KIO/UZP 267/08
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 267/08
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o.,
Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Chojnów, ul.
Fabryczna 1 protestu z dnia 17 lutego 2009 r.
przy udziale COLAS Polska sp. z o. o. ul. Nowa 49; Palędzie - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o. o., Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o.
z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Kaczawska 19 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o., Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie xxx złoty xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o., Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Gminy Chojnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę drogi na terenie przeznaczonym pod rozwój gospodarczy TAG w
Okmianach, na odcinku od km 0+200 do km 1+328 - etap II oraz budowa skrzyżowania drogi
krajowej nr 4 z drogą gminną TAG (działka Nr 450/33) w Okmianach - etap III”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 13 stycznia 2009 roku pod pozycją 14399.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający, pismem z dnia 10 lutego
2009 roku przesłał wykonawcom w dniu 11 lutego 2009 roku.
Dnia 17 lutego 2009 roku (pismo z dnia 16 lutego 2009 r.) Wykonawca – COLAS Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm:
Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym wniósł o:
- uwzględnienie protestu,
- dokonanie ponownej oceny ofert.
Uzasadniając wskazał, iż zgodnie z działem VII. "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"
- pkt l, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale VI specyfikacji, Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wymienione w
niniejszym punkcie oświadczenia i dokumenty. W spisie wymaganych oświadczeń i
dokumentów w poz. 14) znajduje się „Harmonogram rzeczowo-finansowy załącznik nr 9 do
siwz (dane w oparciu o kosztorys)”. Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.
dołączyło do oferty wymagany Harmonogram jednak niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Zgodnie, bowiem ze wzorem Harmonogramu, nagłówek tabeli przewidywał
podanie w odpowiednich miesiącach - etapach realizacji zamówienia - kwoty brutto.
Konsorcjum w tabeli nie podało rozłożenia cenowego na poszczególne miesiące realizacji
budowy, tylko linie długości poszczególnych robót w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Protestującego Konsorcjum złożyło ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Konsorcjum.
Ponadto zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt. 1 - 8 działu IX. SIWZ „Sposób przygotowania
oferty” – „Poza wypełnieniem miejsc do tego przewidzianych, wykonawca nie może skreślić,
odpisywać ani w jakikolwiek sposób zmieniać tekstu dokumentów otrzymanych od
zamawiającego”. W związku z czym Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić prawidłowo
załączniki dołączone do specyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Powyższe zarzuty dotyczą
Wykonawcy, którego oferta w stosunku do ceny zaoferowanej przez Protestującego jest
niższa, a cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, co zdaniem Protestującego dowodzi, iż
interes prawny Protestującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Dnia 19 lutego 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 23 lutego 2009 roku (pismo z dnia 20 lutego 2009 r.) Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów sp. z o.o. przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Przystępujący nie zgodził się z zarzutami i argumentacją przedstawioną przez Protestującego.
Wskazał, iż wg. siwz do oferty należało dołączyć szereg załączników. Wzory tych
dokumentów były zamieszczone w siwz. Przytaczany przez Protestującego zapis pkt VI 1.8.
siwz zawierał zakaz zmieniania treści dokumentów składających się na ofertę. Nie określał
natomiast sposobu wypełnienia tych dokumentów. W dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający
w istotny sposób zmienił zapisy siwz w zakresie umowy - co w konsekwencji przekładało się
na sposób wypełnienia załącznika Nr 9. Zamawiający dokonał odpowiadając na pytanie Nr 1
zmiany umowy w zakresie § 4 nadając mu nowe brzmienie: ,,9.4. Należne Wykonawcy
wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15
maja 2009 r. - 70% wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009
r. - 30% wartości wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania
zakresu robót III etapu”. Wprowadzona zmiana spowodowała w istocie zbędność
umieszczania w harmonogramie wartości robót przewidzianych do wykonania w okresach
miesięcznych. W związku z tym Przystępujący zrezygnował z podania w harmonogramie
wartości kwotowych przyjmując, że dopuszczalne (i co więcej logiczne) jest oznaczenie
zakresu rzeczowego liniowo, gdyż wobec omówionej wyżej zmiany siwz kwoty nie mają
znaczenia.
Z ostrożności Przystępujący wywodził, iż gdyby przyjąć odmienną interpretację, tj. że do
załącznika nr 9 należało wpisać kwoty, to sposób liniowego wypełnienia tego załącznika
przez Przystępującego w kontekście całokształtu zapisów siwz stanowi co najwyżej oczywistą
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w toku rozpatrywania protestu
winien ja poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Treść oferty Przystępującego jest zgodna z siwz w części dot. opisu przedmiotu zamówienia
oraz terminu wykonania zamówienia. Oferowana cena nie budzi wątpliwości. Terminy
płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone, a Przystępujący je zaakceptował w
formularzu oferty ( pkt 1-4 ). W ocenie Przystępującego wypełnienie liniowo załącznika nr 9
winno być co do zasady rozpatrywane w kategoriach formalnych tj. formy oferty.
Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2009 roku protest uwzględnił i zgodnie z żądaniami
Protestującego dokonał czynności polegającej na:
- unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonaniu ponownej czynności badania i oceny ofert,
- dokonaniu ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 26 lutego 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.,
które to czynności dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem protestu.
Od rozstrzygnięcia protestu Przystępujący dnia 3 marca 2009 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż posiada
błędnie wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy, przez co zachodzą przesłanki
do jej odrzucenia - w sytuacji, gdy dokument ten ma wyłącznie znaczenie formalne i w
części co do której zarzucane jest błędne wypełnienia nie zawiera jakichkolwiek danych,
które stanowią treść oferty,
2) nawet przy przyjęciu, że złożony przez Odwołującego harmonogram
rzeczowo-finansowy w części jest wypełniony niezgodnie z wymaganiami siwz,
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 przy rozpatrywaniu protestu , poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu,
3) skutkiem naruszeń z pkt 1 stworzenie stanu uprzywilejowania innych wykonawców co
jest naruszeniem przepisu art. 7 pzp,
4) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt poprzedzających naruszenie art. 91 ust. 1
pzp poprzez zmianę wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji barku uprawomocnienia
rozstrzygnięcia protestu.
Skutkiem wymienionych naruszeń narażony został na uszczerbek interes prawny
Odwołującego, który spełnia postawione warunki i przedstawił najkorzystniejszą i zgodną z
siwz ofertę, a przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego ocena
spowodowała wyeliminowanie Odwołującego z postępowania , przez co nie będzie on mógł
uzyskać zamówienia.
Wobec powyższego wniósł o:
1. Dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 pzp),
2. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnienia protestu z dnia 17 lutego 2009 roku i powtórnej oceny ofert jak również
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający w istotny sposób
zmienił postanowienia siwz w zakresie umowy - co w konsekwencji przekładało się na
sposób wypełnienia załącznika nr 9. Zamawiający dokonał - odpowiadając na Pytanie nr 1 -
zmiany umowy w zakresie § 4 nadając mu nowe brzmienie: ,,9.4. Należne Wykonawcy
wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15
mają 2009 r. - 70% wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009
r. - 30% wartości wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania
zakresu robót III etapu”. W ślad za tą zmianą Zamawiający nie dokonał weryfikacji
załącznika nr 9 w części kwestionowanej tj. nie dostosował tytułu kolumny „Harmonogram
realizacji w 2009 r. (w kwotach brutto)” do zmienionego zapisu umowy. Nie zmienił również
innych zapisów umowy - w szczególności tych, które dotyczyły odbioru robót; nadal
przedmiotem odbioru był wykonany w całości przedmiot zamówienia. W praktyce efekt tej
zmiany był taki, że narzucone w § 4 umowy terminy płatności częściowych, były zupełnie
niezależne od określonego w zał. nr 9 harmonogramu realizacji. Odniesione zostały bowiem
do wykonania zakresu rzeczowego, przez co miały charakter zaliczek. W tym stanie rzeczy
Odwołujący uznał, że zbędne jest umieszczanie w harmonogramie wartości robót
przewidzianych do wykonania w okresach miesięcznych, gdyż wzór umowy z góry narzucał
sposób płatności, czyniąc go niezależnym od danych płynących z zał. nr 9. Z tego powodu
wypełnił tę część harmonogramu metodą liniową. śaden z zapisów siwz nie zabraniał takiego
sposobu wypełnienia zał. Nr 9.
Przytaczany przez Protestującego zapis pkt VI 1.8. siwz zawiera zakaz zmieniania treści
dokumentów składających się na ofertę. Nie określa natomiast sposobu wypełnienia tych
dokumentów. Odwołujący treści dokumentów nie zmieniał - wypełni je w sposób
dopuszczalny. Wypełnienie przez Odwołującego omawianego harmonogramu metodą liniową
nie ma żadnego znaczenia dla zgodności oferty z wymaganiami siwz, gdyż koszt
poszczególnych etapów wynika z kolumny „Koszty inwestycji” a linia odnosi się do wartości
brutto. Treść § 4 wzoru umowy określa sposób płatności oraz wysokość procentową
odnoszoną do wartości wykonania.
W ocenie Odwołującego wypełnienie „liniowo” załącznika nr 9 winno być co do zasady
rozpatrywane w kategoriach formalnych tj. formy oferty. W oparciu o przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp nie można oferty odrzucić jeżeli nie w pełni odpowiada ona formie jakiej
wymagano w siwz. Ocenie tej odpowiadają ugruntowane poglądy doktryny: „Podstawą
odrzucenia oferty jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy”. Potwierdził to Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 15 lipca
2004 r. (UZP/ZOI0-l058/04) stwierdzając, że „skoro zamawiający zarzucił ofercie
odwołującego tylko uchybienia formalne, należy uznać, iż jej treść zgodna jest z SIWZ. Zatem
w zaistniałym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu Arbitrów, zamawiający niesłusznie normę
prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych interpretuje
rozszerzając ją na uchybienia formalne” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz LEX 2007 Komentarz do art. 89 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223. 1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III. Stan prawny: 2007.10.12). Cytowane poglądy doktryny i linia orzecznicza są nadal
aktualne: (Por. teza 3 Wyroku z dnia 28 marca 2008 r. KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych KIO/UZP 209/08 „Podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może stanowić jedynie treść
merytoryczna danej oferty. Podstawa do stwierdzenia niezgodności ze specyfikacją może
wynikać np. z zaproponowania przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
odmiennego od wymaganego przez zamawiającego. Uchybienia dotyczące formy oferty nie
mogą stanowić podstaw do jej odrzucenia.” LEX nr 396003).
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, iż gdyby przyjąć odmienną interpretację, tj. że do
załącznika nr 9 należało wpisać kwoty, to sposób liniowego wypełnienia tego załącznika
przez Odwołującego w kontekście całokształtu zapisów siwz stanowi co najwyżej oczywistą
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w toku rozpatrywania
protestu winien ją poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Wobec przedstawionej wyżej argumentacji ewidentnym jest, zdaniem Odwołującego, że
Zamawiający rozpatrując protest naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 i art. 7 ustawy Pzp.
W tej sytuacji odwołanie jest konieczne i zasadne.
Dnia 12 marca 2009 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca – COLAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący
legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych prowadzić może do uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył odwołanie w wyniku
niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Wykonawcę COLAS
Polska sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów postawionych przez Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie stwierdziła naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje Zmawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymóg (dział VII
ust. 1 pkt 14) aby wykonawcy przedstawili „Harmonogram rzeczowo-finansowy załącznik Nr
9 do s.i.w.z. (dane w oparciu o kosztorys)”. Zgodnie z treścią przepisu działu IX ust. 1 pkt 8
„Poza wypełnieniem miejsc do tego przewidzianych, wykonawca nie może skreślić, odpisywać
ani w jakikolwiek sposób zmieniać tekstu dokumentów otrzymanych od zamawiającego”.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2009 roku zmienił treść § 9 pkt 9.4 projektu
umowy nadając mu nowe brzmienie, tj. „9.4. Należne Wykonawcy wynagrodzenie będzie
płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15 mają 2009 r. - 70%
wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009 r. - 30% wartości
wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania zakresu robót III
etapu”.
Odwołujący składając swoją ofertę, w tym harmonogram rzeczowo-finansowy nie
dostosował się do żądania Zamawiającego, gdyż wypełnił powyższy harmonogram wskazując
jedynie czasookres trwania danego rodzaju robót do wykonania. Wymogiem postawionym
przez Zamawiającego było podanie – zgodnie z tytułem kolumny – harmonogramu realizacji
w 2009 roku (w kwotach brutto) – w rozbiciu na poszczególne miesiące. Odwołujący tego nie
uczynił. Ponadto na rozprawie przyznał, że w żadnym miejscu jego oferty nie znajduje się
informacja pozwalająca na obliczenie konkretnej kwoty na dany miesiąc realizacji danego
rodzaju robót.
Izba zwraca również uwagę na fakt, iż Odwołujący nieprawidłowo sporządził harmonogram
rzeczowo-finansowy, gdyż z harmonogramu tego wynika, że koniec wykonania etapu II robót
nastąpi na koniec miesiąca sierpnia 2009 roku. Zamawiający natomiast w wyjaśnieniu z dnia
16 stycznia 2009 roku narzucił konieczność zakończenia wykonania II etapu robót do dnia 15
czerwca 2009 roku, ponieważ płatność za ten etap nastąpi właśnie do 15 czerwca 2009 roku.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte
na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 28 października 2005 roku, sygn. akt V Ca 398/05).
Formalizm ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniajacych wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z dnia
28 września 2005 roku, sygn. akt II CA 29/05).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż w celu prawidłowego rozpatrzenia zarzutu
konieczne jest stwierdzenie czy inne, niż tego wymagał Zamawiający wypełnienie załącznika
Nr 9 – Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi o jego niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też jest to brak formalny.
„Oferta” jest pojęciem z zakresu prawa cywilnego materialnego, której definicja
sformułowana jest w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (k.c.). Tak więc oferta jest to
„Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy”. Oferta jest oświadczeniem woli skierowanym do drugiej strony jako propozycja
zawarcia umowy, ale także oferta musi zawierać, co najmniej minimalną treść proponowanej
umowy (jej istotne postanowienia). Wymaganie to wynika z roli, jaka przypada adresatowi
oferty – może doprowadzić do zawarcia umowy przez przyjęcie oferty. Instytucję oferty jako
sposobu zawarcia umowy cywilnoprawnej stosuje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z tym, że adresatem oferty Wykonawcy jest Zamawiający, a istotne
postanowienia umowy są określane przez Wykonawcę składającego ofertę na podstawie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta musi być złożona na
piśmie. Niezachowanie formy pisemnej skutkuje nieważnością oferty, przy czym jest to
nieważność bezwzględna (art. 73 § 1 k.c.), co oznacza, że nie wywołuje ona od początku
określonych w niej skutków prawnych.
Jako, że w ustawie brak jest definicji legalnej oferty, w praktyce zamówień publicznych
utrwalił się pogląd zaprezentowany w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 roku, III CZP 74/05, Biuletyn SN 2005/10/7. Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty obowiązek wykonawcy
przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „oznacza to, że
informacje te są elementem oferty (…) i to bez względu na to, czy zostały one objęte
skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania”. Podzielając ten pogląd Sądu
Najwyższego, należy uznać, że elementem oferty są też dokumenty przedstawione przez
wykonawcę, potwierdzające spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, iż oferta Odwołującego zawiera błąd, co do jej
treści, niepozwalający na zawarcie wiążącej strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne,
z uwagi na fakt, iż treść oferty Odwołującego nie podpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba stwierdziła, że ewentualny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również nie potwierdził się. Art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu poprawienia w ofercie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten zezwala więc
Zamawiającemu na ingerencję w treść złożonej przez wykonawcę oferty. Jednakże ingerencja
ta została ograniczona do poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. W przedmiotowym postępowaniu trudno byłoby uznać, iż Zamawiający miał taką
możliwość czy też taki obowiązek – jak wskazuje Odwołujący. Błędne założenie takiej
możliwości doprowadziłoby, zdaniem Izby do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż faktycznie doprowadziłoby do zmiany treści oferty.
Dopuszczona art. 87 ust. 2 ust. 3 ustawy Pzp możliwa ingerencja w treść oferty, zdaniem Izby
może być możliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez Zamawiającego nie
będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców świadczenia.
Odwołujący nie udowodnił na rozprawie, że taka czynność jest możliwa w oparciu o treść
złożonej oferty – brak możliwości wyliczenia (samodzielnie przez Zamawiającego) kwot
brutto za każdy miesiąc realizacji danego zakresu robót (załącznik Nr 9 do s.i.w.z. – strona 98
oferty).
W konsekwencji powyższych ustaleń nie potwierdził się również zarzut naruszenia
przepisów art. 7 oraz 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby oddalając odwołanie wskazuje, iż Zamawiający uwzględniając protest
– zgodnie z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powtarza
oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie –
jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania.
Wobec faktu, iż żądania Przystępującego i Protestującego są sprzeczne, Zamawiający nie
miał możliwości uwzględnienia wszystkich żądań w rozumieniu ww. przepisu. Powtórzenie
w tej sytuacji czynności przez Zamawiającego uznać należy za przedwczesne.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 20 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Emil Kuriata
Członkowie: Anna Majstrowicz
Jolanta Markowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o.,
Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Chojnów, ul.
Fabryczna 1 protestu z dnia 17 lutego 2009 r.
przy udziale COLAS Polska sp. z o. o. ul. Nowa 49; Palędzie - po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o. o., Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o.
z siedzibą w Jeleniej Górze, ul. Kaczawska 19 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o., Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19;
2) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie xxx złoty xxx groszy) przez xxx
na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania;
3) dokonać wpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o. o., Świdnickie
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o. o. z siedzibą w Jeleniej
Górze, ul. Kaczawska 19.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Gminy Chojnów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Budowę drogi na terenie przeznaczonym pod rozwój gospodarczy TAG w
Okmianach, na odcinku od km 0+200 do km 1+328 - etap II oraz budowa skrzyżowania drogi
krajowej nr 4 z drogą gminną TAG (działka Nr 450/33) w Okmianach - etap III”, w trybie
przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w
dniu 13 stycznia 2009 roku pod pozycją 14399.
Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający, pismem z dnia 10 lutego
2009 roku przesłał wykonawcom w dniu 11 lutego 2009 roku.
Dnia 17 lutego 2009 roku (pismo z dnia 16 lutego 2009 r.) Wykonawca – COLAS Polska
sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
- art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzanie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum firm:
Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo
Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy
Dróg i Mostów sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym wniósł o:
- uwzględnienie protestu,
- dokonanie ponownej oceny ofert.
Uzasadniając wskazał, iż zgodnie z działem VII. "Oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu"
- pkt l, na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w
rozdziale VI specyfikacji, Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wymienione w
niniejszym punkcie oświadczenia i dokumenty. W spisie wymaganych oświadczeń i
dokumentów w poz. 14) znajduje się „Harmonogram rzeczowo-finansowy załącznik nr 9 do
siwz (dane w oparciu o kosztorys)”. Konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.
dołączyło do oferty wymagany Harmonogram jednak niezgodny z wymaganiami
Zamawiającego. Zgodnie, bowiem ze wzorem Harmonogramu, nagłówek tabeli przewidywał
podanie w odpowiednich miesiącach - etapach realizacji zamówienia - kwoty brutto.
Konsorcjum w tabeli nie podało rozłożenia cenowego na poszczególne miesiące realizacji
budowy, tylko linie długości poszczególnych robót w realizacji przedmiotowego zamówienia.
Zdaniem Protestującego Konsorcjum złożyło ofertę niezgodną ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, w związku z czym Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę
Konsorcjum.
Ponadto zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt. 1 - 8 działu IX. SIWZ „Sposób przygotowania
oferty” – „Poza wypełnieniem miejsc do tego przewidzianych, wykonawca nie może skreślić,
odpisywać ani w jakikolwiek sposób zmieniać tekstu dokumentów otrzymanych od
zamawiającego”. W związku z czym Wykonawcy zobowiązani byli wypełnić prawidłowo
załączniki dołączone do specyfikacji.
W przedmiotowym postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Powyższe zarzuty dotyczą
Wykonawcy, którego oferta w stosunku do ceny zaoferowanej przez Protestującego jest
niższa, a cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert, co zdaniem Protestującego dowodzi, iż
interes prawny Protestującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Dnia 19 lutego 2009 roku Zamawiający wezwał wykonawców do wzięcia udziału w
postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu.
Dnia 23 lutego 2009 roku (pismo z dnia 20 lutego 2009 r.) Konsorcjum firm: Sudeckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i
Mostów sp. z o.o. przystąpiło do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu.
Przystępujący nie zgodził się z zarzutami i argumentacją przedstawioną przez Protestującego.
Wskazał, iż wg. siwz do oferty należało dołączyć szereg załączników. Wzory tych
dokumentów były zamieszczone w siwz. Przytaczany przez Protestującego zapis pkt VI 1.8.
siwz zawierał zakaz zmieniania treści dokumentów składających się na ofertę. Nie określał
natomiast sposobu wypełnienia tych dokumentów. W dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający
w istotny sposób zmienił zapisy siwz w zakresie umowy - co w konsekwencji przekładało się
na sposób wypełnienia załącznika Nr 9. Zamawiający dokonał odpowiadając na pytanie Nr 1
zmiany umowy w zakresie § 4 nadając mu nowe brzmienie: ,,9.4. Należne Wykonawcy
wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15
maja 2009 r. - 70% wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009
r. - 30% wartości wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania
zakresu robót III etapu”. Wprowadzona zmiana spowodowała w istocie zbędność
umieszczania w harmonogramie wartości robót przewidzianych do wykonania w okresach
miesięcznych. W związku z tym Przystępujący zrezygnował z podania w harmonogramie
wartości kwotowych przyjmując, że dopuszczalne (i co więcej logiczne) jest oznaczenie
zakresu rzeczowego liniowo, gdyż wobec omówionej wyżej zmiany siwz kwoty nie mają
znaczenia.
Z ostrożności Przystępujący wywodził, iż gdyby przyjąć odmienną interpretację, tj. że do
załącznika nr 9 należało wpisać kwoty, to sposób liniowego wypełnienia tego załącznika
przez Przystępującego w kontekście całokształtu zapisów siwz stanowi co najwyżej oczywistą
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w toku rozpatrywania protestu
winien ja poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Treść oferty Przystępującego jest zgodna z siwz w części dot. opisu przedmiotu zamówienia
oraz terminu wykonania zamówienia. Oferowana cena nie budzi wątpliwości. Terminy
płatności zostały przez Zamawiającego z góry narzucone, a Przystępujący je zaakceptował w
formularzu oferty ( pkt 1-4 ). W ocenie Przystępującego wypełnienie liniowo załącznika nr 9
winno być co do zasady rozpatrywane w kategoriach formalnych tj. formy oferty.
Zamawiający pismem z dnia 26 lutego 2009 roku protest uwzględnił i zgodnie z żądaniami
Protestującego dokonał czynności polegającej na:
- unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
- dokonaniu ponownej czynności badania i oceny ofert,
- dokonaniu ponownej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 26 lutego 2009 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty konsorcjum firm: Sudeckie Przedsiębiorstwo
Robót Drogowych sp. z o.o. i Świdnickie Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów sp. z o.o.,
które to czynności dokonał zgodnie z rozstrzygnięciem protestu.
Od rozstrzygnięcia protestu Przystępujący dnia 3 marca 2009 roku wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez błędne ustalenie, że treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż posiada
błędnie wypełniony harmonogram rzeczowo-finansowy, przez co zachodzą przesłanki
do jej odrzucenia - w sytuacji, gdy dokument ten ma wyłącznie znaczenie formalne i w
części co do której zarzucane jest błędne wypełnienia nie zawiera jakichkolwiek danych,
które stanowią treść oferty,
2) nawet przy przyjęciu, że złożony przez Odwołującego harmonogram
rzeczowo-finansowy w części jest wypełniony niezgodnie z wymaganiami siwz,
naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 3 przy rozpatrywaniu protestu , poprzez zaniechanie
zastosowania tego przepisu,
3) skutkiem naruszeń z pkt 1 stworzenie stanu uprzywilejowania innych wykonawców co
jest naruszeniem przepisu art. 7 pzp,
4) w konsekwencji naruszeń wskazanych w pkt poprzedzających naruszenie art. 91 ust. 1
pzp poprzez zmianę wyboru oferty najkorzystniejszej w sytuacji barku uprawomocnienia
rozstrzygnięcia protestu.
Skutkiem wymienionych naruszeń narażony został na uszczerbek interes prawny
Odwołującego, który spełnia postawione warunki i przedstawił najkorzystniejszą i zgodną z
siwz ofertę, a przedstawiona w rozstrzygnięciu protestu przez Zamawiającego ocena
spowodowała wyeliminowanie Odwołującego z postępowania , przez co nie będzie on mógł
uzyskać zamówienia.
Wobec powyższego wniósł o:
1. Dopuszczenie do udziału w posiedzeniu niejawnym (art. 187 ust. 5 pzp),
2. Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
uwzględnienia protestu z dnia 17 lutego 2009 roku i powtórnej oceny ofert jak również
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając wskazał, iż w dniu 16 stycznia 2009 r. Zamawiający w istotny sposób
zmienił postanowienia siwz w zakresie umowy - co w konsekwencji przekładało się na
sposób wypełnienia załącznika nr 9. Zamawiający dokonał - odpowiadając na Pytanie nr 1 -
zmiany umowy w zakresie § 4 nadając mu nowe brzmienie: ,,9.4. Należne Wykonawcy
wynagrodzenie będzie płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15
mają 2009 r. - 70% wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009
r. - 30% wartości wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania
zakresu robót III etapu”. W ślad za tą zmianą Zamawiający nie dokonał weryfikacji
załącznika nr 9 w części kwestionowanej tj. nie dostosował tytułu kolumny „Harmonogram
realizacji w 2009 r. (w kwotach brutto)” do zmienionego zapisu umowy. Nie zmienił również
innych zapisów umowy - w szczególności tych, które dotyczyły odbioru robót; nadal
przedmiotem odbioru był wykonany w całości przedmiot zamówienia. W praktyce efekt tej
zmiany był taki, że narzucone w § 4 umowy terminy płatności częściowych, były zupełnie
niezależne od określonego w zał. nr 9 harmonogramu realizacji. Odniesione zostały bowiem
do wykonania zakresu rzeczowego, przez co miały charakter zaliczek. W tym stanie rzeczy
Odwołujący uznał, że zbędne jest umieszczanie w harmonogramie wartości robót
przewidzianych do wykonania w okresach miesięcznych, gdyż wzór umowy z góry narzucał
sposób płatności, czyniąc go niezależnym od danych płynących z zał. nr 9. Z tego powodu
wypełnił tę część harmonogramu metodą liniową. śaden z zapisów siwz nie zabraniał takiego
sposobu wypełnienia zał. Nr 9.
Przytaczany przez Protestującego zapis pkt VI 1.8. siwz zawiera zakaz zmieniania treści
dokumentów składających się na ofertę. Nie określa natomiast sposobu wypełnienia tych
dokumentów. Odwołujący treści dokumentów nie zmieniał - wypełni je w sposób
dopuszczalny. Wypełnienie przez Odwołującego omawianego harmonogramu metodą liniową
nie ma żadnego znaczenia dla zgodności oferty z wymaganiami siwz, gdyż koszt
poszczególnych etapów wynika z kolumny „Koszty inwestycji” a linia odnosi się do wartości
brutto. Treść § 4 wzoru umowy określa sposób płatności oraz wysokość procentową
odnoszoną do wartości wykonania.
W ocenie Odwołującego wypełnienie „liniowo” załącznika nr 9 winno być co do zasady
rozpatrywane w kategoriach formalnych tj. formy oferty. W oparciu o przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 pzp nie można oferty odrzucić jeżeli nie w pełni odpowiada ona formie jakiej
wymagano w siwz. Ocenie tej odpowiadają ugruntowane poglądy doktryny: „Podstawą
odrzucenia oferty jest niezgodność jej treści z treścią SIWZ, a contrario za sprzeczne z ustawą
należy uznać odrzucenie oferty z powodu niespełnienia ustalonych przez zamawiającego
wymogów dotyczących jej formy”. Potwierdził to Zespół Arbitrów w wyroku z dnia 15 lipca
2004 r. (UZP/ZOI0-l058/04) stwierdzając, że „skoro zamawiający zarzucił ofercie
odwołującego tylko uchybienia formalne, należy uznać, iż jej treść zgodna jest z SIWZ. Zatem
w zaistniałym stanie faktycznym, w ocenie Zespołu Arbitrów, zamawiający niesłusznie normę
prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych interpretuje
rozszerzając ją na uchybienia formalne” (Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski
Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz LEX 2007 Komentarz do art. 89 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223. 1655), [w:] M. Stachowiak,
J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007,
wyd. III. Stan prawny: 2007.10.12). Cytowane poglądy doktryny i linia orzecznicza są nadal
aktualne: (Por. teza 3 Wyroku z dnia 28 marca 2008 r. KIO przy Prezesie Urzędu Zamówień
Publicznych KIO/UZP 209/08 „Podstawę do odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, może stanowić jedynie treść
merytoryczna danej oferty. Podstawa do stwierdzenia niezgodności ze specyfikacją może
wynikać np. z zaproponowania przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji
odmiennego od wymaganego przez zamawiającego. Uchybienia dotyczące formy oferty nie
mogą stanowić podstaw do jej odrzucenia.” LEX nr 396003).
Z ostrożności, Odwołujący podniósł, iż gdyby przyjąć odmienną interpretację, tj. że do
załącznika nr 9 należało wpisać kwoty, to sposób liniowego wypełnienia tego załącznika
przez Odwołującego w kontekście całokształtu zapisów siwz stanowi co najwyżej oczywistą
omyłkę polegającą na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający w toku rozpatrywania
protestu winien ją poprawić w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Wobec przedstawionej wyżej argumentacji ewidentnym jest, zdaniem Odwołującego, że
Zamawiający rozpatrując protest naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 i art. 7 ustawy Pzp.
W tej sytuacji odwołanie jest konieczne i zasadne.
Dnia 12 marca 2009 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
przystąpił Wykonawca – COLAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędzie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu postępowania
w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron na rozprawie ustalił i zważył, co następuje.
Środki ochrony prawnej przysługują każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia, gdy taki podmiot dozna lub choćby zagraża mu doznanie uszczerbku
w wyniku naruszenia przepisów. Interes prawny posiada każdy podmiot, który złożył ofertę w
postępowaniu i choćby tylko może doznać uszczerbku w naruszeniu przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Tym samym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący
legitymuje się interesem prawnym w korzystaniu ze środków ochrony prawnej, o którym
stanowi art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż stwierdzenie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych prowadzić może do uznania
oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył odwołanie w wyniku
niekorzystnego dla niego rozstrzygnięcia protestu wniesionego przez Wykonawcę COLAS
Polska sp. z o.o.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zarzutów postawionych przez Odwołującego Izba stwierdziła, co następuje:
Odnośnie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych Izba nie stwierdziła naruszenia tego przepisu przez Zamawiającego. Art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp nakazuje Zmawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia postawił wymóg (dział VII
ust. 1 pkt 14) aby wykonawcy przedstawili „Harmonogram rzeczowo-finansowy załącznik Nr
9 do s.i.w.z. (dane w oparciu o kosztorys)”. Zgodnie z treścią przepisu działu IX ust. 1 pkt 8
„Poza wypełnieniem miejsc do tego przewidzianych, wykonawca nie może skreślić, odpisywać
ani w jakikolwiek sposób zmieniać tekstu dokumentów otrzymanych od zamawiającego”.
Ponadto Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2009 roku zmienił treść § 9 pkt 9.4 projektu
umowy nadając mu nowe brzmienie, tj. „9.4. Należne Wykonawcy wynagrodzenie będzie
płatne na podstawie faktury VAT w trzech częściach: I część do 15 mają 2009 r. - 70%
wartości wykonania zakresu robót II etapu, II część do 15 czerwca 2009 r. - 30% wartości
wykonania zakresu robót II etapu, III część po zakończeniu wykonania zakresu robót III
etapu”.
Odwołujący składając swoją ofertę, w tym harmonogram rzeczowo-finansowy nie
dostosował się do żądania Zamawiającego, gdyż wypełnił powyższy harmonogram wskazując
jedynie czasookres trwania danego rodzaju robót do wykonania. Wymogiem postawionym
przez Zamawiającego było podanie – zgodnie z tytułem kolumny – harmonogramu realizacji
w 2009 roku (w kwotach brutto) – w rozbiciu na poszczególne miesiące. Odwołujący tego nie
uczynił. Ponadto na rozprawie przyznał, że w żadnym miejscu jego oferty nie znajduje się
informacja pozwalająca na obliczenie konkretnej kwoty na dany miesiąc realizacji danego
rodzaju robót.
Izba zwraca również uwagę na fakt, iż Odwołujący nieprawidłowo sporządził harmonogram
rzeczowo-finansowy, gdyż z harmonogramu tego wynika, że koniec wykonania etapu II robót
nastąpi na koniec miesiąca sierpnia 2009 roku. Zamawiający natomiast w wyjaśnieniu z dnia
16 stycznia 2009 roku narzucił konieczność zakończenia wykonania II etapu robót do dnia 15
czerwca 2009 roku, ponieważ płatność za ten etap nastąpi właśnie do 15 czerwca 2009 roku.
Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest sformalizowane i oparte
na sztywnych regułach wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych (wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 28 października 2005 roku, sygn. akt V Ca 398/05).
Formalizm ten uzasadnia stosowanie rygorów w przypadku ofert niespełniajacych wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok SO w Gorzowie Wielkopolskim z dnia
28 września 2005 roku, sygn. akt II CA 29/05).
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iż w celu prawidłowego rozpatrzenia zarzutu
konieczne jest stwierdzenie czy inne, niż tego wymagał Zamawiający wypełnienie załącznika
Nr 9 – Harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowi o jego niezgodności z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy też jest to brak formalny.
„Oferta” jest pojęciem z zakresu prawa cywilnego materialnego, której definicja
sformułowana jest w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego (k.c.). Tak więc oferta jest to
„Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej
umowy”. Oferta jest oświadczeniem woli skierowanym do drugiej strony jako propozycja
zawarcia umowy, ale także oferta musi zawierać, co najmniej minimalną treść proponowanej
umowy (jej istotne postanowienia). Wymaganie to wynika z roli, jaka przypada adresatowi
oferty – może doprowadzić do zawarcia umowy przez przyjęcie oferty. Instytucję oferty jako
sposobu zawarcia umowy cywilnoprawnej stosuje się w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, z tym, że adresatem oferty Wykonawcy jest Zamawiający, a istotne
postanowienia umowy są określane przez Wykonawcę składającego ofertę na podstawie
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta musi być złożona na
piśmie. Niezachowanie formy pisemnej skutkuje nieważnością oferty, przy czym jest to
nieważność bezwzględna (art. 73 § 1 k.c.), co oznacza, że nie wywołuje ona od początku
określonych w niej skutków prawnych.
Jako, że w ustawie brak jest definicji legalnej oferty, w praktyce zamówień publicznych
utrwalił się pogląd zaprezentowany w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października
2005 roku, III CZP 74/05, Biuletyn SN 2005/10/7. Sąd Najwyższy stwierdził, że skoro w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia został zawarty obowiązek wykonawcy
przedstawienia zamawiającemu informacji na potwierdzenie ich spełnienia, a treść oferty
musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „oznacza to, że
informacje te są elementem oferty (…) i to bez względu na to, czy zostały one objęte
skutecznym zastrzeżeniem zakazu ich udostępniania”. Podzielając ten pogląd Sądu
Najwyższego, należy uznać, że elementem oferty są też dokumenty przedstawione przez
wykonawcę, potwierdzające spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Tym samym skład orzekający Izby uznał, iż oferta Odwołującego zawiera błąd, co do jej
treści, niepozwalający na zawarcie wiążącej strony przyszłej umowy o zamówienie publiczne,
z uwagi na fakt, iż treść oferty Odwołującego nie podpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba stwierdziła, że ewentualny zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również nie potwierdził się. Art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Prawo zamówień publicznych nakazuje Zamawiającemu poprawienia w ofercie
innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Przepis ten zezwala więc
Zamawiającemu na ingerencję w treść złożonej przez wykonawcę oferty. Jednakże ingerencja
ta została ograniczona do poprawienia omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. W przedmiotowym postępowaniu trudno byłoby uznać, iż Zamawiający miał taką
możliwość czy też taki obowiązek – jak wskazuje Odwołujący. Błędne założenie takiej
możliwości doprowadziłoby, zdaniem Izby do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdyż faktycznie doprowadziłoby do zmiany treści oferty.
Dopuszczona art. 87 ust. 2 ust. 3 ustawy Pzp możliwa ingerencja w treść oferty, zdaniem Izby
może być możliwa jedynie w przypadku, gdy poprawa dokonana przez Zamawiającego nie
będzie prowadziła do zmiany zaoferowanego przez wykonawców świadczenia.
Odwołujący nie udowodnił na rozprawie, że taka czynność jest możliwa w oparciu o treść
złożonej oferty – brak możliwości wyliczenia (samodzielnie przez Zamawiającego) kwot
brutto za każdy miesiąc realizacji danego zakresu robót (załącznik Nr 9 do s.i.w.z. – strona 98
oferty).
W konsekwencji powyższych ustaleń nie potwierdził się również zarzut naruszenia
przepisów art. 7 oraz 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby oddalając odwołanie wskazuje, iż Zamawiający uwzględniając protest
– zgodnie z przepisem art. 183 ust. 5 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powtarza
oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie zaniechanej niezwłocznie –
jeżeli uwzględnił wszystkie zgłoszone żądania.
Wobec faktu, iż żądania Przystępującego i Protestującego są sprzeczne, Zamawiający nie
miał możliwości uwzględnienia wszystkich żądań w rozumieniu ww. przepisu. Powtórzenie
w tej sytuacji czynności przez Zamawiającego uznać należy za przedwczesne.
Na podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do
Sądu Okręgowego w Legnicy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić