KIO/UZP 275/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 749/08 UZP/ZO/0-207/07 UZP/ZO/0-303/06 UZP/ZO/0-648/05 UZP/ZO/0-827/07 UZP/ZO0-1120/04 V CA 1213/02
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 275/09
WYROK
z dnia 24 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław protestu z dnia 13
lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 8
tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajowych
dwuwagonowych
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na
rzecz H.Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.,
ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę 8 sztuk tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów
tramwajów dwuwagonowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2009 roku Nr 2009/S 21-030398.
W dniu 13 lutego 2009 roku H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 roku Nr 223/229, 60-965
Poznań, zwana dalej Odwołującym się, wniosła protest wobec treści ogłoszenia o
postępowaniu.
Odwołujący się podniósł, iż wymagania Zamawiającego zawarte w treści pkt. III.2.3).
"Zdolność techniczna" ogłoszenia o zamówieniu pozostają w sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa i naruszają w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
przez co uniemożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym
Protestującemu, zdolnym do wykonania zamówienia i posiadającym niezbędną w tym celu
wiedzę, potencjał techniczny oraz doświadczenie. Zdaniem Odwołującego się ww.
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu naruszają uczciwą
konkurencję.
Nadto Odwołujący się wskazał, iż Zamawiający naruszył, wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zasadę równego traktowania wykonawców zapewniającą zachowanie uczciwej
konkurencji, poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2
ustawy Pzp uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na
części. Brak podziału przedmiotu zamówienia na części (vide pkt. II.1.8. ogłoszenia o
zamówieniu), z których jedna powinna dotyczyć zamówienia 8 sztuk tramwajów
niskopodłogowych, a druga zamówienia 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych, prowadzi w
uznaniu Odwołującego się , do znacznego ograniczenia konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący się zażądał modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez dostosowanie jego treści do stanu zgodnego ze wskazanymi powyżej
przepisami ustawy Pzp, a w przypadku uznania przez Zamawiającego,iż wad tych nie można
poprawić na podstawie ustawy Pzp, Odwołujący się zażądał unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący się wskazał, iż w punkcie 111.2.3) ogłoszenia
"Zdolność techniczna" Zamawiający sformułował wobec wykonawców wymaganie, zgodnie z
którym, aby mogli się oni ubiegać o udzielenie zamówienia muszą wykazać, iż: "W okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki
trójczłonowych tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi z załączeniem
dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały zrealizowane należycie. "
Zdaniem Odwołującego się sformułowanie ujęte w wyżej przytoczonym pkt. 111.2.3)
ogłoszenia, narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz przepis 22 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż ten
warunek udziału w postępowaniu nie może zostać spełniony przez producentów, którzy w
ostatnich 3 latach nie uzyskali odpowiedniej ilości zamówień na tramwaj trójczłonowy z
odpowiednim udziałem niskiej podłogi, ale realizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem (zastosowania wymaganej technologii w zakresie innych typów tramwajów) i
wartością dostawą stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający,
żądając, aby wykonawca wykazał się zrealizowaniem dostaw aż 4 sztuk konkretnych typów
tramwajów, co stanowi aż połowę tramwajów niskopodłogowych stanowiących przedmiot
zamówienia, nie dokonał określenia tego wymagania w oparciu o obiektywne przesłanki,
zapewniające dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego się prawidłowe formułowanie warunków udziału w
postępowaniu, a więc w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, oznacza wyznaczenie
pewnego jedynie minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien być
uzależniony od przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego.
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów
w Polsce oraz w większości krajów na świecie, należy zaznaczyć, iż przeznaczona jest ona
w całości na rynek publiczny. W Polsce w ciągu jednego roku prowadzone są od 3 do 5
postępowań wyłącznie publicznych na dostawę tramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających są wysoce zindywidualizowane. śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, zaś inni, którzy w tym okresie dostarczali tramwaje innych rodzajów nie spełniają
wyrnagań zamawiających. Specyfika tego rynku sprawia, iż producent pojazdów szynowych,
który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w
zasadzie zamkniętą drogę do określonego rynku bowiem jego produkcja uzależniona jest
tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Mając na uwadze wyżej
wspomniany fakt, organizowania niewielkiej liczby przetargów na dostawę tramwajów w
ciągu jednego roku, należy również zaznaczyć, iż stawiane przez Zamawiającego
wymaganie dostarczenia co najmniej 4 sztuk określonych tramwajów jest ustalone w sposób
arbitralny i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zamawiający uznaje więc, iż dostarczenie
w okresie ostatnich 3 lat już tylko 3 tramwajów, nie stanowi wystarczającego dowodu jakoby
wykonawca posiadał dostateczne doświadczenie, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest wobec powyższych uwag, dotyczących specyfiki
rynku dostaw tramwajów, iż sformułowanie takiego wymagania dokonane zostało w sposób
całkowicie oderwany od realiów panujących na tym rynku.
Odwołujący się podkreślił, iż specyfiką produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych
jest wykonywanie zamówień konkretnych zamawiających w oparciu o wskazane przez nich
wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu na wartość
przedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzie żaden producent tramwajów nie
może sobie pozwolić na prezentację wszystkich możliwych konfiguracji tramwajów, których
mógłby żądać Zamawiający i ogranicza się jedynie do stworzenia prototypów, które
odzwierciedlać mają faktyczne jego zdolności techniczne oraz potencjał. Świadczy to tylko o
tym, iż specyfiką tego rynku oraz zdolnością do realizacji w zasadzie każdych zamówień nie
może być wykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych typów i rodzajów pojazdów
szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość oraz możliwość wykorzystywania żądanych
przez zamawiającego technologii.
Odwołujący się wywodzi, iż posiada odpowiednie doświadczenie gwarantujące
wykonanie przedmiotu zamówienia, jest on bowiem od ponad 87 lat uznanym producentem
pojazdów szynowych przeznaczonych zarówno na polski rynek jak i rynki zagraniczne.
