnośnie
skonkretyzowanych projektów wykonawczych został podniesiony dopiero w pytaniach, a
następnie w odwołaniu. Zauważyć należy również, że sam Odwołujący w pytaniu z dn.
25.02.2009 r. nie wymienił wszystkich projektów wykonawczych, o które następnie zapytał w
dn. 26.02.2009 r. dlatego trudno było się spodziewać, że Zamawiający przewidzi, jakie są to
projekty, już w chwili rozstrzygania protestu.
Odwołujący również wskazywał na rozprawie, że stwierdził braki w dokumentacji o wartości
rzeczowej rzędu 120 mln. złotych. Odwołujący nie sprecyzował, skąd wynika takie
spostrzeżenie, jednak można się domyślać, że dotyczy ono 15 projektów wykonawczych
określonych w zadanych przez Odwołującego pytaniach w dn. 25 i 26.02.2009 r.,
a następnie wskazanych w odwołaniu. Jak już wskazano wyżej, zarzuty w tym zakresie nie
zostały poprzedzone protestem.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stwierdził, że w wyjaśnieniach do
SIWZ Zamawiający wielokrotnie wskazuje, że określone ilości materiałów ,,należy przyjąć”
(np. ,,dla ścian żelbetowych należy przyjąć 120 kg stali na m3 betonu” w piśmie z dn.
6.03.2009 r., znak BIEG/BA/88/03/2009/JM), a z kolei w SIWZ w pkt. X.5 Zamawiający
wskazał, że ilości podane w dokumentacji jako podstawa wyceny maja jedynie charakter
,,szacunkowy”. Na tą pierwszą okoliczność wskazał Odwołujący dopiero na rozprawie,
natomiast druga – w ogóle nie była przez niego podnoszona. śadna z tych okoliczności nie
była objęta protestem, a niewątpliwie określenie wartości jedynie w sposób szacunkowy
może spowodować rozbieżność pomiędzy zakresem prac do wykonania, a zakresem prac
wycenionych w ofercie. Odwołujący w ogóle nie wskazywał na ten fakt we wniesionych
środkach ochrony prawnej (Izba zgodnie z 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych orzeka
wyłącznie co do zarzutów objętych protestem), natomiast w proteście, a później
w odwołaniu, jedynie kwestionował postanowienie pkt. 3 Subklauzuli 1.8., której celem było
usunięcie powyższej rozbieżności.
Aby odnieść się do żądania dotyczącego Subklauzuli 1.8. warunków szczególnych
kontraktu, należy ustalić ich znaczenie w hierarchii ważności postanowień SIWZ
i załączonego do niej wzoru umowy.
Zamawiający skonstruował umowę, będącą załącznikiem (nr 6) do SIWZ, w sposób
następujący: wzór umowy to ,,akt umowy”. W treści aktu umowy przywołano Subklauzulę
12.3 Warunków szczególnych, jednak nie wskazano tam na znaczenie Warunków
szczególnych w systematyce obowiązywania postanowień umownych. Warunki Szczególne
kontraktu (WSK), jak się wydaje, stanowią ,,załącznik do załącznika” numer 6 (świadczy
o tym osobna numeracja stron WSK). We wstępie do WSK objaśniono ich znaczenie:
umowa została skonstruowana w oparciu o warunki ogólne (tj. Warunki Kontraktowe dla
budowy dla robót Inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego
opracowane przez FIDIC, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008,,
tłumaczenie pierwsze wydania 1999 r.), natomiast WSK stanowią ich modyfikację i mają
przed nimi pierwszeństwo.
W rezultacie w SIWZ brak kompleksowego uregulowania postanowień umownych – brak
w ogóle warunków ogólnych, do których odwołuje się Zamawiający dopiero we wstępie do
warunków szczególnych, a nie w akcie umowy. Jednak żaden z wykonawców nie uznał tego
za uchybienie, wobec czego uznać trzeba, że postanowienia warunków ogólnych są znane
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a ich treść jest bezsporna.
Ta kwestia nie była przedmiotem zarzutów, jednak ustalenie hierarchii obowiązywania
poszczególnych postanowień SIWZ (a tym samym znaczenia Subklauzuli 1.8) ma znaczenie
dla rozstrzygnięcia jednego z zarzutów podniesionych w proteście, a podtrzymanych
w odwołaniu.
Mianowicie Odwołujący żądał wykreślenia pkt. 3 w Subklauzuli 1.8, stanowiącej jeden
z warunków szczególnych kontraktu, który brzmi następująco:
,,Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową i pozwoleniem na
budowę i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót
oraz potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność dokumentacji projektowej
oraz pozwolenia na budowę, dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje, że nie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i jednocześnie zrzeka się wyraźnie wszystkich
ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej, w tym
roszczenie o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w dodatku do ceny
kontraktowej lub o przedłużenie czasu na ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej”.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż przerzuca w całości na przyszłego wykonawcę
umowy ryzyko związane z przewidzianym w umowie charakterem wynagrodzenia, które
określono jako ryczałtowe.
Brak definicji legalnej wynagrodzenia ryczałtowego, ale przyjmuje się, że ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt II CKN 913/97). Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. art. 3531 kc, strony
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, mogą więc również określić granice, w których wynagrodzenie jest objęte
ryczałtem. Zamawiający granice wynagrodzenia ryczałtowego określił w Subklauzuli 12.3,
wyłączając z niego wynagrodzenie za roboty ,,dodatkowe” i ,,niewykonane”. Izba nie badała,
w jakim trybie zamawiający będzie zlecał wykonanie robót dodatkowych bądź w jaki sposób
będzie się odbywało ustalanie, jakie roboty nie zostały wykonane, ponieważ nie było to
przedmiotem zarzutów, ani nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie ma przeszkód, aby w taki właśnie sposób opisać charakter wynagrodzenia
wykonawcy. Niewątpliwie, ryzyko ryczałtu obciąża obie strony umowy, i Zamawiający
wprowadzając pkt 3 w Subklauzuli 1.8 chciał zarówno zabezpieczyć własne interesy, jak i -
wskazując na obowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej – zapewnić należyte
zapoznanie się z dokumentacją projektową jeszcze przed zawarciem umowy.
Odwołujący podnosił powyższy zarzut w kontekście stwierdzenia, że Zamawiający nie
wymagał uprawnień do projektowania, co świadczy w jego ocenie o tym, że weryfikacja
dokumentacji projektowej nie może być przedmiotem umowy. Na rozprawie dodatkowo
wskazywał, że projektant miał odpowiednio długi czas na przygotowanie dokumentacji,
a również Zamawiający winien ją sam sprawdzić przed jej przyjęciem. Odwołujący
wskazywał, że skoro Zamawiający nie wymagał uprawnień do projektowania, to nie ma
prawa wymagać od wykonawcy weryfikacji dokumentacji.
Skład orzekający Izby stwierdził, że sformułowania zawarte w pkt 3 Subklauzuli nr 1.8 WSK
nie opisują dodatkowego zakresu przedmiotu przyszłej umowy, nieobjętego przedmiotem
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, lecz wskazują na sposób postępowania
wykonawcy z dokumentacją, będącą podstawą realizacji przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołożył należytej staranności i przeanalizował
dokumentację pod kątem jej kompletności. Po pierwsze, nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu z faktu, że przewidział wielostopniową weryfikację dokumentacji projektowej. Jest to
nie tylko dopuszczalne, ale i niezbędne przy inwestycji o bardzo dużych rozmiarach, jakim
jest przedmiot zamówienia. Po drugie, ostateczna weryfikacja dokumentacji projektowej
odbywa się dopiero na placu budowy, co zresztą pośrednio wynika z art. 651 kc, który
stanowi, iż jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Nie oznacza to jednak, że wykonawca robót
ponosi odpowiedzialność za wszelkie wady dokumentacji projektowej – Zamawiający
w pkt. 3 Subklauzuli 1.8 określił zakres weryfikacji dokumentacji, a Odwołujący nie wykazał,
że zakres ten wykracza poza reguły uczciwej konkurencji (będące częścią zasad współżycia
społecznego).
Odwołujący żądał również wykreślenia z pkt. X.5 SIWZ zwrotu ,,zarówno
dokumentacji projektowa, jak i”. Jak się wydaje, podstawę prawną żądania Odwołujący
upatrywał w przywołanych na wstępie odwołania art. 29 i 31 Prawa zamówień publicznych
(nie wskazano odrębnej podstawy prawnej dla żądania wykreślenia w pkt X.5 SIWZ).
Odwołujący wskazywał jedynie żądanie, zatem skład orzekający przyjął, że Odwołujący
zarzuca niezgodność kwestionowanego postanowienie SIWZ z przywołanymi przepisami.
Izba analizując żądanie Odwołującego, stwierdziła, że wykreślenie zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" nie zmienia znaczenia całego punktu X.5 SIWZ. Jak już
zauważono wyżej w uzasadnieniu, wątpliwości może budzić jedynie użycie przez
Zamawiającego określenia ,,szacunkowo” w odniesieniu do ilości prac do wykonania
w ramach przedmiotu zamówienia (w kontekście opisu przedmiotu zamówienia
w dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do SIWZ, i ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia), co nie było jednak kwestionowane ani w proteście, ani w odwołaniu. Wobec
powyższego, Izba oddaliła żądanie wykreślenia zwrotu "zarówno dokumentacja projektowa
jak i" z pkt. X.5 SIWZ jako nieuzasadnione.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 oraz ust. 2, art. 31 Prawa zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego
i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień publicznych, czego
Zamawiający miał się dopuścić przez wprowadzenie w SIWZ pkt.3 Subklauzuli 1.8, zwrotu
"zarówno dokumentacja projektowa jak i" w pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienie uzupełnienia
dokumentacji wyłącznie w zakresie objętym protestem, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie należy zauważyć, że w kognicji Izby nie leży rozpatrywanie zarzutów opartych
wyłącznie o przepisy Kodeksu cywilnego, ale, jak wynika z niniejszego uzasadnienia, Izba
odnosiła się do zarzutów podniesionych w środkach ochrony prawnej w kontekście objętego
zarzutem art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych (reguły uczciwej konkurencji jako część
zasad współżycia społecznego).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 12 marca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek
Andrzej Niwicki
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp.
z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., protestu z dnia 5 lutego 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief
Construction A.G.
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
na rzecz Gminy Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji
Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
4) dokonać zwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud
S.A., Hochtief Construction A.G.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Drugi etap robót
budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej -stadionu piłkarskiego w Gdańsku
Letnicy".
Zamawiający w dniu 27.07.2009 r. przekazał Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) uczestnikom postępowania.
W dniu 5.02.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G., reprezentowani na podstawie
pełnomocnictwa z dn. 31.07.2009 r. przez Marka Tarczonia, Zastępcę Dyrektora Regionu
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwani dalej Odwołującym) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 16.02.2009 r. poprzez jego częściowe
oddalenie. Odwołujący w dniu 26.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust 1
oraz ust 2, art. 31 Prawa zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2002r, Nr 202, poz.
2072 z późniejszymi zmianami, zwane dalej Rozporządzeniem) oraz art. 5 ustawy Kodeksu
cywilnego i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący domagał się od Zamawiającego między innymi usunięcia postanowienia pkt. 3)
Subklauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, usunięcia zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" z zapisów pkt. X.5 SIWZ, oraz odpowiedniego uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom.
Zamawiający rozstrzygając protest, uznał zarzuty w zakresie braków w opisie
przedmiotu zamówienia za zasadne i w dniu 10.02.2009 r. dokonał Zmiany nr 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w proteście
uzupełnił Załącznik nr 2 do SIWZ -Dokumentacja Projektowa – jak wskazał Zamawiający –
o wszelkie wymagane projekty i dokumenty niezbędne dla przygotowania oferty i wykonania
robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Dokumentacja załączona do SIWZ odpowiada
wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zamawiający natomiast oddalił protest w zakresie żądania wykreślenia pkt. 3
w Subklauzuli 1.8 i zmiany w punkcie X.5 SIWZ.
Zarzut sprzeczności projektu umowy w sprawie Zamówienia publicznego z przepisami art. 5
Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 § 2 i 3 kc uznał za nieuzasadniony.
Według Zamawiającego brak podstaw do twierdzenia, że kwestionowane postanowienia
WSK oraz SIWZ są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, naruszają dobre
obyczaje, czy też są niezgodne z naturą stosunku prawnego. Ponadto wskazał, że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 385(1) kc w umowie są chybione, gdyż żadna ze stron
proponowanej do zawarcia umowy nie jest konsumentem. Wskazał, iż postanowienia umowy
mogą zostać uznane za abuzywne, jeżeli nie zostały indywidualnie uzgodnione
z konsumentem i kształtując jego prawa lub obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajami, w sposób rażący naruszają jego interesy. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Protestującego, iż postanowienia SIWZ pozwalają Zamawiającemu na dowolne zwiększanie
przedmiotu zamówienia oraz zmniejszanie wynagrodzenia. Obowiązki Wykonawcy są
wyczerpująco określone, a cena ma charakter ryczałtowy i nie ulega zmianom na żądanie
Zamawiającego. Za postanowienia rażąco naruszające interesy Wykonawcy nie mogą być
uznane także regulacje dotyczące przejęcia części ryzyk związanych z kompletnością
i prawidłowością Dokumentacji projektowej. Na wykonawców nałożony został obowiązek
zweryfikowania Dokumentacji, w celu potwierdzenia zdolności wykonania Zamówienia
w terminie oraz uniknięcia ewentualnych roszczeń wobec Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający, w treści rozstrzygnięcia protestu dokonał jego oddalenia
w przedmiocie sformułowania Subklauzuli 1.8. oraz zapisów pkt. X.5 SIWZ i dokonał
pozornego – w ocenie Odwołującego - uwzględnienia protestu w przedmiocie uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom. Wobec powyższego, Odwołujący
wniósł odwołanie dotyczące oddalenia protestu w przedmiocie Subklauzuli 1.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienia protestu w zakresie, w którym
uwzględnienie to nie nastąpiło w przedmiocie uzupełnienia dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcom. W odwołaniu Odwołujący wskazał szereg projektów
wykonawczych, nie wskazanych wcześniej w proteście, o jakie powinna zostać uzupełniona
SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia
o tyle, że dokumentacja dotycząca przedmiotu zamówienia zawierała wszystkie elementy,
przewidziane przepisami (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót, przedmiary robót), jednak – co było bezsporne - co do niektórych części
zamówienia dokumentacja nie była kompletna: nie zawierała bowiem niektórych projektów
wykonawczych bądź posiadała inne braki.
Odwołujący w proteście żądał ,,Uzupełnienia dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych w zakresie brakujących projektów wykonawczych, rysunków, projektów,
zestawień, obliczeń itd.”, co uzasadnił następująco ,,dokumentacja projektowa również
w innych branżach i robotach jest niedopracowana w stopniu wymaganym przez § 5
Rozporządzenia. Zważywszy, że w myśl przytoczonego przepisu projekt wykonawczy winien
być na tyle szczegółowy, aby możliwym było przygotowanie przedmiaru, oferty przez
wykonawcę oraz wykonanie robót.”. Ponad powyższe ogólnikowe stwierdzenie, Odwołujący
w proteście nie wskazał żadnych konkretnych braków SIWZ, natomiast w odwołaniu
uszczegółowił swoje żądanie w zakresie uzupełnienia dokumentacji o 15 projektów
wykonawczych (strona 3 odwołania).
Zamawiający uzupełnił dokumentację projektową, przekazując uczestnikom postępowania
modyfikację nr 1 do SIWZ z dn. 10.02.2009 r. - uzupełniono m. in. dokumentację konstrukcji
stalowej, instalacji wewnętrznych, budowli nadziemnych. Niezależnie od środków ochrony
prawnej wniesionych przez Odwołującego, uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący,
składali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie SIWZ, a Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców – w zależności od ich charakteru - bądź w sposób opisowy (tj. przez
udzielenie wyjaśnień), bądź przekazując uszczegółowioną dokumentację projektową.
Izba ustaliła, iż Odwołujący w dn. 25.02.2009 r. (dzień przed złożeniem odwołania) zwrócił
się do Zamawiającego z pytaniem, dotyczącym uzupełnienia 13 projektów wykonawczych,
a następnie w dn. 26.02.2009 r., o uzupełnienie 2 dalszych projektów wykonawczych
(oryginały pytań i odpowiedzi okazał Zamawiający na rozprawie, w trakcie rozprawy
wykonano kopie do akt sprawy).
Odwołujący oba wnioski o udzielenie wyjaśnień sformułował w taki sposób, iż nawiązywały
one do uwzględnienia protestu z dn. 16.02.2009 r., a Odwołujący, wskazując na
skonkretyzowane - w sposób identyczny, jak następnie w odwołaniu z dn. 26.02.2009 r.
projekty wykonawcze - zwracał się do Zamawiającego z pytaniem, w jakim terminie uzupełni
wskazane projekty. Zapytał również, czy posiadanie ww. dokumentów jest niezbędne do
przygotowania oferty. Zamawiający na powyższe pytania udzielił odpowiedzi opisowych
w dn. 6.03.2009 r. i wskazał, że udzielone przez niego odpowiedzi zawierają wystarczające
informacje do przygotowania oferty.
Biorąc pod uwagę powyżej opisane okoliczności, skład orzekający Izby stwierdził, że
odwołanie w zakresie skonkretyzowanych 15 projektów wykonawczych nie było poprzedzone
protestem. Niewątpliwie, gdyby Odwołujący sprecyzował na etapie protestu, jakiej
dokumentacji brak, Zamawiający ustosunkowałby się do konkretnych żądań, bądź
przekazując dokumentację uzupełniającą (jak przy modyfikacjach SIWZ z dn. 10.02.2009 r.
i z dn. 4.03.2009 r.), bądź udzielając wyjaśnień w sposób opisowy. Jednak, o ile Odwołujący
w proteście nie sprecyzował swoich żądań co do poszczególnych projektów i wniósł jedynie
ogólnie o ,,uzupełnienie dokumentacji”, uwzględnienie protestu w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może być uznane za pozorne. Zamawiający uzupełnił dokumentację
w takim zakresie, w jakim – w dniu uwzględnienia protestu – posiadał wiedzę na temat jej
braków; oczywiste jest, że Zamawiający nie mógł uzupełnić takich braków, które Odwołujący
sprecyzował dopiero w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący uzupełnienia 15 projektów
wykonawczych, jako nie poprzedzony protestem, nie może być rozpatrywany merytorycznie
(art. 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Zarzut niekompletności dokumentacji
projektowej, podniesiony w proteście, został przez Zamawiającego uwzględniony w
rozstrzygnięciu protestu, o tyle, o ile mógł Zamawiający się do niego odnieść na tamtym
etapie wg swej najlepszej wiedzy. Braki w zakresie konkretnych projektów wykonawczych
zostały przez Odwołującego podniesione w dn. 25 i 26.02.2009 r. w pytaniach skierowanych
do Zamawiającego, a następnie dopiero wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie
wycofał się z żądania uzupełnienia czterech spośród 15 projektów, bowiem uznał, że
Zamawiający już je uzupełnił (w trybie odpowiedzi na pytania zadane). Na marginesie należy
zauważyć, że okoliczność, iż Odwołujący, niemal równolegle do złożenia odwołania, zadawał
Zamawiającemu pytania dotyczące tych samych projektów wykonawczych, co wskazane w
odwołaniu, nie może wskazywać, wbrew treści zapytań z dn. 25 i 26.02.2009 r. że
uwzględnienie protestu było w tym zakresie ,,pozorne”, lecz dowodzi, że zarzut odnośnie
skonkretyzowanych projektów wykonawczych został podniesiony dopiero w pytaniach, a
następnie w odwołaniu. Zauważyć należy również, że sam Odwołujący w pytaniu z dn.
25.02.2009 r. nie wymienił wszystkich projektów wykonawczych, o które następnie zapytał w
dn. 26.02.2009 r. dlatego trudno było się spodziewać, że Zamawiający przewidzi, jakie są to
projekty, już w chwili rozstrzygania protestu.
Odwołujący również wskazywał na rozprawie, że stwierdził braki w dokumentacji o wartości
rzeczowej rzędu 120 mln. złotych. Odwołujący nie sprecyzował, skąd wynika takie
spostrzeżenie, jednak można się domyślać, że dotyczy ono 15 projektów wykonawczych
określonych w zadanych przez Odwołującego pytaniach w dn. 25 i 26.02.2009 r.,
a następnie wskazanych w odwołaniu. Jak już wskazano wyżej, zarzuty w tym zakresie nie
zostały poprzedzone protestem.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stwierdził, że w wyjaśnieniach do
SIWZ Zamawiający wielokrotnie wskazuje, że określone ilości materiałów ,,należy przyjąć”
(np. ,,dla ścian żelbetowych należy przyjąć 120 kg stali na m3 betonu” w piśmie z dn.
6.03.2009 r., znak BIEG/BA/88/03/2009/JM), a z kolei w SIWZ w pkt. X.5 Zamawiający
wskazał, że ilości podane w dokumentacji jako podstawa wyceny maja jedynie charakter
,,szacunkowy”. Na tą pierwszą okoliczność wskazał Odwołujący dopiero na rozprawie,
natomiast druga – w ogóle nie była przez niego podnoszona. śadna z tych okoliczności nie
była objęta protestem, a niewątpliwie określenie wartości jedynie w sposób szacunkowy
może spowodować rozbieżność pomiędzy zakresem prac do wykonania, a zakresem prac
wycenionych w ofercie. Odwołujący w ogóle nie wskazywał na ten fakt we wniesionych
środkach ochrony prawnej (Izba zgodnie z 191 ust. 3 Prawa zamówień publicznych orzeka
wyłącznie co do zarzutów objętych protestem), natomiast w proteście, a później
w odwołaniu, jedynie kwestionował postanowienie pkt. 3 Subklauzuli 1.8., której celem było
usunięcie powyższej rozbieżności.
Aby odnieść się do żądania dotyczącego Subklauzuli 1.8. warunków szczególnych
kontraktu, należy ustalić ich znaczenie w hierarchii ważności postanowień SIWZ
i załączonego do niej wzoru umowy.
Zamawiający skonstruował umowę, będącą załącznikiem (nr 6) do SIWZ, w sposób
następujący: wzór umowy to ,,akt umowy”. W treści aktu umowy przywołano Subklauzulę
12.3 Warunków szczególnych, jednak nie wskazano tam na znaczenie Warunków
szczególnych w systematyce obowiązywania postanowień umownych. Warunki Szczególne
kontraktu (WSK), jak się wydaje, stanowią ,,załącznik do załącznika” numer 6 (świadczy
o tym osobna numeracja stron WSK). We wstępie do WSK objaśniono ich znaczenie:
umowa została skonstruowana w oparciu o warunki ogólne (tj. Warunki Kontraktowe dla
budowy dla robót Inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego
opracowane przez FIDIC, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008,,
tłumaczenie pierwsze wydania 1999 r.), natomiast WSK stanowią ich modyfikację i mają
przed nimi pierwszeństwo.
W rezultacie w SIWZ brak kompleksowego uregulowania postanowień umownych – brak
w ogóle warunków ogólnych, do których odwołuje się Zamawiający dopiero we wstępie do
warunków szczególnych, a nie w akcie umowy. Jednak żaden z wykonawców nie uznał tego
za uchybienie, wobec czego uznać trzeba, że postanowienia warunków ogólnych są znane
wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia, a ich treść jest bezsporna.
Ta kwestia nie była przedmiotem zarzutów, jednak ustalenie hierarchii obowiązywania
poszczególnych postanowień SIWZ (a tym samym znaczenia Subklauzuli 1.8) ma znaczenie
dla rozstrzygnięcia jednego z zarzutów podniesionych w proteście, a podtrzymanych
w odwołaniu.
Mianowicie Odwołujący żądał wykreślenia pkt. 3 w Subklauzuli 1.8, stanowiącej jeden
z warunków szczególnych kontraktu, który brzmi następująco:
,,Wykonawca oświadcza, że zapoznał się z dokumentacją projektową i pozwoleniem na
budowę i zweryfikował ich kompletność, dokładność i wystarczalność dla wykonania robót
oraz potwierdza taką kompletność, dokładność i wystarczalność dokumentacji projektowej
oraz pozwolenia na budowę, dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje, że nie będą mu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i jednocześnie zrzeka się wyraźnie wszystkich
ewentualnych roszczeń przeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej, w tym
roszczenie o wypłatę jakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w dodatku do ceny
kontraktowej lub o przedłużenie czasu na ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej”.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iż przerzuca w całości na przyszłego wykonawcę
umowy ryzyko związane z przewidzianym w umowie charakterem wynagrodzenia, które
określono jako ryczałtowe.
Brak definicji legalnej wynagrodzenia ryczałtowego, ale przyjmuje się, że ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty
wynagrodzenia wyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt II CKN 913/97). Zgodnie z zasadą swobody umów wyrażoną w art. art. 3531 kc, strony
mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, mogą więc również określić granice, w których wynagrodzenie jest objęte
ryczałtem. Zamawiający granice wynagrodzenia ryczałtowego określił w Subklauzuli 12.3,
wyłączając z niego wynagrodzenie za roboty ,,dodatkowe” i ,,niewykonane”. Izba nie badała,
w jakim trybie zamawiający będzie zlecał wykonanie robót dodatkowych bądź w jaki sposób
będzie się odbywało ustalanie, jakie roboty nie zostały wykonane, ponieważ nie było to
przedmiotem zarzutów, ani nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia. Skład orzekający Izby
stwierdził, że nie ma przeszkód, aby w taki właśnie sposób opisać charakter wynagrodzenia
wykonawcy. Niewątpliwie, ryzyko ryczałtu obciąża obie strony umowy, i Zamawiający
wprowadzając pkt 3 w Subklauzuli 1.8 chciał zarówno zabezpieczyć własne interesy, jak i -
wskazując na obowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej – zapewnić należyte
zapoznanie się z dokumentacją projektową jeszcze przed zawarciem umowy.
Odwołujący podnosił powyższy zarzut w kontekście stwierdzenia, że Zamawiający nie
wymagał uprawnień do projektowania, co świadczy w jego ocenie o tym, że weryfikacja
dokumentacji projektowej nie może być przedmiotem umowy. Na rozprawie dodatkowo
wskazywał, że projektant miał odpowiednio długi czas na przygotowanie dokumentacji,
a również Zamawiający winien ją sam sprawdzić przed jej przyjęciem. Odwołujący
wskazywał, że skoro Zamawiający nie wymagał uprawnień do projektowania, to nie ma
prawa wymagać od wykonawcy weryfikacji dokumentacji.
Skład orzekający Izby stwierdził, że sformułowania zawarte w pkt 3 Subklauzuli nr 1.8 WSK
nie opisują dodatkowego zakresu przedmiotu przyszłej umowy, nieobjętego przedmiotem
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, lecz wskazują na sposób postępowania
wykonawcy z dokumentacją, będącą podstawą realizacji przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołożył należytej staranności i przeanalizował
dokumentację pod kątem jej kompletności. Po pierwsze, nie można czynić Zamawiającemu
zarzutu z faktu, że przewidział wielostopniową weryfikację dokumentacji projektowej. Jest to
nie tylko dopuszczalne, ale i niezbędne przy inwestycji o bardzo dużych rozmiarach, jakim
jest przedmiot zamówienia. Po drugie, ostateczna weryfikacja dokumentacji projektowej
odbywa się dopiero na placu budowy, co zresztą pośrednio wynika z art. 651 kc, który
stanowi, iż jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne
okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Nie oznacza to jednak, że wykonawca robót
ponosi odpowiedzialność za wszelkie wady dokumentacji projektowej – Zamawiający
w pkt. 3 Subklauzuli 1.8 określił zakres weryfikacji dokumentacji, a Odwołujący nie wykazał,
że zakres ten wykracza poza reguły uczciwej konkurencji (będące częścią zasad współżycia
społecznego).
Odwołujący żądał również wykreślenia z pkt. X.5 SIWZ zwrotu ,,zarówno
dokumentacji projektowa, jak i”. Jak się wydaje, podstawę prawną żądania Odwołujący
upatrywał w przywołanych na wstępie odwołania art. 29 i 31 Prawa zamówień publicznych
(nie wskazano odrębnej podstawy prawnej dla żądania wykreślenia w pkt X.5 SIWZ).
Odwołujący wskazywał jedynie żądanie, zatem skład orzekający przyjął, że Odwołujący
zarzuca niezgodność kwestionowanego postanowienie SIWZ z przywołanymi przepisami.
Izba analizując żądanie Odwołującego, stwierdziła, że wykreślenie zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" nie zmienia znaczenia całego punktu X.5 SIWZ. Jak już
zauważono wyżej w uzasadnieniu, wątpliwości może budzić jedynie użycie przez
Zamawiającego określenia ,,szacunkowo” w odniesieniu do ilości prac do wykonania
w ramach przedmiotu zamówienia (w kontekście opisu przedmiotu zamówienia
w dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do SIWZ, i ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia), co nie było jednak kwestionowane ani w proteście, ani w odwołaniu. Wobec
powyższego, Izba oddaliła żądanie wykreślenia zwrotu "zarówno dokumentacja projektowa
jak i" z pkt. X.5 SIWZ jako nieuzasadnione.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 oraz ust. 2, art. 31 Prawa zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego
i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień publicznych, czego
Zamawiający miał się dopuścić przez wprowadzenie w SIWZ pkt.3 Subklauzuli 1.8, zwrotu
"zarówno dokumentacja projektowa jak i" w pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienie uzupełnienia
dokumentacji wyłącznie w zakresie objętym protestem, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie należy zauważyć, że w kognicji Izby nie leży rozpatrywanie zarzutów opartych
wyłącznie o przepisy Kodeksu cywilnego, ale, jak wynika z niniejszego uzasadnienia, Izba
odnosiła się do zarzutów podniesionych w środkach ochrony prawnej w kontekście objętego
zarzutem art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych (reguły uczciwej konkurencji jako część
zasad współżycia społecznego).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………