Wielokrotnie w tym czasie był pionierem w stosowaniu rozwiązań innowacyjnych
wykorzystywanych później w pojazdach szynowych przez innych producentów producentem
prototypów pojazdów szynowych, w tym tramwajów zawierających rozwiązania techniczne
np. tzw. niską podłogę, na znacznej (spełniającej wymagania Zamawiającego) długości
wagonów. Protestujący oprócz swojej działalności związanej z produkcją taboru szynowego,
dokonuje również napraw głównych wagonów oraz modernizacji z zastosowaniem
najnowocześniejszych, obecnie używanych technologii. Nie stanowi problemu dla
producenta pojazdów szynowych (zwłaszcza posiadającego tak duże doświadczenie jak
Odwołujący się) wyprodukowanie 12 szt. pojazdów szynowych (8 sztuk tramwajów
trójczłonowych niskopodłogowych oraz 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych), jednakże
ze względu na specyfikę rynku w tym segmencie niezmiernie trudne jest wykazanie się
doświadczeniem w produkcji oraz dostarczaniu konkretnego typu wagonu zawierającego
rozwiązania techniczne, które są obecnie nadal innowacyjne i wysokozidywidualizowane.
Dlatego też, pomimo posiadania ogromnego, niekwestionowanego doświadczenia w
produkcji tramwajów, Odwołujący się z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie zostanie prawdopodobnie dopuszczony do
udziału w nim, podobnie jak kilku innych producentów, co niewątpliwie stanowić będzie
znaczne ograniczenie konkurencji, a tym samym może negatywnie wpłynąć na interes
Zamawiającego. W postępowaniu złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru
dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie
wpłynąć na nabycie przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niż te, jakie możliwe
byłyby do uzyskania w przypadku braku warunku, o którym mowa w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Odwołujący się tylko w roku 2007 wyprodukował i dostarczył 30 szt. jednoczłonowych,
jednokierunkowych wagonów tramwajowych z napędem energoelektronicznym prądu
stałego dla Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o.. Realizacja wyżej wskazanego zamówienia,
nie spełnia jednak warunków udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż tym
razem Zamawiający żąda wykazania się dostawą innego typu tramwaju - tzw.
trzyczłonowego oraz niskopodłogowego. W ostatnich 10 latach Odwołujący się
wyprodukował i dostarczył łącznie ponad 100 szt. pojazdów szynowych - tramwajów, z czego
ponad 70 szt. to tramwaje niskopodłogowe spełniające wymagania Zamawiającego. Nie
można mieć więc żadnych wątpliwości, iż Odwołujący się daje gwarancję prawidłowego
zrealizowania zamówienia.
Odwołujący się wskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, uzasadniającej jego stanowisko, w tym wyrok z dnia 13 lipca 2007 roku w
sprawie UZP/ZO/0-827/07 oraz z dnia 4 sierpnia 2008 roku KIO/UZP 749/08.
Ponadto Odwołujący się podkreślił, iż Zamawiający sformułował wymaganie z pkt.
III.2.3) ogłoszenia, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Wymaga on bowiem, aby
wykonawcy legitymowali się należytym wykonaniem w przeciągu ostatnich 3 lat, 4 sztuk
trzyczłonowych tramwajów, z przynajmniej 20% udziałem niskiej podłogi, pomijając
całkowicie doświadczenie w produkcji tramwajów wysokopodłogowych, których dostawa jest
również objęta przedmiotem zamówienia. Prawidłowo sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, winny się odnosić do przedmiotu zamówienia (tramwaje nisko- i
wysokopodłogowe), a nie jedynie do jego części (trójczłonowe tramwaje z określonym
udziałem niskiej podłogi). W przypadku dokonania podziału zamówienia na części
Zamawiający powinien również odpowiednio określić warunki udziału w postępowaniu w
odniesieniu do każdej z części np. poprzez konieczność wykazania się określoną liczbą
zrealizowanych dostaw tramwajów niskopodłogowych dla części zamówienia, której byłyby
one przedmiotem oraz określoną liczbą zrealizowanych dostaw tramwajów
wysokopodłogowych, dla drugiej części zamówienia, której ten typ tramwaju byłyby
przedmiotem.
Odnosząc się do kwestii konieczności dokonania podziału zamówienia na części
Odwołujący się podkreślił, iż aczkolwiek z treści ust. 2 art. 83 ustawy Pzp wynika, iż
dokonanie podziału zamówienia na części, jest uprawnieniem a nie obowiązkiem
Zamawiającego, to jednak nie jest to uprawnienie o charakterze bezwzględnym tj. niczym nie
ograniczone. Ograniczenie swobody Zamawiającego w tym zakresie wynika przede
wszystkim ze względu na konieczność zapewnienia ochrony konkurencji postępowania. Brak
wyodrębnienia w ramach zamówienia osobnych części, z których jedna dotyczyłaby
tramwajów wieloczłonowych niskopodłogowych, a druga tramwajów wysokopodłogowych,
prowadzi w ocenie Odwołującego się do rażącego ograniczenia konkurencji, zwłaszcza w
zakresie wykonawców zdolnych do wykonania tramwajów wysokopodłogowych, których
liczba jest niewątpliwie wyższa od producentów tramwajów niskopodłogowych. Oczywistym
jest również, iż podział przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób, wpłynie
pozytywnie na interes samego Zamawiającego. Większa konkurencja w zakresie tramwajów
wysokopodłogowych, przy odpowiednim, wyżej wskazanym, przeredagowaniu warunku
udziału w postępowaniu "Zdolność techniczna", pozwoli z pewnością na osiągnięcie o wiele
korzystniejszych dla Zamawiającego, a więc niższych, cen za wykonanie tej części
przedmiotu zamówienia. Przy znacznej wartości przedmiotu zamówienia, dążenie do
osiągnięcia oszczędności poprzez zwiększenie konkurencji w ramach postępowania jest
absolutnie wymagane od Zamawiającego, również w kontekście wydatkowania środków z
Unii Europejskiej. Dodatkowo należy wyraźnie wskazać, iż Zamawiający obowiązany jest do
wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a więc zgodnie z wymogami
określonymi w przepisie art. 35 ust. 3 pkt l ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.). Brak podziału przedmiotu zamówienia na
części, wykluczające niewątpliwie możliwość zgłoszenia się do postępowania większej liczby
wykonawców, a tym samym dopuszczenie do niego wąskiego grona wykonawców,
proponujących znacznie wyższe ceny, z uwagi na brak konkurencji, z całą pewnością nie
zapewni osiągnięcia najlepszych efektów, jak tego wymaga wyżej przytoczony przepis.
Odwołujący wskazał tu na wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-648/05) oraz z dnia 2 sierpnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO0-1120/04/
W przepisanym terminie Zamawiający nie rozstrzygnął protestu Odwołującego się.
Odwołujący w dniu 6 marca 2009 roku pismem złożonym w placówce urzędu pocztowego,
złożył odwołanie od oddalenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu Odwołujący się podtrzymał zarzuty wyrażone w odwołaniu i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 111.2.3), na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający
uczciwej konkurencji;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 11.1.8., na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający zasady
równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwie części,
z których jedna powinna dotyczyć dostawy tramwajów niskopodłogowych a druga tramwajów
wysokopodłogowych;
3) nakazanie Zamawiającemu, w przypadku dokonania zmiany treści Ogłoszenia zgodnie z
żądaniem Odwołującego, przedłużenia termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach;
4) w przypadku, gdy etap na jakim będzie znajdowało się postępowanie w momencie
wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą nie pozwoli już na dokonanie
czynności, o które wniósł Odwołujący w pkt. 1-3 powyżej (zmiana treści Ogłoszenia stanie
się niemożliwa do dokonania), Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia całego postępowania.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego się kosztami
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, iż ma nie tylko prawo, ale i obowiązek wymagać od
Wykonawców potwierdzenia posiadania przez nich niezbędnej wiedzy i doświadczenia (art.
26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp). Działając w oparciu o wskazane przepisy
Zamawiający sformułował zakwestionowany przez Odwołującego warunek. Zamawiający jest
zainteresowany, aby potencjalny wykonawca legitymował się stosownym doświadczeniem w
szczególności dlatego, że tramwaje to pojazdy przeznaczone do kilkudziesięcioletniej
eksploatacji. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wiele wad tramwajów ujawnia się
dopiero po kilku latach eksploatacji. Z tych względów istotne jest, aby oferowany produkt był
sprawdzony, nie był prototypem i aby Wykonawca mógł wykazać się dostawami
odpowiadającymi swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, co pozostaje w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający mimo uprawnienia do żądania wykazu dostaw o wartości zamówienia, tj. 12
sztuk tramwajów, obniżył wymagania w tym zakresie do żądania wykazu zrealizowanych
dostaw 4 sztuk tramwajów. Zatem zarzut Odwołującego się o naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 22
ust. 2 ustawy – Pzp poprzez ustalenie w sposób arbitralny, a zatem nieobiektywny
wymagania postawionego wykonawcom w punkcie III z. 3 „zdolność techniczna” ogłoszenia,
jest całkowicie chybiony i bezpodstawny. Obowiązek opisania warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie wynika z
konieczności dbania o własne interesy. W interesie zamawiającego jest, by kupić towar
sprawdzony i niezawodny. Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca
2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-207/07, z którego wynika, iż „nie można mówić o naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zdolnych do realizacji zamówienia jest większa,
choć wąska grupa podmiotów”. Tak jest również w tym przypadku, gdzie wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 3 wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, w związku z faktem
nie skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 83 ust. 2 ustawy, Zamawiający oświadczył,
że zarzut ten jest bezzasadny, w szczególności dlatego, że przepis artykułu 83 ust. 2
przywołanej ustawy daje zamawiającemu uprawnienia i nie nakłada na zamawiającego
obowiązku, szczególnie w sytuacji, gdy brak podziału zamówienia leży w interesie
Zamawiającego. Istotą uprawnienia jest fakultatywność korzystania z niego, a nie
obligatoryjność.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia mając na uwadze potrzeby
Zamawiającego, kierując się oszczędnym wydatkowaniem środków finansowych, w tym
zasadą uzyskania optymalnie najlepszych ehektów z poniesionych nakładów. Dokonany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia generuje następujące korzyści dla
Zamawiającego:
1) jednolitość rozwiązań technicznych, obsługi serwisu, a co za tym idzie znaczne
zmniejszenie asortymentu części zamiennych między wagonami różnych typów, co
skutkuje mniejszymi kosztami eksploatacyjnymi i tak:
a) zmniejszenie kosztów niezbędnych rezerw eksploatacyjnych podstawowych części
eksploatowanych (kompatybilnych) w obu typach tramwajów,
b) ograniczenie kosztów dodatkowych szkoleń osób prowadzących pojazdy (w obu
typach tramwajów występuje kompatybilny system sterowania i napędu)
c) ograniczenie dodatkowych kosztów obsługi serwisowej i naprawczej w zapleczu
technicznym (ze względu na ujednolicenie zespołów jezdnych, napędowych,
sterujących, elementów nadwozi i wyposażenia wnętrz). Dostawa tramwajów
produkowanych przez jednego producenta umożliwi pełne wykorzystanie dla obu
typów zamawianych wagonów tego samego oprzyrządowania, pomostów,
podnośników, specjalistycznych ściągaczy i sprawdzianów, sprzętu do wkolejania
awaryjnego podnoszenia obu typów tramwajów, także do oprzyrządowania kontrolno
– pomiarowego i zestawów narzędzi, materiałów smarnych oraz dokumentacji, która
w znacznym stopniu będzie zunifikowana dla obu typów tramwajów.
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający brał pod uwagę dane liczbowe z
gospodarki magazynowej Zamawiającego wskazujące, że koszty utrzymywania
niezbędnych rezerw dla tramwajów różnych producentów (niekompatybilnych z
pozostałymi) są kilkakrotnie wyższe niż w przypadku tramwajów jednego producenta,
np. koszt rezerw w przypadku przekładni napędowych wynosi około 15.000 zł na 10
sztuk (1500 zł na tramwaj) dla różnych producentów (niekompatybilnych) i 195 000 zł
dla 372 tramwajów (520 zł/tramwaj) o pełnej zamienności części i podzespołów. W
przypadku ścian przednich i tylnych (kompozytowych) koszt rezerwy wynosi 1700 zł w
przeliczeniu na 1 tramwaj niekompatybilny, a 773 zł w przeliczeniu na 1 tramwaj o
pełnej kompatybilności. W przypadku przetwornic statystycznych 3000 zł rezerwy na
1 sztukę tramwaju niekompatybilnego, a 162 zł w przeliczeniu na 1 szt. Tramwaju o
pełnej kompatybilności;
Ponadto Zamawiający podniósł, że zamówienie większej ilości tramwajów powoduje
obniżenie ceny jednostkowej produkowanego tramwaju. Kierując się wskazaną korzyścią
Zamawiający już w 2000 roku zawarł porozumienie z Zakładami Komunikacyjnymi w
Szczecinie i Poznaniu w sprawie dokonania wspólnego taboru tramwajowego w latach 2002
– 2004. Ponadto nałożenie na wykonawców obowiązku wyprodukowania tramwaju o
podobnej stylistyce wagonów różnych typów wiąże się z ryzykiem naruszenia prawa
własności przemysłowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Określenie przez Zamawiającego takich, a nie innych
warunków udziału w postępowaniu eliminuje bowiem Odwołującego się z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia, że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa 8 sztuk tramwajów
trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajów dwuwagonowych. O
zamówienia, stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia tej
działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki trójczłonowych
tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi, z załączeniem dokumentów, że
dostawy te zostały zrealizowane należycie.
W ocenie Izby takie określenie warunków spowodowało wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego doświadczenia, jakiego
wymagał Zamawiający, niemniej jednak legitymują się doświadczeniem gwarantującym
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że
producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do
produkcji nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu wyrażone w opinii technicznej z dnia 19 lutego 2002 roku złożonej
do akt sprawy. Wynika z niej jednoznacznie, że producent, który zbudował różne typy
pojazdów szynowych, zarówno trakcyjne, jak i pasażerskie, jest zdolny do przestawienia i
uruchomienia produkcji na pudła 100% niskopodłogowych tramwajów. Analogiczna sytuacja
występuje w przypadku wózków napędnych i tocznych. Przystosowanie istniejącego i
sprawdzonego wózka tramwaju z częściowo niską podłogą do tramwaju ze 100% niskiej
podłogi nie stanowi istotnego problemu konstrukcyjnego i technologicznego.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zasady równego traktowania wykonawców zapewniającą zachowanie uczciwej konkurencji,
poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na części.
Zamawiający może (a więc stanowi to jego prawo, nie obowiązek) dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej. W związku z tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż
wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się uznania przez zamawiającego za
dopuszczalne składania ofert częściowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA 1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody
zamawiającego na składanie ofert częściowych godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścić możliwość składania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to, że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to również brak jest podstaw do uznania, że
mogą skutecznie podważać dokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądź też
określenie części zamówienia.
Ze względu na fakt, iż w niniejszym postępowaniu upłynął już termin składania ofert i nie
ma możliwości sanowania zaistniałych nieprawidłowości, zaś w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania,
należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 24 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Małgorzata Stręciwilk
Klaudia Szczytowska-Maziarz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław protestu z dnia 13
lutego 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miejskiemu Przedsiębiorstwu Komunikacyjnemu
Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę 8
tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajowych
dwuwagonowych
2. Kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław i
nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne Sp. z o.o., ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław na
rzecz H.Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o.,
ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz H. Cegielski – Fabryka Pojazdów
Szynowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. 28 czerwca
1956 r. nr 223/229.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością we Wrocławiu, ul. Bolesława Prusa 75-79, 50-316 Wrocław prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na
dostawę 8 sztuk tramwajów trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów
tramwajów dwuwagonowych.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 roku Nr 171, poz.
1058), zwanej dalej ustawą – Pzp.
Ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 stycznia 2009 roku Nr 2009/S 21-030398.
W dniu 13 lutego 2009 roku H. Cegielski – Fabryka Pojazdów Szynowych Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością w Poznaniu, ul. 28 Czerwca 1956 roku Nr 223/229, 60-965
Poznań, zwana dalej Odwołującym się, wniosła protest wobec treści ogłoszenia o
postępowaniu.
Odwołujący się podniósł, iż wymagania Zamawiającego zawarte w treści pkt. III.2.3).
"Zdolność techniczna" ogłoszenia o zamówieniu pozostają w sprzeczności z obowiązującymi
przepisami prawa i naruszają w szczególności art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 ustawy Pzp,
przez co uniemożliwiają wzięcie udziału w postępowaniu większej ilości wykonawców, w tym
Protestującemu, zdolnym do wykonania zamówienia i posiadającym niezbędną w tym celu
wiedzę, potencjał techniczny oraz doświadczenie. Zdaniem Odwołującego się ww.
wymagania Zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu naruszają uczciwą
konkurencję.
Nadto Odwołujący się wskazał, iż Zamawiający naruszył, wyrażoną w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zasadę równego traktowania wykonawców zapewniającą zachowanie uczciwej
konkurencji, poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2
ustawy Pzp uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na
części. Brak podziału przedmiotu zamówienia na części (vide pkt. II.1.8. ogłoszenia o
zamówieniu), z których jedna powinna dotyczyć zamówienia 8 sztuk tramwajów
niskopodłogowych, a druga zamówienia 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych, prowadzi w
uznaniu Odwołującego się , do znacznego ograniczenia konkurencji.
Wobec powyższego Odwołujący się zażądał modyfikacji treści ogłoszenia o
zamówieniu, poprzez dostosowanie jego treści do stanu zgodnego ze wskazanymi powyżej
przepisami ustawy Pzp, a w przypadku uznania przez Zamawiającego,iż wad tych nie można
poprawić na podstawie ustawy Pzp, Odwołujący się zażądał unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący się wskazał, iż w punkcie 111.2.3) ogłoszenia
"Zdolność techniczna" Zamawiający sformułował wobec wykonawców wymaganie, zgodnie z
którym, aby mogli się oni ubiegać o udzielenie zamówienia muszą wykazać, iż: "W okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki
trójczłonowych tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi z załączeniem
dokumentów potwierdzających, że dostawy te zostały zrealizowane należycie. "
Zdaniem Odwołującego się sformułowanie ujęte w wyżej przytoczonym pkt. 111.2.3)
ogłoszenia, narusza przepis art. 7 ust. 1 oraz przepis 22 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż ten
warunek udziału w postępowaniu nie może zostać spełniony przez producentów, którzy w
ostatnich 3 latach nie uzyskali odpowiedniej ilości zamówień na tramwaj trójczłonowy z
odpowiednim udziałem niskiej podłogi, ale realizowali zamówienia odpowiadające swoim
rodzajem (zastosowania wymaganej technologii w zakresie innych typów tramwajów) i
wartością dostawą stanowiącym przedmiot zamówienia w Postępowaniu. Zamawiający,
żądając, aby wykonawca wykazał się zrealizowaniem dostaw aż 4 sztuk konkretnych typów
tramwajów, co stanowi aż połowę tramwajów niskopodłogowych stanowiących przedmiot
zamówienia, nie dokonał określenia tego wymagania w oparciu o obiektywne przesłanki,
zapewniające dopuszczenie do udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia.
W ocenie Odwołującego się prawidłowe formułowanie warunków udziału w
postępowaniu, a więc w sposób zapewniający uczciwą konkurencję, oznacza wyznaczenie
pewnego jedynie minimalnego poziomu doświadczenia, który oczywiście powinien być
uzależniony od przedmiotu zamówienia, jego wartości przy uwzględnieniu rynku właściwego.
Biorąc pod uwagę specyfikę rynku produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych - tramwajów
w Polsce oraz w większości krajów na świecie, należy zaznaczyć, iż przeznaczona jest ona
w całości na rynek publiczny. W Polsce w ciągu jednego roku prowadzone są od 3 do 5
postępowań wyłącznie publicznych na dostawę tramwajów, z czego za każdym razem
wymagania zamawiających są wysoce zindywidualizowane. śądanie zatem posiadania
doświadczenia w dostawach tramwajów konkretnych rodzajów ogranicza krąg potencjalnych
wykonawców do tych, którzy w ciągu trzech ostatnich lat dostarczali ten sam rodzaj
tramwajów, zaś inni, którzy w tym okresie dostarczali tramwaje innych rodzajów nie spełniają
wyrnagań zamawiających. Specyfika tego rynku sprawia, iż producent pojazdów szynowych,
który przez trzy lata z rzędu nie sprzeda określonego rodzaju pojazdu szynowego ma w
zasadzie zamkniętą drogę do określonego rynku bowiem jego produkcja uzależniona jest
tylko i wyłącznie od uzyskania zamówienia publicznego. Mając na uwadze wyżej
wspomniany fakt, organizowania niewielkiej liczby przetargów na dostawę tramwajów w
ciągu jednego roku, należy również zaznaczyć, iż stawiane przez Zamawiającego
wymaganie dostarczenia co najmniej 4 sztuk określonych tramwajów jest ustalone w sposób
arbitralny i prowadzi do ograniczenia konkurencji. Zamawiający uznaje więc, iż dostarczenie
w okresie ostatnich 3 lat już tylko 3 tramwajów, nie stanowi wystarczającego dowodu jakoby
wykonawca posiadał dostateczne doświadczenie, gwarantujące należyte wykonanie
przedmiotu zamówienia. Oczywistym jest wobec powyższych uwag, dotyczących specyfiki
rynku dostaw tramwajów, iż sformułowanie takiego wymagania dokonane zostało w sposób
całkowicie oderwany od realiów panujących na tym rynku.
Odwołujący się podkreślił, iż specyfiką produkcji oraz dostaw pojazdów szynowych
jest wykonywanie zamówień konkretnych zamawiających w oparciu o wskazane przez nich
wymagania techniczne oraz ilości zamówionych pojazdów. Ze względu na wartość
przedmiotu zamówienia - jednego tramwaju, w zasadzie żaden producent tramwajów nie
może sobie pozwolić na prezentację wszystkich możliwych konfiguracji tramwajów, których
mógłby żądać Zamawiający i ogranicza się jedynie do stworzenia prototypów, które
odzwierciedlać mają faktyczne jego zdolności techniczne oraz potencjał. Świadczy to tylko o
tym, iż specyfiką tego rynku oraz zdolnością do realizacji w zasadzie każdych zamówień nie
może być wykazanie produkcji oraz dostaw konkretnych typów i rodzajów pojazdów
szynowych, ale produkcja jako taka i jej wielkość oraz możliwość wykorzystywania żądanych
przez zamawiającego technologii.
Odwołujący się wywodzi, iż posiada odpowiednie doświadczenie gwarantujące
wykonanie przedmiotu zamówienia, jest on bowiem od ponad 87 lat uznanym producentem
pojazdów szynowych przeznaczonych zarówno na polski rynek jak i rynki zagraniczne.
Wielokrotnie w tym czasie był pionierem w stosowaniu rozwiązań innowacyjnych
wykorzystywanych później w pojazdach szynowych przez innych producentów producentem
prototypów pojazdów szynowych, w tym tramwajów zawierających rozwiązania techniczne
np. tzw. niską podłogę, na znacznej (spełniającej wymagania Zamawiającego) długości
wagonów. Protestujący oprócz swojej działalności związanej z produkcją taboru szynowego,
dokonuje również napraw głównych wagonów oraz modernizacji z zastosowaniem
najnowocześniejszych, obecnie używanych technologii. Nie stanowi problemu dla
producenta pojazdów szynowych (zwłaszcza posiadającego tak duże doświadczenie jak
Odwołujący się) wyprodukowanie 12 szt. pojazdów szynowych (8 sztuk tramwajów
trójczłonowych niskopodłogowych oraz 4 sztuk tramwajów wysokopodłogowych), jednakże
ze względu na specyfikę rynku w tym segmencie niezmiernie trudne jest wykazanie się
doświadczeniem w produkcji oraz dostarczaniu konkretnego typu wagonu zawierającego
rozwiązania techniczne, które są obecnie nadal innowacyjne i wysokozidywidualizowane.
Dlatego też, pomimo posiadania ogromnego, niekwestionowanego doświadczenia w
produkcji tramwajów, Odwołujący się z uwagi na arbitralne i nieobiektywne określenie
jednego z warunków udziału w postępowaniu, nie zostanie prawdopodobnie dopuszczony do
udziału w nim, podobnie jak kilku innych producentów, co niewątpliwie stanowić będzie
znaczne ograniczenie konkurencji, a tym samym może negatywnie wpłynąć na interes
Zamawiającego. W postępowaniu złożonych zostanie mniej ofert, a więc i spektrum wyboru
dokonywanego przez Zamawiającego będzie stosownie ograniczone, co może w rezultacie
wpłynąć na nabycie przedmiotu zamówienia po cenach wyższych niż te, jakie możliwe
byłyby do uzyskania w przypadku braku warunku, o którym mowa w pkt. III.2.3) ogłoszenia.
Odwołujący się tylko w roku 2007 wyprodukował i dostarczył 30 szt. jednoczłonowych,
jednokierunkowych wagonów tramwajowych z napędem energoelektronicznym prądu
stałego dla Tramwajów Warszawskich Sp. z o.o.. Realizacja wyżej wskazanego zamówienia,
nie spełnia jednak warunków udziału w niniejszym postępowaniu ze względu na fakt, iż tym
razem Zamawiający żąda wykazania się dostawą innego typu tramwaju - tzw.
trzyczłonowego oraz niskopodłogowego. W ostatnich 10 latach Odwołujący się
wyprodukował i dostarczył łącznie ponad 100 szt. pojazdów szynowych - tramwajów, z czego
ponad 70 szt. to tramwaje niskopodłogowe spełniające wymagania Zamawiającego. Nie
można mieć więc żadnych wątpliwości, iż Odwołujący się daje gwarancję prawidłowego
zrealizowania zamówienia.
Odwołujący się wskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów oraz Krajowej Izby
Odwoławczej, uzasadniającej jego stanowisko, w tym wyrok z dnia 13 lipca 2007 roku w
sprawie UZP/ZO/0-827/07 oraz z dnia 4 sierpnia 2008 roku KIO/UZP 749/08.
Ponadto Odwołujący się podkreślił, iż Zamawiający sformułował wymaganie z pkt.
III.2.3) ogłoszenia, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia. Wymaga on bowiem, aby
wykonawcy legitymowali się należytym wykonaniem w przeciągu ostatnich 3 lat, 4 sztuk
trzyczłonowych tramwajów, z przynajmniej 20% udziałem niskiej podłogi, pomijając
całkowicie doświadczenie w produkcji tramwajów wysokopodłogowych, których dostawa jest
również objęta przedmiotem zamówienia. Prawidłowo sformułowane warunki udziału w
postępowaniu, winny się odnosić do przedmiotu zamówienia (tramwaje nisko- i
wysokopodłogowe), a nie jedynie do jego części (trójczłonowe tramwaje z określonym
udziałem niskiej podłogi). W przypadku dokonania podziału zamówienia na części
Zamawiający powinien również odpowiednio określić warunki udziału w postępowaniu w
odniesieniu do każdej z części np. poprzez konieczność wykazania się określoną liczbą
zrealizowanych dostaw tramwajów niskopodłogowych dla części zamówienia, której byłyby
one przedmiotem oraz określoną liczbą zrealizowanych dostaw tramwajów
wysokopodłogowych, dla drugiej części zamówienia, której ten typ tramwaju byłyby
przedmiotem.
Odnosząc się do kwestii konieczności dokonania podziału zamówienia na części
Odwołujący się podkreślił, iż aczkolwiek z treści ust. 2 art. 83 ustawy Pzp wynika, iż
dokonanie podziału zamówienia na części, jest uprawnieniem a nie obowiązkiem
Zamawiającego, to jednak nie jest to uprawnienie o charakterze bezwzględnym tj. niczym nie
ograniczone. Ograniczenie swobody Zamawiającego w tym zakresie wynika przede
wszystkim ze względu na konieczność zapewnienia ochrony konkurencji postępowania. Brak
wyodrębnienia w ramach zamówienia osobnych części, z których jedna dotyczyłaby
tramwajów wieloczłonowych niskopodłogowych, a druga tramwajów wysokopodłogowych,
prowadzi w ocenie Odwołującego się do rażącego ograniczenia konkurencji, zwłaszcza w
zakresie wykonawców zdolnych do wykonania tramwajów wysokopodłogowych, których
liczba jest niewątpliwie wyższa od producentów tramwajów niskopodłogowych. Oczywistym
jest również, iż podział przedmiotu zamówienia w przedstawiony powyżej sposób, wpłynie
pozytywnie na interes samego Zamawiającego. Większa konkurencja w zakresie tramwajów
wysokopodłogowych, przy odpowiednim, wyżej wskazanym, przeredagowaniu warunku
udziału w postępowaniu "Zdolność techniczna", pozwoli z pewnością na osiągnięcie o wiele
korzystniejszych dla Zamawiającego, a więc niższych, cen za wykonanie tej części
przedmiotu zamówienia. Przy znacznej wartości przedmiotu zamówienia, dążenie do
osiągnięcia oszczędności poprzez zwiększenie konkurencji w ramach postępowania jest
absolutnie wymagane od Zamawiającego, również w kontekście wydatkowania środków z
Unii Europejskiej. Dodatkowo należy wyraźnie wskazać, iż Zamawiający obowiązany jest do
wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady
uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a więc zgodnie z wymogami
określonymi w przepisie art. 35 ust. 3 pkt l ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach
publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.). Brak podziału przedmiotu zamówienia na
części, wykluczające niewątpliwie możliwość zgłoszenia się do postępowania większej liczby
wykonawców, a tym samym dopuszczenie do niego wąskiego grona wykonawców,
proponujących znacznie wyższe ceny, z uwagi na brak konkurencji, z całą pewnością nie
zapewni osiągnięcia najlepszych efektów, jak tego wymaga wyżej przytoczony przepis.
Odwołujący wskazał tu na wyroki Zespołów Arbitrów z dnia 11 kwietnia 2005 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-648/05) oraz z dnia 2 sierpnia 2004 roku sygn. akt UZP/ZO0-1120/04/
W przepisanym terminie Zamawiający nie rozstrzygnął protestu Odwołującego się.
Odwołujący w dniu 6 marca 2009 roku pismem złożonym w placówce urzędu pocztowego,
złożył odwołanie od oddalenia protestu do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
W odwołaniu Odwołujący się podtrzymał zarzuty wyrażone w odwołaniu i wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 111.2.3), na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający
uczciwej konkurencji;
2) nakazanie Zamawiającemu zmiany treści Ogłoszenia w zakresie pkt. 11.1.8., na co
zezwala mu norma wyrażona wart. 12a ust. 1 ustawy Pzp, w sposób nie naruszający zasady
równego traktowania wykonawców, poprzez dokonanie podziału zamówienia na dwie części,
z których jedna powinna dotyczyć dostawy tramwajów niskopodłogowych a druga tramwajów
wysokopodłogowych;
3) nakazanie Zamawiającemu, w przypadku dokonania zmiany treści Ogłoszenia zgodnie z
żądaniem Odwołującego, przedłużenia termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu o czas niezbędny do wprowadzenia zmian we wnioskach;
4) w przypadku, gdy etap na jakim będzie znajdowało się postępowanie w momencie
wydania orzeczenia przez Krajową Izbę Odwoławczą nie pozwoli już na dokonanie
czynności, o które wniósł Odwołujący w pkt. 1-3 powyżej (zmiana treści Ogłoszenia stanie
się niemożliwa do dokonania), Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia całego postępowania.
W dniu 18 marca 2009 roku Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym
wniósł o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego się kosztami
postępowania wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu wskazał, iż ma nie tylko prawo, ale i obowiązek wymagać od
Wykonawców potwierdzenia posiadania przez nich niezbędnej wiedzy i doświadczenia (art.
26 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy – Pzp). Działając w oparciu o wskazane przepisy
Zamawiający sformułował zakwestionowany przez Odwołującego warunek. Zamawiający jest
zainteresowany, aby potencjalny wykonawca legitymował się stosownym doświadczeniem w
szczególności dlatego, że tramwaje to pojazdy przeznaczone do kilkudziesięcioletniej
eksploatacji. Z doświadczeń Zamawiającego wynika, że wiele wad tramwajów ujawnia się
dopiero po kilku latach eksploatacji. Z tych względów istotne jest, aby oferowany produkt był
sprawdzony, nie był prototypem i aby Wykonawca mógł wykazać się dostawami
odpowiadającymi swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, co pozostaje w zgodzie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
maja 2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Podkreślenia wymaga, że
Zamawiający mimo uprawnienia do żądania wykazu dostaw o wartości zamówienia, tj. 12
sztuk tramwajów, obniżył wymagania w tym zakresie do żądania wykazu zrealizowanych
dostaw 4 sztuk tramwajów. Zatem zarzut Odwołującego się o naruszeniu art. 7 ust. 1 i art. 22
ust. 2 ustawy – Pzp poprzez ustalenie w sposób arbitralny, a zatem nieobiektywny
wymagania postawionego wykonawcom w punkcie III z. 3 „zdolność techniczna” ogłoszenia,
jest całkowicie chybiony i bezpodstawny. Obowiązek opisania warunku udziału w
postępowaniu potwierdzającego, że wykonawca posiada wiedzę i doświadczenie wynika z
konieczności dbania o własne interesy. W interesie zamawiającego jest, by kupić towar
sprawdzony i niezawodny. Zamawiający wskazał na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 7 marca
2007 roku sygn. akt UZP/ZO/0-207/07, z którego wynika, iż „nie można mówić o naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zdolnych do realizacji zamówienia jest większa,
choć wąska grupa podmiotów”. Tak jest również w tym przypadku, gdzie wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło 3 wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy – Pzp, w związku z faktem
nie skorzystania z uprawnienia zawartego w art. 83 ust. 2 ustawy, Zamawiający oświadczył,
że zarzut ten jest bezzasadny, w szczególności dlatego, że przepis artykułu 83 ust. 2
przywołanej ustawy daje zamawiającemu uprawnienia i nie nakłada na zamawiającego
obowiązku, szczególnie w sytuacji, gdy brak podziału zamówienia leży w interesie
Zamawiającego. Istotą uprawnienia jest fakultatywność korzystania z niego, a nie
obligatoryjność.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia mając na uwadze potrzeby
Zamawiającego, kierując się oszczędnym wydatkowaniem środków finansowych, w tym
zasadą uzyskania optymalnie najlepszych ehektów z poniesionych nakładów. Dokonany
przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia generuje następujące korzyści dla
Zamawiającego:
1) jednolitość rozwiązań technicznych, obsługi serwisu, a co za tym idzie znaczne
zmniejszenie asortymentu części zamiennych między wagonami różnych typów, co
skutkuje mniejszymi kosztami eksploatacyjnymi i tak:
a) zmniejszenie kosztów niezbędnych rezerw eksploatacyjnych podstawowych części
eksploatowanych (kompatybilnych) w obu typach tramwajów,
b) ograniczenie kosztów dodatkowych szkoleń osób prowadzących pojazdy (w obu
typach tramwajów występuje kompatybilny system sterowania i napędu)
c) ograniczenie dodatkowych kosztów obsługi serwisowej i naprawczej w zapleczu
technicznym (ze względu na ujednolicenie zespołów jezdnych, napędowych,
sterujących, elementów nadwozi i wyposażenia wnętrz). Dostawa tramwajów
produkowanych przez jednego producenta umożliwi pełne wykorzystanie dla obu
typów zamawianych wagonów tego samego oprzyrządowania, pomostów,
podnośników, specjalistycznych ściągaczy i sprawdzianów, sprzętu do wkolejania
awaryjnego podnoszenia obu typów tramwajów, także do oprzyrządowania kontrolno
– pomiarowego i zestawów narzędzi, materiałów smarnych oraz dokumentacji, która
w znacznym stopniu będzie zunifikowana dla obu typów tramwajów.
Opisując przedmiot zamówienia Zamawiający brał pod uwagę dane liczbowe z
gospodarki magazynowej Zamawiającego wskazujące, że koszty utrzymywania
niezbędnych rezerw dla tramwajów różnych producentów (niekompatybilnych z
pozostałymi) są kilkakrotnie wyższe niż w przypadku tramwajów jednego producenta,
np. koszt rezerw w przypadku przekładni napędowych wynosi około 15.000 zł na 10
sztuk (1500 zł na tramwaj) dla różnych producentów (niekompatybilnych) i 195 000 zł
dla 372 tramwajów (520 zł/tramwaj) o pełnej zamienności części i podzespołów. W
przypadku ścian przednich i tylnych (kompozytowych) koszt rezerwy wynosi 1700 zł w
przeliczeniu na 1 tramwaj niekompatybilny, a 773 zł w przeliczeniu na 1 tramwaj o
pełnej kompatybilności. W przypadku przetwornic statystycznych 3000 zł rezerwy na
1 sztukę tramwaju niekompatybilnego, a 162 zł w przeliczeniu na 1 szt. Tramwaju o
pełnej kompatybilności;
Ponadto Zamawiający podniósł, że zamówienie większej ilości tramwajów powoduje
obniżenie ceny jednostkowej produkowanego tramwaju. Kierując się wskazaną korzyścią
Zamawiający już w 2000 roku zawarł porozumienie z Zakładami Komunikacyjnymi w
Szczecinie i Poznaniu w sprawie dokonania wspólnego taboru tramwajowego w latach 2002
– 2004. Ponadto nałożenie na wykonawców obowiązku wyprodukowania tramwaju o
podobnej stylistyce wagonów różnych typów wiąże się z ryzykiem naruszenia prawa
własności przemysłowej.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania: specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a także biorąc pod uwagę wyjaśnienia i stanowiska
stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do składania środków ochrony prawnej w rozumieniu
art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp. Określenie przez Zamawiającego takich, a nie innych
warunków udziału w postępowaniu eliminuje bowiem Odwołującego się z niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi być precyzyjnie
określona już w ogłoszeniu.
Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu zapewnienia, że
wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie posiadał uprawnienia
do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i wiedzę, potencjał
techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia oraz że nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności skutkujące
wykluczeniem z postępowania (art. 24). Ustawa w zakresie merytorycznego kształtowania
warunków pozostawia zamawiającemu pewną swobodę, jednak wyraźnym ograniczeniem tej
swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, a w związku z tym
obowiązek takiego kształtowania warunków, aby zagwarantować dostęp do zamówienia
podmiotom zdolnym do jego wykonania. Na etapie ich określania przez zamawiającego
może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad
potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny
do jego realizacji
Przedmiotem niniejszego postępowania jest dostawa 8 sztuk tramwajów
trzyczłonowych z częścią niskopodłogową oraz 4 składów tramwajów dwuwagonowych. O
zamówienia, stosownie do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, mogli ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeśli okres prowadzenia tej
działalności jest krótszy – w tym okresie, dostarczyli co najmniej 4 sztuki trójczłonowych
tramwajów, z co najmniej 20% udziałem niskiej podłogi, z załączeniem dokumentów, że
dostawy te zostały zrealizowane należycie.
W ocenie Izby takie określenie warunków spowodowało wyeliminowanie z
postępowania wykonawców, którzy nie posiadają co prawda takiego doświadczenia, jakiego
wymagał Zamawiający, niemniej jednak legitymują się doświadczeniem gwarantującym
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że
producenci różnego typu nowoczesnych pojazdów szynowych, nie mają kompetencji do
produkcji nowoczesnych tramwajów, z udziałem niskiej podłogi w zakresie objętym
przedmiotem zamówienia.
Izba w pełni podziela stanowisko Politechniki Poznańskiej Instytutu Silników
Spalinowych i Transportu wyrażone w opinii technicznej z dnia 19 lutego 2002 roku złożonej
do akt sprawy. Wynika z niej jednoznacznie, że producent, który zbudował różne typy
pojazdów szynowych, zarówno trakcyjne, jak i pasażerskie, jest zdolny do przestawienia i
uruchomienia produkcji na pudła 100% niskopodłogowych tramwajów. Analogiczna sytuacja
występuje w przypadku wózków napędnych i tocznych. Przystosowanie istniejącego i
sprawdzonego wózka tramwaju z częściowo niską podłogą do tramwaju ze 100% niskiej
podłogi nie stanowi istotnego problemu konstrukcyjnego i technologicznego.
Izba nie uznała natomiast za zasadny zarzut naruszenia w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
zasady równego traktowania wykonawców zapewniającą zachowanie uczciwej konkurencji,
poprzez nie skorzystanie z przysługującego mu na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy Pzp
uprawnienia, polegającego na możliwości podziału przedmiotu zamówienia na części.
Zamawiający może (a więc stanowi to jego prawo, nie obowiązek) dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej. W związku z tak ukształtowanym przepisem należy przyjąć, iż
wykonawca w żadnej sytuacji nie może domagać się uznania przez zamawiającego za
dopuszczalne składania ofert częściowych. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu do
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r. (V CA 1213/02) odrzucił pogląd, że brak zgody
zamawiającego na składanie ofert częściowych godzi w zasadę równego traktowania
wykonawców, gdyż ogranicza udział niektórych wykonawców w postępowaniu.
Izba podziela tutaj pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 8 lutego 2006
roku UZP/ZO/0-303/06, zgodnie z którym Zamawiający może dopuścić możliwość składania
oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny. Oznacza to, że celowość
podziału zamówienia na części ustawodawca pozostawił ocenie zamawiającego, zatem
zamawiający nie ma obowiązku dzielenia zamówienia na części, a wykonawcom nie
przysługuje roszczenie o podział zamówienia na części. Skoro wykonawcom nie przysługuje
roszczenie o podział zamówienia na części, to również brak jest podstaw do uznania, że
mogą skutecznie podważać dokonany przez zamawiającego podział zamówienia, bądź też
określenie części zamówienia.
Ze względu na fakt, iż w niniejszym postępowaniu upłynął już termin składania ofert i nie
ma możliwości sanowania zaistniałych nieprawidłowości, zaś w postępowaniu doszło do
naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miały wpływ na wynik postępowania,
należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić