Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 314 /09

WYROK
z dnia 27 marca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa protestu z dnia 27 lutego 2009 r.

przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego się oraz XXX - po stronie zamawiającego*.


orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o. Al. Słowackiego
66, 30-004 Kraków i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ThyssenKrupp GfT Polska
Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez ThyssenKrupp GfT Polska Sp. z o.o.
Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe
S.A. ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu z wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ThyssenKrupp GfT Polska
Sp. z o.o. Al. Słowackiego 66, 30-004 Kraków.

U z a s a d n i e n i e

Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 21. 01.2009r. pod poz. 2009/S 13 – 018567

Przedmiotem postępowania w trybie przetargu ograniczonego jest udzielenie zamówienia
sektorowego w trybie przetargu ograniczonego na dostawę w 2009 roku szyn kolejowych o
profilu GO El i 49 El ze stali R2GO

Zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą Warszawie, pod
adresem przy ul. Targowej 74, 03 -734 Warszawa zwany dalej „Zamawiającym”.

Odwołującym jest Thyssen Krupp GfT Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Krakowie, pod adresem przy al. Słowackiego 66, 30 -004 Kraków zwany dalej
„Odwołującym”.

Pismem z dnia 12 marca 2009r. zostało wniesione odwołanie od oddalenia protestu.
Odwołanie zostało wniesione przez ThyssenKrupp GfT Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący), po doręczeniu Odwołującemu w
dniu 4 marca 2009 r. rozstrzygnięcia protestu na treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia wniesione na zasadzie art. 184 ust. 1 i 2 oraz art. 179 ust. 1 Ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. -Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 zm.
.Dz. U. 2008r. Nr 171 poz. 1058) zwanej dalej „ustawą” od rozstrzygnięcia przez
Zamawiającego oddalającego w całości protest na treść SIWZ (specyfikacja istotnych
warunków zamówienia) wniesiony dni 27 lutego 2009 r. jako bezzasadny.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
1. naruszenie art. 5 i art. 353 ze zn.1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny
(Dz. U. Nr16, poz. 93 z późn. zm.) ("k.c.") w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy przez:
a. wprowadzenie do "Istotnych Postanowień Umownych" (pkt 15 SIWZ) postanowień
wykraczających poza zakres istotnej treści umowy, a także wykluczenie przez
Zamawiającego możliwości negocjacji dotyczących postanowień umowy nie będących
istotnymi warunkami umowy i nieujętych w SIWZ,

b. wprowadzenie w punkcie 15 SIWZ -"Istotne postanowienia umowy" postanowień
umownych, naruszających zasadę równości stron umowy i stawiających w nadmiernie
uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego oraz nadmiernie obciążających wykonawcę
zamówienia publicznego,

2. naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń,

3. naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy
poprzez zawarcie w punkcie 4 SIWZ -"Warunki techniczne", zapisów dotyczących opisu
warunków udziału w Postępowaniu oraz informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają przedłożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu.

Odwołujący wskazał, iż zaskarżone rozstrzygnięcie Zamawiającego narusza jego interes
prawny, albowiem wskazane w odwołaniu nieprawidłowości w SIWZ stanowią rażące
naruszenie przepisów ustawy, co powoduje, że w przypadku wybrania w postępowaniu
oferty złożonej przez Odwołującego się, nie będzie możliwe zawarcie ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji narusza to interes prawny Odwołującego
się, którego celem jest uzyskanie zamówienia publicznego objętego przedmiotowym
postępowaniem.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o:
I. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie na
podstawie art.93ust.1pkt 7 w zw. z art.146 ust.1pkt 6 Ustawy i art.58 ust.1i2kc;
II. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania.
Jednocześnie, stosownie do § 1 ust. 1 pkt 3-5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 2 października 2007 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. Nr 187, poz. 1327 z późn. zrn.), Odwołujący informuje, iż przedmiotem
zamówienia jest dostawa w 2009 r. nowych szyn kolejowych:
-o profilu 60 El wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie
prostości, płaskości w ilości 63 155 mb, tj. ca 3 802, 563 ton,
-o profilu 49 El wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie
prostości, płaskości Aw ilości 30280 mb, tj. ca 1495,63 ton.

Odwołujący przedstawił następujące uzasadnienie odwołania.
Zamawiający zaprosił Odwołującego do składania ofert w postępowaniu. Wraz z
zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający przekazał Odwołującemu SIWZ. Po
zapoznaniu się z SIWZ Odwołujący stwierdził, że zawiera ona wady prawne, które nie
pozwalają na dopuszczenie do jej obowiązywania w postępowaniu. Wobec powyższego w
dniu 27 lutego 2009 r. Odwołujący wniósł protest na treść SIWZ, żądając dostosowania

niektórych jej postanowień do wymogów prawnych poprzez wprowadzenie zmian
wskazanych w proteście.
W dniu 4 marca 2009 r. Zamawiający zawiadomił pisemnie Odwołującego, iż oddalił
powyższy protest w całości jako, jego zdaniem, bezzasadny.
W ocenie Odwołującego, powyższe rozstrzygnięcie jest nieprawidłowe, a to z następujących
względów.
1. Naruszenie art, 5 i art. 353ze zn.1 k.c. w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy.
Zgodnie z art. 139 ust. 1 Ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy -Kodeks cywilny, chyba że co innego wynika z przepisów Ustawy. W
konsekwencji, do umów tych zastosowanie znajdują także ogólne zasady prawa cywilnego,
w tym w szczególności wynikająca z 353 ze zn.1 k.c. zasada swobody umów, zezwalająca
stronom zawierającym umowę tak ułożyć dany stosunek prawny, aby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, a także wynikający z art. 5 k.c. zakaz czynienia ze swego prawa użytku, który
by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami
współżycia społecznego. Naruszenie powyższych zasad przez Zamawiającego należy
ocenić jako rażące naruszenie ustawy, powodujące, iż Postępowanie należy uznać za
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W ocenie Odwołującego się doręczone mu wraz z zaproszeniem do składania
ofert SIWZ istotne postanowienia umowy naruszają powyższe zasady, wynikające z art. 139
ustawy w zw. z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c., a to z następujących względów.
1.1. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy zamawiający zobowiązany jest zamieścić w SIWZ:
(i) istotne postanowienia umowy, które zostaną następnie wprowadzone do treści zawieranej
w sprawie zamówienia publicznego umowy, albo

(ii) ogólne postanowienia umowy bądź wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od
wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich
warunkach.

Z powyższego wynika zatem, iż ustawa wyraźnie rozróżnia dwa rodzaje elementów, jakie
mogą zostać umieszczone w treści SIWZ, a mianowicie: istotne postanowienia umowy albo
wzór umowy (wzorzec umowy), jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim
umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich właśnie warunkach. Zgodnie ze
stanowiskiem doktryny, istotne postanowienia umowne zawierają tylko te elementy przyszłej
umowy, regulującej stosunek prawny pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, którego oferta
została wybrana w toku postępowania jako najkorzystniejsza, które stanowią konstytutywne
postanowienia tej umowy (tzw. jej istotna treść) (tak W. Łysakowski [w:] T. Czajkowski,

Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2006, str. 133). Pozostałe
postanowienia umowy, nieujęte w istotnych postanowieniach umowy, powinny zaś zostać
ustalone wspólnie przez obie strony umowy. Wzór umowy, w przeciwieństwie do istotnych
postanowień umowy, obejmuje całość postanowień umownych regulujących dany stosunek
prawny i jego treść nie podlega już dalszym negocjacjom z zamawiającym stosownie do art.
384 § 1 kc w zw. z art. 14 ust. 1 Ustawy. W niniejszym postępowaniu w treści SIWZ
Zamawiający umieścił punkt 15, który zatytułował "Istotne postanowienia umowy". Zgodnie z
wyżej przedstawioną definicją istotnych postanowień umownych, w punkcie tym powinna
znaleźć się tylko istotne postanowienia umowy sprzedaży, czyli tzw. essentialia negotii (a
zatem przedmiot sprzedaży i cena), w pozostałym zaś zakresie SIWZ powinien przewidywać
negocjacje z wykonawcą, którego oferta została w toku postępowania wybrana jako
najkorzystniejsza.
Tymczasem, wbrew powyższemu Zamawiający zawarł w ww. punkcie 15 SIWZ niemalże
gotowy projekt umowy, obejmujący nie tylko istotną treść umowy, ale także inne elementy, w
tym postanowienia końcowe. Nadto, w punkcie 13 SIWZ -"Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy", Zamawiający
mianowicie wskazał, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie przygotowana
wyłącznie przez Zamawiającego. Z dalszych postanowień punktu 13 SIWZ wynika zaś, iż
wykonawca, którego oferta zostanie w ramach przetargu wybrana jako najkorzystniejsza,
zobowiązuje się w ramach składanej oferty do przyjęcia bez zastrzeżeń istotnych warunków
umownych określonych przez Zamawiającego w SIWZ, co potwierdza, iż Zamawiający
wyklucza w ogóle negocjacje w zakresie wszelkich postanowień umowy o zamówienie
publiczne. Powyższą interpretację potwierdza sam Zamawiający, poproszony o wyjaśnienie
kwestii, czy dopuszcza on negocjacje z wykonawcą wybranym w toku Postępowania w
zakresie nieuregulowanym istotnymi postanowieniami umowy, w piśmie z dnia 26 lutego
2009 r. , a następnie w rozstrzygnięciu protestu. Z uwagi na powyższe, treść SIWZ -należy
uznać za wadliwą, albowiem Zamawiający poprzez wprowadzenie do SIWZ -przytoczonych
powyżej zapisów naruszył art. 36 ust. 1 pkt 1 6, który jasno wskazuje, iż treść SIWZ powinna
zawierać albo istotne postanowienia umowy albo gotowy, kompletny wzór umowy i nie
zezwala na mieszanie tych pojęć. Jeżeli Zamawiający chciał wprowadzić istotne
postanowienia umowne, to przy wskazywaniu warunków przyszłej umowy, powinien był
ograniczyć się tylko do tzw. essentialia negotii umowy, natomiast w odniesieniu do
pozostałych postanowień umowy wyraźnie przewidzieć negocjacje z wykonawcą zamówienia
publicznego wybranym w toku postępowania. W przypadku zaś, gdyby zamiarem
Zamawiającego było wprowadzenie wzoru umowy, to powinien był on przygotować projekt
umowy, obejmujący w sposób wyczerpujący całość postanowień umowy i zatytułować punkt
15 SIWZ "Wzór umowy". Taki, wzór, zgodnie z wyżej wskazanym stanowiskiem byłby w

całości wiążący dla wykonawcy, którego oferta w toku postępowania zostałaby wybrana jako
najkorzystniejsza w toku postępowania i zawierałby całość regulacji stosunku prawnego
pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego a zamawiającym (art. 384 § 1 kc w zw. z art.
14 Ustawy). Wykluczenie zaś negocjacji warunków umowy, w sytuacji, gdy tak, jak w
niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający wyraźnie wskazuje, iż postanowienia umowy
zawarte stanowią tylko istotne postanowienia umowy, a nie jej całą treść, i zastrzeżenie, iż
pozostałe warunki umowy narzuci wyłącznie jedna ze stron umowy, narusza art. 5 i 353 1 kc
w zw. z art. 139 ust. 1 Ustawy.
1.2 . Ponadto, Odwołujący podniósł, iż Zamawiający w punkcie 15 SIWZ, zawierającym
Istotne postanowienia umowne wprowadził liczne klauzule umowne, stanowiące w ocenie
Odwołującego się naruszenie zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego, naruszenie
uczciwej konkurencji oraz przejaw naużywania "silniejszej" pozycji Zamawiającego.
Powyższe jest o tyle istotne, iż stosownie do wyżej przytoczonych postanowień umownych
zawartych w punkcie 13 SIWZ, udział podmiotu wykonującego zamówienie publiczne w
ukształtowaniu umowy zostaje ograniczony wyłącznie do udzielenia zgody, niejako "na
przyszłość", na wszelkie warunki umowne zaproponowane przez Zamawiającego,
niezależnie od tego, czy są one dla wykonawcy akceptowalne, czy nie (przykłady
postanowień naruszających interes wykonawcy, którego oferta zostanie w toku
postępowania wybrana jako najkorzystniejsza zostaną wskazane poniżej). W konsekwencji
wykonawca zamówienia publicznego nie ma żadnego wpływu na treść przyszłej umowy, a
tym samym musi się on dostosować do "narzuconych" mu przez Zamawiającego
postanowień. Odwołujący dalej wskazał, że stanowisko Zamawiającego przedstawione w
rozstrzygnięciu protestu co do powyższych kwestii jest sprzeczne z przepisami ustawy.
Według Zamawiającego bowiem, o tym, czy umowa jest zgodna z interesem wykonawcy,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu i o tym, czy
odpowiada ona przepisom prawa ma decydować okoliczność, że została ona sporządzona
"na podstawie i w zgodności ze złożoną ofertą", a nie bezwzględnie obowiązujące przepisy
prawa. Zamawiający ponadto błędnie wskazuje, iż zabezpieczeniem ww. wykonawcy przed
naruszeniem jego interesu jest art. 144 ust. 2 ustawy, podczas gdy powyższy przepis
dotyczy zmian zawartej już umowy w stosunku do treści oferty, a nie ochrony przed
jednostronnie narzuconymi postanowieniami przyszłej umowy.
Odwołujący dalej wskazał poniżej następujące klauzule zawarte w punkcie 15 SIWZ,
mogące naruszać interes prawny wykonawcy zamówienia publicznego, którego oferta
zostanie w Postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza.
1.2.1 Po pierwsze, Zamawiający w punkcie w § 8 ust. 4 istotnych postanowień umowy w
punkcie 15 SIWZ ("IPU"), opisującym warunki gwarancji, zawarł zapis, zgodnie z którym
"wykonawca może nie uznać reklamacji wyłącznie wtedy, gdy udowodni Zamawiającemu, że

wady powstały z winy Zamawiającego bądź gdy powstały w wyniku działania siły wyższej".
Stosownie do tego postanowienia wykonawca zamówienia publicznego jest zobowiązany do
uznania zasadności reklamacji Zamawiającego we wszystkich przypadkach zaistnienia
wadliwości dostarczonych przez niego towarów, za wyjątkiem sytuacji, gdy wadliwość ta jest
następstwem zawinionych działań Zamawiającego bądź działania siły wyższej. Powyższa
klauzula nie tylko przerzuca ciężar dowodu na wykonawcę poprzez zobowiązanie go do
wykazania braku swojej winy, ale także nakłada zatem na wykonawcę zamówienia
publicznego bardzo szeroką odpowiedzialność za wadliwość dostarczonych przez niego
rzeczy, obejmującą swoim zakresem także wady, zaistniałe na skutek okoliczności
niezależnych od niego, ale nie będących następstwem ani działania siły wyższej ani
zawinionych działań Zamawiającego. Tak ukształtowany zakres odpowiedzialności znacznie
przekracza ramy odpowiedzialności wynikające z zasad ogólnych przewidzianych w
kodeksie cywilnym. Wprowadzenie takiej klauzuli do umowy przez Zamawiającego stanowi
zatem przejaw nadużywania przez niego pozycji dominującej i oznacza wprowadzanie w
sposób arbitralny klauzul umownych rażąco niekorzystnych dla drugiej strony umowy. W tym
miejscu dodatkowo należy zwrócić uwagę na powołane powyżej postanowienia umowne,
wykluczające jakiekolwiek negocjacje w przedmiocie zaproponowanych przez
Zamawiającego postanowień umownych. Postanowienia te dodatkowo podkreślają fakt,
nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej, albowiem wymuszają one na
wykonawcy zamówienia publicznego, aby ten niejako "na przyszłość" wyraził zgodę na takie
jednostronne klauzule w umowie, działające wyłącznie na korzyść "silniejszej" strony umowy.
W świetle powyższych okoliczności nie ulega zatem wątpliwości, iż wskazany powyżej zapis
SIWZ narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 3531 k.c.. Odwołujący dalej wskazał, że
należy zwrócić uwagę, iż powyższe postanowienie umowne zdają się pomijać w ogóle
sytuację, gdy reklamacja Zamawiającego jest niezasadna na skutek braku wystąpienia wady.
Z § 8 ust. 4 IPU wynika, iż w takiej sytuacji wykonawca nie może nie uznać reklamacji
albowiem nie wystąpiła żadna z przesłanek pozwalających wykonawcy nie uznać reklamacji
Zamawiającego (siła wyższa, wina Zamawiającego).
1.2.2. W ocenie Odwołującego się przepis art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 5 i 3531 k.c.
narusza także § 10 ust. 1 IPU (punkt 15 SIWZ), określający zasady korzystania przez strony
umowy z prawa odstąpienia, to jest zapis, że w przypadku, gdy wykonawca nie dostarczy
przedmiotu umowy w terminie określonym w umowie bądź dostawa będzie zrealizowana
niezgodnie z przedmiotem umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy
Wykonawcy, zachowując prawo do kary umownej w wysokości 10 % wartości umowy.
Określone w powyższej klauzuli warunki skorzystania przez Zamawiającego z prawa
odstąpienia są na tyle nieprecyzyjne i szerokie, iż pozwalają one Zamawiającemu na
odstąpienie od umowy, z zachowaniem prawa do kary umownej, w sytuacji nawet bardzo

niewielkich, marginalnych uchybień ze strony wykonawcy zamówienia publicznego przy
wykonaniu umowy, w przypadku których skorzystanie przez Zamawiającego z prawa
odstąpienia byłoby nieadekwatne do rangi tego uchybienia. Nadto, należy podnieść, iż w
przypadku zaistnienia takiego uchybienia Zamawiający nie tylko uzyskuje prawo do
odstąpienia od całości umowy, ale zachowuje także prawo do kary umownej w wysokości
10% wartości całej umowy, a nie tylko tej części umowy, która została przez Zamawiającego
niezrealizowana. Zdaniem Protestującego wprowadzenie przez Zamawiającego nadmiernie
wygórowanej kary umownej, której wysokość jest zależna od wartości całej umowy, a nie
wartości niewykonanej części umowy, a w konsekwencji w żaden sposób nie powiązana z
rangą i charakterem nienależytego wykonania umowy, jest niezgodne z przepisami kodeksu
cywilnego. Za takim stanowiskiem opowiedział się także pośrednio Zespół Arbitrów w wyroku
z dnia 29 października 2003 r. wskazując, iż kary umowne nie można uznać za rażąco
wygórowaną, jeżeli przewidziana jest od wartości partii dostawy, a nie wartości całej umowy,
jak ma to miejsce w niniejszym stanie faktycznym (wyr. Zespołu Arbitrów z 29.10.2003.,
sygn. akt UZP/ZO/O-1736/03). Biorąc pod uwagę powyższe, a także fakt, iż Zamawiający
wyklucza negocjacje w odniesieniu do wszystkich postanowień umownych zawartych w
punkcie 15 SIWZ, należy uznać wskazana klauzulę za niezgodną z powołanymi na wstępie
przepisami prawa.
1.2.3. Odwołujący wskazał ponadto, iż za niezgodny z art. 139 ust. 1 Ustawy w zw. z art. 5 i
353 ze zn.1 kc należy ponadto uznać umieszczony w w § 11 ust. 4 IPU (punkt 15 SIWZ),
określającym konsekwencje działania siły wyższej, zgodnie z którym "w przypadku gdy czas
trwania siły wyższej miałby przekroczyć 45 dni, Zamawiający jest upoważniony do
odstąpienia od umowy na niewykonaną część dostawy całkowicie lub częściowo". Odnośnie
powyższego postanowienia umownego należy przede wszystkim zauważyć, iż jest ono
ogólne i mało precyzyjne, co utrudni przyszłą interpretację umowy. Po pierwsze, należy
zwrócić uwagę, iż stosownie do tego zapisu, Zamawiający może odstąpić bądź częściowo
bądź całkowicie od umowy w zależności od swojego uznania, a zatem niezależnie od tego,
jaka w rzeczywistości część umowy została już wykonana. Ponadto, postanowienie to nie
wskazuje, kiedy, to jest w jakim terminie zastrzeżone prawo odstąpienia przysługuje
Zamawiającemu. W tym miejscu wypada nadmienić, iż zgodnie z przepisami kodeksu
cywilnego (art. 395 § 1kc) nie zastrzeżenie w umowie przez strony w odniesieniu do
umownego prawa odstąpienia terminu, w jakim to uprawnienie przysługuje, powoduje, iż
wykonanie tego uprawnienia będzie nieskuteczne. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, iż
prawo do odstąpienia od umowy w przypadku zaistnienia siły wyższej przez okres
przekraczający 45 dni zostało zastrzeżone wyłącznie na rzecz Zamawiającego, natomiast
umowa prawa takiego nie przyznaje wykonawcy zamówienia publicznego, co w sposób

oczywisty narusza wskazane na wstępie zasady, wynikające z art. 139 Ustawy w związku z
art. 5 i 3531 kc.
W ocenie Odwołującego powyższe zapisy umowne zawarte w IPU zamieszczonym w SIWZ
należy uznać za wadliwe i niezgodne z przepisami ustawy. Z uwagi na wykluczenie
negocjacji w zakresie umowy należy uznać je także za przejaw nadużywania przez
Zamawiającego jego "silniejszej" pozycji w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co narusza zasady równości stron i uczciwej konkurencji, a tym samym
powinny zostać potraktowane jako naruszające art. 5 i 353 ze zn.1 kc w zw.zart. 139 ust. 1
ustawy. W konsekwencji przedmiotowe zapisy umowne są bezwzględną bezwzględnie
nieważne. Wprowadzenie przez Zamawiającego takich postanowień umowy (nawet jeżeli
jest to tylko jej projekt), a następnie zaniechanie ich wykreślenia bądź zmiany jak sugerował
w proteście Odwołujący, skutkuje nieważnością postępowania, wprowadzone bowiem przez
Zamawiającego do umowy, która w całości i bez możliwości zgłaszania zastrzeżeń zgodnie z
postanowieniami SIWZ ma być zaakceptowana przez wykonawcę nieważnych klauzul może
w przyszłości doprowadzić do zaistnienia na tle obowiązywania tych klauzul sporów, a to w
efekcie może narazić Zamawiającego na dodatkowe koszty. Powyższe ma szczególnie
istotne znaczenie, jeśli uwzględnić specyfikę postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, finansowanego ze środków publicznych, co nakłada na podmioty udzielające
zamówień publicznych obowiązek szczególnej staranności przy prowadzeniu tych
postępowań.
2. Naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy
Podniesione w punkcie 1 powyżej okoliczności wskazujące na wadliwość zapisów SIWZ o
IPU mają o tyle istotne znaczenie, iż kwestionowane postanowienia określają, na jakich
warunkach ma być realizowana w przyszłości dostawa szyn, a w konsekwencji, wbrew
stanowisku Zamawiającego wynikającym z rozstrzygnięcia protestu, określają także
przedmiot zamówienia. Stanowią one bowiem istotną informację dla uczestników
Postępowania dotyczącą przyszłej umowy, pozwalającą im ustalić, w jaki sposób powinni
zrealizować dostawę oraz jaki będzie ich zakres odpowiedzialności z tytułu wykonania
umowy. Kwestie te wpływają oczywiście na oferowaną cenę, która jest wszakże
uwarunkowana nie tylko wartością przedmiotu dostawy, ale i także warunkami realizacji tej
dostawy. Ustalenie zatem w sposób nieprecyzyjny przez Zamawiającego warunków tej
umowy w SIWZ, w szczególności poprzez udzielanie sprzecznych informacji w odniesieniu
do charakteru wskazanych w SIWZ warunków umownych, a mianowicie, czy mają one
charakter istotnych postanowień umowy, czy też wzoru umowy, ma w konsekwencji wpływ
na wysokość cen zaproponowanych przez oferentów w toku Postępowania (Odwołujący
zaznacza się, iż w proteście tę niejasność umowy wykazywał na przykładzie sprzeczności
SIWZ w zakresie terminu płatności). Skoro zatem warunki przyszłej umowy mogą wpływać

na wysokość ceny przedmiotu zamówienia i są brane pod uwagę przez oferentów przy jej
ustalaniu, to w ocenie Odwołującego należy zatem uznać, iż wprowadzenie niejasnych
postanowień umownych stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy, nakazującego
Zamawiającemu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący opisać przedmiot zamówienia.
3. Naruszenie przepisu art, 51ust.4 zd.2 w związku z art, 36ust. 1 pkt5i6 Ustawy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, opis warunków udziału w Postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowią co do zasady obligatoryjne elementy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stosownie jednak do art. 51 ust. 1 zd. 2 ustawy obowiązek
umieszczenia powyższych elementów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
został wyłączony w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
trybie przetargu ograniczonego. W postępowaniach tego rodzaju powyższe elementy
stanowią obligatoryjny element treści ogłoszenia, informującego o przetargu ograniczonym
(art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 ustawy), które to stanowi podstawę do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców. Umieszczenie tych informacji
dopiero w SIWZ, która to zgodnie z art. 51 ust. 4 ustawy przekazywana jest wykonawcy wraz
z zaproszeniem do składania ofert, a zatem już na etapie po dokonaniu oceny wniosków
złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie Zamawiającego o
zamówieniu i wyłonieniu spośród wnioskodawców wykonawców, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu należy w konsekwencji uznać za niegodne z ustawą. W SIWZ w
punkcie 4 -"Warunki techniczne" Zamawiający umieścił informacje, wskazujące jakie warunki
powinny spełniać oferowane przez zaproszonych do udziału w Postępowaniu szyny, a także
jakie dokumenty powinien przedłożyć oferent dla potwierdzenia odpowiedniej jakości szyn.
Powyższe postanowienia SIWZ stanowią zapisy określające warunki udziału w
Postępowaniu, a także informację wskazującą oświadczenia i dokumenty, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Wprowadzenie powyższych zapisów do SIWZ jest w świetle powyższych rozważań istotnym
naruszeniem ustawy. Zgodnie z art. 38 ust. 4b Ustawy niedopuszczalne jest dokonywanie
zmian w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia po upływie terminu składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, które prowadzą do zmiany
treści ogłoszenia w zamówieniu. Z uwagi na powyższe, nie jest zatem już możliwe dokonanie
zmiany treści SIWZ w tym zakresie. W ocenie zatem Odwołującego się powyższe
naruszenie przepisów ustawy z uwagi na swój rażący charakter stanowi zatem podstawę do
unieważnienia Postępowania.

Pismem z dnia 27 luty 2009r. ThyssenKrupp GfT Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (Odwołujący) w związku z doręczeniem
Protestującemu w dniu 19 lutego 2009 r. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ) mając na uwadze otrzymane przez Odwołujacego w dniu 26 lutego 2009 r. pismo
Zamawiającego stanowiące odpowiedź Zamawiającego na pytania do SIWZ (ILG2e-231-
02l08/2009), na zasadzie art. 180 ust. 1w związku z art. 179 i art. 180 ust. 4 pkt 2 ustawy
złożył protest na treść SIWZ. .
Protestujący zarzuca SIWZ:
1. naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6
ustawy poprzez umieszczenie przez Zamawiającego w punkcie 4-.Warunki techniczne· opisu
warunków udziału w Postępowaniu oraz informacji o oświadczeniach i dokumentach, jakie
mają przedłożyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, .

2. naruszenie przepisu art. 139 Ustawy w związku z przepisami art. 5 i art. 3531 ustawy z
dnia 23 kwietnia 1964 r. -Kodeks cywilny (Dz. U. Nr16, poz. 93 z późn.zm.) ("k.c.") poprzez:
-jednostronne narzucenie wykonawcy zamówienia publicznego warunków umowy,
regulującej realizację zamówienia publicznego i wykluczenie w tym zakresie jakichkolwiek
negocjacji,
-wprowadzenie do umowy postanowień, które naruszają zasadę równości stron i stawiają w
nadmiernie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego,
-jednostronne narzucenie nadmierne uciążliwych postanowień umownych na wykonawcę
zamówienia publicznego,
3. naruszenie przepisu art. 29ust.1ustawy przez niedokonanie w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący opisu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wszystkich warunków
mających wpływ na sporządzenie oferty, a następnie na realizację zamówienia.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wniósł o:

1. wykreślenie z treści SIWZ zapisów zawartych w punkcie 4 SIWZ,

2. zmianę zapisów w punkcie 13 SIWZ wskazujących, iż umowa w sprawie zamówienia
publicznego będzie przygotowana przez Zamawiającego, a także modyfikację postanowień
nakładających na wykonawcę obowiązek przyjęcia w ramach składanej oferty bez
zastrzeżeń istotnych warunków umownych określonych przez Zamawiającego w SIWZ i
dopuszczenie możliwości przeprowadzenia negocjacji z wykonawcą zamówienia
publicznego w zakresie istotnych warunków umowy celem ich modyfikacji (punkt 15 SIWZ)
("IWU"),

3. wykreślenie ust. 4w § 8 lWU,

4. zmianę zapisu w § 10 ust. 1 lWU przez doprecyzowanie, kiedy Zamawiającemu
przysługuje prawo odstąpienia od umowy i jednocześnie wprowadzenie postanowienia
uzależniającego wysokość kary umownej od wartości niewykonanej umowy,

5. zmianę w § 11 ust. 4 lWU przez wprowadzenie terminu, w jakim Zamawiającemu
przysługuje prawo odstąpienia od umowy oraz wprowadzenie analogicznego prawa
odstąpienia dla wykonawcy zamówienia publicznego,

6. zastąpienie w punkcie 5 SIWZ frazy minimalny termin płatności frazą „termin płatności"
bądź ewentualnie wykreślenie w § 3 ust. 6 lWU (punkt 15 SIWZ) liczby .30· i pozostawienie
w tym miejscu luki na wpisanie terminu podanego przez uczestnika Postępowania, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołujący w złożonym proteście wskazał, że powyższe zaskarżone postanowienia SIWZ
naruszają interes prawny Odwołującego, przez bezpodstawne określanie wymogów
stawianych wykonawcom, w tym Odwołującemu, których spełnienie nie ma wpływu na
wykonanie zamówienia, a jednocześnie może doprowadzić do wykluczenia Odwołującego z
Postępowania (przykładowo wprowadzenie wymogu przedłożenia dodatkowych wyników
badań laboratoryjnych, które stanowią element "Świadectwa odbioru szyn").
Wskazane w niniejszym proteście naruszenia przepisów ustawy bezprawnie ograniczają
prawa wykonawców, w tym Odwołującego, w zakresach przedstawionych w niniejszym
proteście. Nadto wskazane w proteście nieprawidłowości w zakresie działania
Zamawiającego stanowią rażące naruszenie przepisów ustawy, co w konsekwencji
prowadzić może do braku możliwości zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, co naruszy interes prawny Odwołującego, którego celem jest uzyskanie
zamówienia publicznego objętego przedmiotowym Postępowaniem.

W uzasadnieniu Odwołujący przedstawił następującą argumentację formalno – prawną.
W dniu 19 lutego 2009 r. Zamawiający zaprosił Odwołującego do składania ofert w
Postępowaniu. Wraz z zaproszeniem do składania ofert, Zamawiający przekazał
Odwołującemu SIWZ. Po zapoznaniu się z SIWZ Odwołujący stwierdził, że zawiera ona
wady prawne, które nie pozwalają na dopuszczenie do jej obowiązywania w Postępowaniu.
Odwołujący stwierdził w szczególności, że SIWZ w jego obecnym brzmieniu jest niezgodny z
przepisami ustawy, a to z następujących względów.

1.Naruszenie przepisu art. 51 ust. 4 zd. 2 w związku z art. 36 ust. 1pkt 5 i 6 ustawy.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków, a także wykaz oświadczeń lub
dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w Postępowaniu stanowią co do zasady obligatoryjne elementy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Stosownie jednak do art. 51 ust. 4 zd. 2 Ustawy obowiązek
umieszczenia powyższych elementów w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
został wyłączony w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w
trybie przetargu ograniczonego. W postępowaniach tego rodzaju powyższe elementy
stanowią obligatoryjny element treści ogłoszenia, informującego o przetargu ograniczonym
(art. 48 ust.2 pkt 6i7 ustawy), które to stanowi podstawę do składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez wykonawców. Umieszczenia tych informacji
dopiero w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która to zgodnie z art. 51 ust. 4
ustawy przekazywana jest wykonawcy wraz z zaproszeniem do składania ofert, a zatem już
na etapie po dokonaniu oceny wniosków złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na pu-
bliczne ogłoszenie Zamawiającego o zamówieniu i wyłonieniu spośród wnioskodawców
wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu należy w konsekwencji
uznać za niegodne z Ustawą. W SIWZ w punkcie 4 -"Warunki techniczne" Zamawiający
umieścił informacje, wskazujące jakie warunki powinny spełniać oferowane przez
zaproszonych do udziału w Postępowaniu szyny, a także jakie dokumenty powinien
przedłożyć oferent dla potwierdzenia odpowiedniej jakości szyn. Powyższe postanowienia
SIWZ stanowią zapisy 'określające warunki udziału w Postępowaniu, a także informację
wskazującą oświadczenia i dokumenty, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu Wprowadzenie powyższych
zapisów do SIWZ w ocenie Odwołującego jest w świetle powyższych rozważań rażącym
naruszeniem Ustawy.

2. Naruszenie przepisu art. 139 ustawy w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c..
Zgodnie z art. 139ust.1ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się
przepisy ustawy -Kodeks cywilny, chyba że co innego wynika z przepisów ustawy. W
konsekwencji do umów tych zastosowanie znajdują także ogólne zasady prawa cywilnego, w
tym w szczególności wynikająca z 3531 zasada swobody umów, zezwalająca stronom
zawierającym umowę tak ułożyć dany stosunek prawny, aby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecz-
nego, a także wynikający z art. 5 kc zakaz czynienia ze swego prawa użytku, który by był
sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami

współżycia społecznego. Naruszenie powyższych zasad przez Zamawiającego należy
ocenić jako rażące naruszenie ustawy, powodujące, iż Postępowanie należy uznać za
obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
W ocenie Odwołującego doręczony mu wraz z zaproszeniem do składania ofert SIWZ
narusza powyższe zasady, wynikające zart.139 Ustawy w zw.z art.5 i 353 ze zn.1kc, a to z
następujących względów:

2.1. Po pierwsze, należy wskazać, iż w punkcie 13 SIWZ -"Informacje o formalnościach, jakie
powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy" Zamawiający
zastrzegł, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie przygotowana wyłącznie
przez Zamawiającego (w wyjaśnieniach do SIWZ, zawartych w piśmie z dnia 26 lutego 2009
r. Zamawiający odnosi się w odpowiedzi do pytania nr 6 do zawartej już umowy, nie zaś do
etapu doręczonego wykonawcom SIWZ, która zawiera lWU, w oparciu o które umowa ma
zostać dopiero sporządzona). W dalszych postanowieniach we wskazanym powyżej punkcie
SIWZ Zamawiający wprowadził zapis, zgodnie z którym Wykonawca, którego oferta zostanie
w ramach przetargu wybrana jako najkorzystniejsza, zobowiązuje się w ramach składanej
oferty do przyjęcia bez zastrzeżeń istotnych warunków umownych określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Przytoczone powyżej postanowienia w sposób oczywisty naruszają
powołane powyżej zasady. Na skutek bowiem powyższych postanowień wyłączne
uprawnienie do decydowania o treści umowy regulującej treść stosunku prawnego łączącego
Zamawiającego i przyszłego wykonawcę zamówienia publicznego uzyskuje Zamawiający,
który w całkowicie jednostronny i arbitralny sposób może ten stosunek kreować. Udział
podmiotu wykonującego zamówienie publiczne zostaje zaś ograniczony wyłącznie do
udzielenia zgody, niejako "na przyszłość", na wszelkie istotne warunki umowne
zaproponowane przez Zamawiającego, niezależnie od tego, czy są one dla niego korzystne
czy nie. Poprzez udzielenie takiej zgody "na przyszłość" na wszystkie istotne warunki
umowne wykluczone zostają jakiekolwiek negocjacje odnośnie treści istotnych warunków
umowy. Wprowadzenie takiego zapisu do SIWZ stanowi zatem, w ocenie Odwołującego,
przejaw nadużywania przez Zamawiającego jego pozycji dominującej poprzez wykluczenie
wpływu jednej ze stron przyszłej umowy o zamówienie publiczne na jej treść i jednostronne
narzucenie tej stronie zaproponowanych przez Zamawiającego warunków umowy, co bez
wątpienia narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 k.c.

2.2. Po drugie, Zamawiający w punkcie w § 8 ust. 4 lWU (punkt 15 SIWZ), opisującym
warunki gwarancji, zawarł zapis, zgodnie z którym "wykonawca może nie uznać reklamacji
wyłącznie wtedy, gdy udowodni Zamawiającemu, że wady powstały z winy Zamawiającego

bądź gdy powstały w wyniku działania siły wyższej". Stosownie do tego postanowienia
wykonawca zamówienia publicznego jest zobowiązany do uznania zasadności reklamacji
Zamawiającego we wszystkich przypadkach zaistnienia wadliwości dostarczonych przez
niego towarów, za wyjątkiem sytuacji, gdy wadliwość ta jest następstwem zawinionych
działań Zamawiającego bądź działania siły wyższej. Powyższa klauzula nakłada zatem na
wykonawcę zamówienia publicznego bardzo szeroką odpowiedzialność za wadliwość
dostarczonych przez niego rzeczy, obejmującą swoim zakresem także wady, zaistniałe na
skutek okoliczności niezależnych od niego, ale nie będących następstwem ani działania siły
wyższej ani zawinionych działań Zamawiającego. Przewidziana zatem przez powyższą
klauzulę odpowiedzialność znacznie przekracza tę wynikającą z zasad ogólnych
przewidzianych w kodeksie cywilnym. Wprowadzenie takiej klauzuli do umowy przez
Zamawiającego stanowi zatem kolejny przejaw nadużywania przez niego pozycji
dominującej i wprowadzania w sposób arbitralny klauzul umownych rażąco niekorzystnych
dla drugiej strony umowy. W tym miejscu dodatkowo należy zwrócić uwagę na powołane
powyżej postanowienia umowne, wykluczające jakiekolwiek negocjacje w przedmiocie
zaproponowanych przez Zamawiającego postanowień umownych. Postanowienia te
dodatkowo podkreślają fakt, nadużywania przez Zamawiającego pozycji dominującej,
albowiem wymuszają one na wykonawcy zamówienia publicznego, aby ten niejako na
przyszłość wyraził zgodę na takie jednostronne klauzule w umowie, działające wyłącznie na
korzyść ,silniejszej" strony umowy. W świetle powyższych okoliczności nie ulega zatem
wątpliwości, iż wskazany powyżej zapis SIWZ narusza art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i
353 ze zn.1 kc. Na marginesie Odwołujący wskazał, że należy zwrócić uwagę, iż powyższe
postanowienie umowne zdaje się pomijać w ogóle sytuację, gdy reklamacja Zamawiającego
jest niezasadna na skutek braku wystąpienia wady. Z § 8 ust. 4 istotnych warunków umowy
wynika, iż w takiej sytuacji wykonawca nie może nie uznać reklamacji albowiem nie wystąpiła
żadna z przesłanek pozwalających wykonawcy nie uznać reklamacji Zamawiającego (siła
wyższa, wina Zamawiającego).
2.3. W ocenie Protestującego przepis art. 139 Ustawy w zw. z art. 5 i 3531 kc narusza także
§ 10 ust lWU (punkt 15 SIWZ), określający zasady korzystania przez strony umowy z prawa
odstąpienia, to jest zapis, że w przypadku, gdy wykonawca nie dostarczy przedmiotu umowy
w terminie określonym w umowie bądź dostawa będzie zrealizowana niezgodnie z
przedmiotem umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy z winy Wykonawcy,
zachowując prawo do kary umownej w wysokości 10 % wartości umowy. Określone w
powyższej klauzuli warunki skorzystania przez Zamawiającego z prawa odstąpienia są na
tyle nieprecyzyjne i szerokie, iż pozwalają one Zamawiającemu na odstąpienie od umowy w
sytuacji nawet bardzo niewielkich niedopatrzeń ze strony wykonawcy zamówienia
publicznego przy wykonaniu umowy (przykładowo, gdy wykonawca zamówienia publicznego

dostarczy o 1 szynę za mało w stosunku do ilości wynikającej z umowy), w przypadku
których skorzystanie przez Zamawiającego z prawa odstąpienia byłoby nieadekwatne do
rangi tego niedopatrzenia. Nadto, należy podnieść, iż w przypadku zaistnienia takiego
,niedopatrzenia' Zamawiający nie tylko uzyskuje prawo do odstąpienia od całości umowy, ale
zachowuje także prawo do kary umownej w wysokości 10% wartości całej umowy, a nie tylko
tej części umowy, która została przez Zamawiającego niezrealizowana. Zdaniem
Odwołującego wprowadzenie przez Zamawiającego nadmiernie wygórowanej kary umownej,
której wysokość jest zależna od wartości całej umowy, a nie wartości niewykonanej części
umowy, a w konsekwencji w żaden sposób nie powiązana z rangą i charakterem
nienależytego wykonania umowy, jest niezgodne z przepisami kodeksu cywilnego. Klauzula
ta zatem, w ocenie Odwołującego, narusza zasadę równości stron, obowiązującą w prawie
cywilnym, i stawia jedną ze stron umowy w nadmiernie uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do drugiej. Odnosząc się do niniejszego punktu i punktu 2.2 protestu, trzeba przyznać, iż
prawdą jest, że –jak wskazuje Zamawiający w wyjaśnieniach do SIWZ, zawartych w piśmie z
dnia 26 lutego 2009 r. –w sprawach nieuregulowanych w lWU mają zastosowanie przepisy
ustawy oraz kodeks cywilny, jednakże dotyczy to jedynie sytuacji nieuregulowanych w lWU,
zatem zapisy umowne proponowane w lWU nie zostaną wyłączone na skutek zastosowania
zasad ogólnych kodeksu cywilnego.

2.4. Odwołujący w złożonym proteście wskazuje ponadto, iż za niezgodny z art. 139 Ustawy
w zw. z art. 5 i 3531 kc należy ponadto uznać umieszczony w § 11 ust. 4 lWU (punkt 15
SIWZ), określającym konsekwencje działania siły wyższej, zgodnie z którym ,w przypadku
gdy czas trwania siły wyższej miałby przekroczyć 45 dni, Zamawiający jest upoważniony do
odstąpienia od umowy na niewykonaną część dostawy całkowicie lub częściowo". Odnośnie
powyższego postanowienia umownego należy przede wszystkim zauważyć, iż jest ono
ogólne i mało precyzyjne, co pozwala na jego dowolną interpretację przez przyszłe strony
umowy. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, iż stosownie do tego zapisu Zamawiający może
odstąpić bądź częściowo bądź całkowicie od umowy w zależności od swojego uznania, a
zatem niezależnie od tego, jaka w rzeczywistości część umowy została już wykonana.
Ponadto, postanowienie to nie wskazuje, kiedy, to jest w jakim terminie zastrzeżone prawo
odstąpienia przysługuje Zamawiającemu. Ponadto zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego
(art. 395 i 492 kc) nie zastrzeżenie w umowie przez strony w odniesieniu do umownego
prawa odstąpienia terminu, w jakim to uprawnienie przysługuje, powoduje, iż wykonanie tego
uprawnienia będzie nieskuteczne. Ponadto prawo do odstąpienia od umowy w przypadku
zaistnienia siły wyższej przez okres przekraczający 45 dni zostało zastrzeżone wyłącznie na
rzecz Zamawiającego, natomiast umowa prawa takiego nie przyznaje wykonawcy

zamówienia publicznego, co w sposób oczywisty narusza wskazane na wstępie zasady,
wynikające z art. 139 Ustawy w związku z art. 5 i 3531 kc.

3. Naruszenie przepisu art. 29 ust. 1Ustawy.
Stosownie do przepisu art. 29 ust. 1 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Z powyższego wynika zatem, iż Zamawiający jest zobowiązany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący dokonać opisu przedmiotu zamówienia, przy czym opis taki
winien uwzględniać wszystkie elementy, okoliczności i warunki mające wpływ na
sporządzenie oferty, a następnie na realizację zamówienia przez wykonawcę. W ocenie
Protestującego doręczony mu SIWZ nie spełnia powyższych warunków z następujących
względów.
Na potwierdzenie powyższego Odwołujący w złożonym proteście zwraca uwagę na
zaistniałą w ramach SIWZ następującą sprzeczność. W punkcie 5 SIWZ Zamawiający
wskazał, iż wymagany minimalny termin płatności wynosi 30 dni od dnia otrzymania faktury,
podczas gdy w§ 3 ust. 6 lWU (punkt 15 SIWZ) postanawia on, iż płatność będzie
realizowana przez odbiorców faktur w terminie 30 dni od dnia otrzymania prawidłowo wysta-
wionej faktury. Na tle powyższych zapisów powstaje zatem wątpliwość, w jakim terminie
rzeczywiście Zamawiający będzie realizował płatności i czy, a jeśli tak, to jaki wpływ na
wybór oferty ma podanie innego terminu płatności niż wynikający z istotnych warunków
umowy. Wątpliwości te są o tyle istotne, iż mogą one mieć wpływ na sporządzenie samej
oferty (nie jest jasne, czy można podać inny termin niż 30 dni), a także na późniejszą
realizację zamówienia przez wykonawcę. Odwołujący w proteście podnosi, iż powyższa
sprzeczność może wywołać w przyszłości nieporozumienia pomiędzy Zamawiającym a
wykonawcą zamówienia publicznego, albowiem z SIWZ –u nie wynika w sposób
jednoznaczny, co się stanie w sytuacji, gdy w ofercie wykonawca zamówienia publicznego
poda odmienny termin płatności od wskazanego w SIWZ minimalnego terminu płatności, a
także wskazanego w lWU terminu płatności. Zdaniem Odwolujacego wątpliwości odnośnie
wskazanej sprzeczności, a także konsekwencji wskazania odmiennego terminu płatności niż
30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury nie rozwiały wyjaśnienia
Zamawiającego z dnia 26 lutego 2009r. Z wyjaśnień tych wynika, iż Zamawiający w § 6 ust.
3 lWU, a także umowie wpisze termin płatności, wskazany przez wykonawcę zamówienia w
formularzu oferty (oczywiście z zastrzeżeniem, że termin ten nie może być krótszy niż 30
dni). Powyższe zapisy SIWZ są jednakże dalej niejasne z tego względu, że lWU w sposób
stanowczy wskazuje, iż termin płatności to 30 dni od dnia otrzymania prawidłowo
wystawionej faktury i w żadnym miejscu nie wprowadza możliwości modyfikacji tego terminu.

Dodatkowo po raz kolejny zwrócić uwagę należy na zapis w punkcie 13 SIWZ, zgodnie z
którym wykonawca zobowiązuje się do przyjęcia bez zastrzeżeń lWU określonych przez
Zamawiającego w SIWZ. Powyższy zapis narzuca interpretację, iż nie została przewidziana
możliwość zmiany terminu wskazanego w lWU na inny niż 30 dni od dnia otrzymania
prawidłowo wystawionej faktury, co z kolei nie jest zgodne z ww. wyjaśnieniami
Zamawiającego. W konsekwencji zdaniem Odwołującego dotyczącwgo terminu płatności za
dostawę w dalszym ciągu pozostają w sprzeczności do postanowień ust. 6 lWU, a co za tym
idzie należy je uznać za nieprawidłowe w świetle art. 29 ust. 1ustawy.

Zamawiający pismem z dnia 04.03.2009r. oddalił protest w całości uznając go za
bezzasadny.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu Zamawiający przedstawił następującą
argumentację formalno –prawną.

Dotyczy pkt 1 protestu.
Protestujący ( Odwołujący) powołując się na zapisy art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 w związku z art. 51
ust. 4 ustawy zarzuca Zamawiającemu brak informacji w Ogłoszeniu o zamówieniu o
warunkach udziału w postępowaniu. Należy zauważyć, że przywoływane przez
Protestującego Warunki udziału w postępowaniu są warunkami podmiotowymi, odnoszącymi
się do Wykonawcy w tym do jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Art. 25 ust. 2 ustawy
oraz Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie dokumentów jakie można żądać od
Wykonawcy oraz form, w jakich te mogą być składane jednoznacznie określają jakich
dokumentów może żądać Zamawiający od Wykonawcy, wyłączając na podstawie art. 138c
ust. 1 pkt 2 ustawy Zamawiających sektorowych, w tym Zamawiającego-PKP Polskie Linie
Kolejowe S,A" Ustawodawca wyłączył od stosowania w przetargu ograniczonym przepisów
art, 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy, jednakże zamieścił je w art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, mając na
względzie dwuetapowość postępowania, tj. kwalifikacja Wniosków, w tym weryfikacja
Wykonawców pod względem spełniania przez nich Warunków udziału w postępowaniu, a
następnie weryfikacja złożonych ofert przez Wykonawców pod względem przedmiotowym
oraz najlepszego spełniania kryteriów oceny ofert -art. 91 ust. 2 i 3 ustawy. Ustawa w art. 51
ust. 1, 1 a, 2, 3,jednoznacznie stwierdza, że na etapie składania Wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, rozstrzyga się kwestia spełniania, bądź nie spełniania przez
Wykonawców warunków udziału w postępowaniu.
Jednocześnie należy zauważyć, że ustawa w art. 48 ust. 2 nie przewiduje informowania
Wykonawców w Ogłoszeniu o zamówieniu, jakich dokumentów przedmiotowych wraz z

ofertą, na produkt będzie żądał Zamawiający. Podanie takich informacji w Ogłoszeniu o
zamówieniu staje się jedynie dobrą wolą a nie obowiązkiem Zamawiającego.
Należy zauważyć, że Protestujący w swoim proteście strona 3, potwierdza powyższe
stanowisko Zamawiającego, opisując, że etap oceny Wniosków złożonych przez
Wykonawców, jest etapem wyłonienia spośród wnioskodawców wykonawców, tych którzy
spełniają warunki udziału w postępowaniu. Reasumując Zamawiający zarzuty pkt 1 protestu
wg powyższego uważa za bezzasadne.

Dotyczy pkt 2 z protestu. W pkt 2 protestu Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie
przepisów art. 139 ustawy, w związku z art. 5 i 353 ze zn.1 kodeksu cywilnego, poprzez:
2.1 zapis punktu 13 SIWZ, w którym. Zamawiający określił, że przygotuje Umowę o
zamówieniu publicznym,

2.2 § 8 ust. 4 Istotnych postanowień umowy (dalej zwany: IPU) (pkt15 SIWZ), podczas
opisywania powodów nie uznania przez Wykonawcę gwarancji za przedmiot umowy,

2,3 §10 ust. 1 IPU, poprzez określenie przez Zamawiającego kar umownych za
niewykonanie warunków umowy, a w szczególności za niewykonanie umowy,

2.4 §11ust. 4 IPU, poprzez określenie kiedy .Zamawiający może odstąpić od umowy lub
części umowy.

Ad.2.1
Zamawiający wprowadzając zapisy IPU (pkt 15 SIWZ), miał na uwadze zabezpieczenie
swoich interesów, bez naruszania interesów Wykonawców, z zachowaniem obowiązujących
przepisów prawa i ogólnie przyjętych norm współżycia społeczno-gospodarczego, w tym z
zachowaniem przepisów art, 3531 Kodeksu cywilnego.
Dobrym zwyczajem od wielu lat staje się fakt, że to strona, która jest inicjatorem zawarcia
umowy - przygotowuje tą umowę.
Należy zauważyć, że umowa jest sporządzana na podstawie i w zgodności ze złożoną ofertą
i zapisami SIWZ, a więc nie jest możliwe, że zostanie ona stworzona w sposób naruszający
interes prawny Wykonawcy. Ustawodawca zabezpieczył Wykonawcę, w tym i Protestującego
od takiego naruszenia-w art. 144 ust.2 ustawy.

Ad.2.2
Należy zauważyć, że postanowienia umowy precyzują jedynie ogólne postanowienia
Kodeksu cywilnego, które zgodnie z art, 139 Prawa zamówień publicznych mają

zastosowanie do umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 578 Kodeksu cywilnego,
odpowiedzialność z tytułu gwarancji obejmuje tylko wady powstałe z przyczyn tkwiących w
sprzedanej rzeczy, chyba, ze gwarancja stanowi inaczej.
Zgodnie z § 8 ust 2 IPU "Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia nowej partii
przedmiotu umowy jeżeli stwierdzono wady, które ujawniły się w okresie gwarancji i powstały
z przyczyn tkwiących w sprzedanej rzeczy".
Nie może zatem być mowy o odpowiedzialności z tytułu udzielonej gwarancji w przypadku,
gdy wady wynikają na przykład ze złego użytkowania lub składowania.

Ad.2.3
zamawiający wprowadzając zapis §10 ust. 1 IPU oraz § 7 IPU zabezpieczył swoje interesy
przed nie wykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy, dostawy przez Wykonawcę.
Wysokość zastrzeżonych kar umownych jest uzasadniona specyfiką przedmiotu
zamówienia.
Przedmiot zamówienia jest bowiem podstawowym elementem mającym wpływ na
bezpieczeństwo transportu kolejowego, w tym również bezpieczeństwo korzystających z
niego ludzi.
Oprotestowane zapisy są podyktowane pilną potrzebą udzielenia zamówienia i realizacji
dostaw do jednostek odpowiedzialnych za infrastrukturę kolejową, będącą w zarządzaniu
Zamawiającego, poprzez wyegzekwowanie zgodnej z umową realizacji dostaw.
Prawo dopuszcza poprzez kary umowne formę mobilizacji Wykonawcy do rzetelnego i
zgodnego z zapisami zrealizowania umowy.
Zamawiający wskazuje, iż na obecnym etapie postępowania nie można stwierdzić, te
określone przez Zamawiającego kary umowne są zbyt wysokie.
Może się bowiem okazać, iż nawet nieznaczne opóźnienie może spowodować koszty
wyższe od poziomu zastrzeżonych kar umownych.
Zapisy art, 484 §1 Kodeksu cywilnego dają prawo zamawiającemu żądania kar umownych
za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, bez względu na wysokość poniesionej
straty, z kolei Wykonawca ma prawo do wystąpienia o miarkowanie wysokości kary
umownej.

Ad.2.4
Zamawiający w §11 ust. 4 IPU zastrzegł sobie prawo do odstąpienia od umowy na
niewykonaną część dostawy całkowicie lub częściowo, w przypadku, gdy czas trwania siły
wyższej miałby przekroczyć 45 dni, jednocześnie określając w piśmie ILG2e-231-02/08/2009
pkt 12 termin powiadomienia Wykonawcy o tym fakcie, iż niezwłocznie po ustaleniu
podejrzenia zajścia omawianych okoliczności.

Nie ma w zapisie §11 ust. 4 IPU złej woli Zamawiającego, a jedynie próba zabezpieczenia
się przed sytuacją, której nie można było przewidzieć na etapie zawierania umowy.
Umowa przewiduje prawo również dla Wykonawcy, w chwili działania siły wyższej, poprzez
przedłużenie dostaw, oraz brak roszczeń między stronami w wyniku jej działania -§11 ust. 1i
2 IPU.
Jednocześnie Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wskazał, że kwestionowane przez
Protestującego zapisy IPU są niczym nowym i były stosowane przez Zamawiającego we
wcześniej przeprowadzanych postępowaniach, a Protestujący zawarł szereg umów
zawierających te zapisy, m.in.: dostawa w 2008 roku szyn kolejowych, dostawa w latach
2006, 2007 podkładów strunobetonowych wraz z kompletem mocowań, dostawa w 2008
roku materiałów nawierzchniowych, dostawa w latach 2008,2009 podsypki tłuczniowej.

Zarzut pkt 2.1,2.2, 2.3, 2.4 protestu wg powyższego uważa Zamawiający za bezzasadne.

Dotyczy punktu 3 protestu. Protestujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie przepisów art,
29 ust. 1 ustawy, poprzez brak określenia przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny tj.
określenie w §3 ust 6 IPU oraz pkt 5 SIWZ terminu płatności za przedmiot umowy.
Zamawiający pismem Nr ILG2e-231-02/08/2009 pkt 3 określił, zmianę jaką dokona, gdy
Wykonawca w ofercie przedstawi termin płatności, dłuższy niż 30 dniowy. Protest jest zatem
bezzasadny tym bardziej iż termin płatności wynagrodzenia nie stanowi elementu opisu
przedmiotu zamówienia, a zatem nie możne być mowy o naruszeniu art. 29 ust. 1 ustawy.
Zarzuty punktu 3 protestu wg powyższego uważa również Zamawiający za bezzasadne.

Według powyższego Zamawiający postanowił protest uznać w całości za bezzasadny.

Jednocześnie Zamawiający zauważa, że Protestujący w złożonej ofercie w dniu 03.03.2009r,
w pkt 4 oświadczył, że po zapoznaniu się ze SIWZ, w tym z formularzem oferty oraz
istotnymi postanowieniami umowy na realizację dostawy, przyjmuje wszystkie warunki
Zamawiającego bez zastrzeżeń.


Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.


Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania.
W dacie składania protestu na postanowienia SIWZ ( specyfikacja istotnych warunków
zamówienia), oferta przez Odwołującego nie została złożona.

Natomiast w dacie składania odwołania i rozpatrywania odwołania przez Izbę, Odwołujący
złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
Potencjalnie każdy może złożyć protest na postanowienia SIWZ, jeżeli uzna, że jego interes
prawny dozna uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy.
W ocenie Izby, Odwołujący nie utracił interesu prawnego, przez okoliczność, że w dacie
rozpoznawania odwołania, złożył Zamawiającemu ofertę, w której złożył między innymi
oświadczenie, że akceptuje warunki postępowania.
Również na rozprawie przedstawiciel Odwołującego złożył oświadczenie, że w przypadku
bezskuteczności wniesionego odwołania i dokonania wyboru jego oferty przez
Zamawiającego, zobowiązuje się do wykonania umowy na warunkach SIWZ.
W ocenie Izby skoro Odwołujący posiadał interes prawny we wniesieniu odwołaniu na dzień
złożenia protestu to go nie utracił, przez okoliczność, że w dacie złożenia odwołania i
rozpoznania tegoż odwołanie złożył Zamawiającemu ofertę w postępowaniu, którego
postanowienia SIWZ zaskarżył.
Tym samym w ocenie Izby Odwołujący posiada interes prawny do wniesienia odwołania w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym wykonawca, którego interes prawny
może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego ma
prawo do środków ochrony prawnej.

Dokonując oceny podniesionych zarzutów przez Odwołującego, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.

1. Odwołujący zakwestionował zamieszczenie zapisu, o warunkach przedmiotowych
zamówienia w SIWZ, a nie w Ogłoszeniu o zamówieniu z uwagi na to, że
postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego. Odwołujący
przywołał na tę okoliczność art. 51 ust. 4 ustawy zgodnie z którym wraz z
zaproszeniem do składania ofert zamawiający przekazuje wykonawcy specyfikację
istotnych warunków zamówienia. Przy czym do przekazanej SIWZ nie stosuje się art.
36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Przepisy art. 36 ust. 1 ustawy regulują obligatoryjne
elementy specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wymieniając w pkt 5 opis
warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych
warunków, a w pkt 6 wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Odwołującego podanie w SIWZ w pkt 4 –„Warunki techniczne”, w których
Zamawiający umieścił informacje, wskazujące jakie warunki powinny spełniać
oferowane szyny, a także jakie dokumenty powinien wykonawca przedłożyć na
potwierdzenie jakości szyn, jest niezgodne z przywołanym powyżej art. 51 ust. 4 w

związku z art. 36 ust. 1 pkt 5 i 6 ustawy. Według Odwołującego są to warunki udziału
w postępowaniu i powinny być określone w Ogłoszeniu o zamówieniu. Natomiast w
ocenie Zamawiającego warunki techniczne są warunkami przedmiotowymi i
Zamawiający nie miał obowiązku zamieszczania ich w ogłoszeniu o zamówieniu, a
zamieszczenie ich w SIWZ jest właściwym postępowaniem Zamawiającego. Izba
rozpoznając powyższy zarzut ustaliła, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu
dokonał następującego opisu przedmiotu zamówienia „ przedmiotem zamówienia jest
podzielona na 3 zadania dostawa do wskazanych miejsc przeznaczenia, w 2009 roku
nowych szyn kolejowych o profilu 60E1 wykonanych ze stali R260 w klasie tolerancji
wykonania X i w klasie prostości , płaskości A oraz profilu 49E1 wykonanych ze stali
R260 w klasie tolerancji wykonania X i w klasie prostości , płaskości A. W sekcji III.2)
Ogłoszenia pn. warunki udziału Zamawiający określił wymagania dotyczące sytuacji
podmiotowej wykonawców, w tym wymogi dotyczące wpisu do rejestru zawodowego
lub handlowego oraz zdolność techniczną. Z kolei w SIWZ w pkt 4 pn. Warunki
techniczne, Zamawiający określił, że szyny będące przedmiotem postępowania
muszą spełniać wymagania zawarte w zatwierdzonych przez Dyrektora Biura Dróg
Kolejowych Centrali PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. i obowiązujących od dnia
01.01.2008r. „Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru szyn kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d-518/3/07” (Załącznik nr 4 do SIWZ). W pkt 4 SIWZ
określono również dokumenty odbioru jakościowego szyn zgodnie z przywołanymi
powyżej Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru szyn kolejowych –
Wymagania i badania ILK3d-518/3/07. Izba dokonując oceny podniesionych zarzutów
uwzględniła treść art. 48 ust.2 ustawy zgodnie z którym ogłoszenie o zamówieniu
powinno zawierać między innymi opis warunków udziału w postępowaniu wraz z
podaniem ich znaczenia oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych
warunków ( pkt 6) oraz określenie przedmiotu zamówienia, z podaniem informacji o
możliwości składania ofert częściowych (pkt3). Również Izba uwzględniała treść art.
25 ust.1. ustawy zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane
dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego –
zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub w zaproszeniu do składania ofert. Z kolei art. 36 ust. 1 zawierający
obligatoryjne elementy SIWZ wskazuje na pkt 3 opis przedmiotu zamówienia, pkt 5
opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu oceny spełnienia tych
warunków, a w pkt 6 wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć

wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba
porównując zapisy powyżej podanych przepisów uznała, że ogłoszenie o zamówieniu
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego powinno zawierać
warunki udziału w rozumieniu dokumentów wymienionych w § 1 ust.1, ust.2, ust.3, §
2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie
rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U.2006r. Nr 87, poz.605, zm. Dz. U.
2008r. Nr 188, poz. 1155) to jest warunki podmiotowe. Natomiast SIWZ w przetargu
ograniczonym powinno zawierać opis przedmiotu zamówienia w szerokim tego słowa
znaczeniu to jest ze wskazaniem oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego to jest wymagania ( warunki) przedmiotowe. Powyższe wynika,
w ocenie Izby chociażby z literalnego brzmienia art. 48 ust. 1 pkt 6 ustawy
(ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej 6) opis warunków udziału w
postępowaniu) w związku z art. 25 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy ( pkt 1 warunki udziału w
postępowaniu, pkt 2 - przez oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego). Reasumując Izba nie uwzględniła powyższego
zarzutu Odwołującego uznając, że Zamawiający w przetargu ograniczonym powinien
w SIWZ określić wymagania jakie przedmiot zamówienia ma spełnić oraz dokumenty
potwierdzające spełnienie tych wymagań. Natomiast Zamawiający nie ma obowiązku
określenia wymagań jakie przedmiot zamówienia ma spełnić oraz dokumentów
potwierdzających spełnienie tych wymagań w ogłoszeniu o zamówieniu.

2. Odwołujący zarzucił naruszenie art.139 ust.1 ustawy w związku z zw. z art. 5 i art.
353 ze zn.1 k.c. oceniając, że naruszenie tych przepisów stanowi rażące naruszenie
ustawy. Zgodnie z art. 139 ust.1 ustawy do umów w sprawach zamówień
publicznych, stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. Z kolei art.5 k.c. stanowi, że nie można czynić ze swego prawa
użytku, który by był sprzeczny ze społeczno gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie
uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.
Natomiast art. 353 ze zn.1 k.c. przewiduje, że strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego. Na tle powyżej przywołanych przepisów Odwołujący zakwestionował
stanowisko Zamawiającego odnoszące się co do faktu, że Zamawiający przygotowuje
umowę, bez możliwości jej negocjacji z wykonawcą. Odwołujący obawiał się, że

Zamawiający po wyborze ofert oczekiwał będzie zawarcia umowy na warunkach
jednostronnie ustalonych przez Zamawiającego, po wyborze oferty. Powyższe obawy
Odwołujący powziął w związku z następującymi zapisami SIWZ. W pkt 13 SIWZ
zawarto następujące zapisy: Umowa będzie przygotowana przez Zamawiającego.
Istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy, zostały wyszczególnione w pkt.15 SIWZ. Punkt 15 SIWZ pn. Istotne
postanowienia umowy zawiera projekt umowy obejmujący: określenie strony
Zamawiającego, z miejscem na wypełnienie nazwy wykonawcy oraz następujące
regulacje odnoszące się do: przedmiotu umowy, terminu realizacji umowy, wartości
umowy ( do wypelnienia) i sposobu płatności, przebiegu realizacji umowy,
obowiązków wykonawcy, obowiązków zamawiającego, kar umownych, warunków
gwarancji, przenoszenia wierzytelności, odstąpienia od umowy, siły wyższej,
postanowień końcowych. Tak sformułowane postanowienia umowne w SIWZ w
ocenie Izby nie mogą być traktowane w ścisłym tego słowa znaczeniu jako istotne
postanowienia umowy w rozumieniu kodeksu cywilnego, przez które rozumie się
przedmiot umowy, cenę i termin wykonania umowy. Po pierwsze zakres regulacji
znajdującej się w SIWZ jest znacznie szerszy niż istotne postanowienia umowy w
rozumieniu k.c., a jednocześnie zawarty projekt umowy nie zawiera ceny, przez to nie
może stanowić istotnych postanowień umownych w rozumieniu kodeksu cywilnego.
Natomiast co do zasady błędne jest rozumowanie Odwołującego co do możliwości
zmiany warunków umownych określonych w SIWZ przez Zamawiającego. Na
powyższe wskazuje zakaz już na etapie złożenia oferty, w myśl art. 87 ust. 1 ustawy,
zgodnie z którym niedopuszczalne jest prowadzenie negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą dotyczącym złożonej oferty. Możliwość negocjacji
warunków umownych określonych w SIWZ po wyborze wykonawcy naruszałaby
podstawową zasadę prawa zamówień publicznych to jest równego traktowania
wykonawców. Zawieranie umów w postępowaniu o udzielenie zamówień
publicznych w trybie przetargu ograniczonego należy traktować na zasadach
przystąpienia do warunków określonych przez zamawiającego , a nie zaproszenia do
negocjacji warunków umowy. W związku z powyższym zawarty zapis w SIWZ o
treści „Umowa będzie przygotowana przez Zamawiającego” należy odczytywać tak
jak oświadczył na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, że Zamawiający do
projektu umowy wpisze dane wynikające z oferty wykonawcy wybranego, a
niezbędne do zawarcia umowy. Tym samym zarzut Odwołującego o jednostronnym
przygotowaniu umowy przez Zamawiającego po wyborze oferty i odmowie negocjacji
z Odwołującym Izba nie uwzględniła. Bowiem sformułowanie w pkt 15 SIWZ „Istotne
postanowienia umowy” wobec treści w tym miejscu zawartych w SIWZ należy

traktować jako wzór umowy zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy. Kolejny zarzut
dotyczący projektu umowy odnosił się do ustalonych w tymże projekcie warunków
gwarancji w sposób nie umożliwiający negocjacji oraz naruszający zasady prawa
cywilnego. W szczególności podnoszono ograniczenie wyłączenia odpowiedzialności
tylko do zawinionych działań Zamawiającego i siły wyższej. Izba dokonała
następujących ustaleń: § 8 projektu umowy ( wzór umowy) zamieszczony w SIWZ
przewiduje, że wykonawca udziela gwarancji zgodnie i na zasadach zawartych w
„Warunkach Technicznych Wykonania i Odbioru szyn kolejowych – Wymagania i
badania ILK3d-518/3/07” (Załącznik nr 4 do SIWZ), wykonawca zobowiązany jest do
dostarczenia nowej partii przedmiotu umowy jeżeli stwierdzono wady, które ujawniły
się w toku gwarancji i powstały z przyczyny tkwiącej w sprzedanej rzeczy.
Wykonawca może nie uznać reklamacji wyłącznie wtedy, gdy udowodni
Zamawiającemu, że wady powstały z winy Zamawiającego bądź gdy powstały w
wyniku działania siły wyższej, wykonawca jest odpowiedzialny względem
Zamawiającego za wady fizyczne zmniejszające wartość lub użyteczność
dostarczonego przedmiotu umowy. Procedurę postępowania reklamacyjnego
reguluje zał. nr 4 do SIWZ. W ocenie Izby tak uregulowana odpowiedzialność z tytułu
gwarancji nie narusza przepisów kodeksu cywilnego, wbrew twierdzeniom
Odwołującego. Tak jak postanowił we wzorcu umowy Zamawiający, istotą
odpowiedzialności z tytułu gwarancji jest stwierdzenie wady wynikającej z przedmiotu
umowy. Pełnomocnik Zamawiającego na rozprawie wskazał na regulacje zawarte w
załączniku nr 4 do SIWZ, w którym zawarto w pkt 13. Gwarancja zapis zgodnie z
którym w przypadku nie uznania reklamacji przez wykonawcę, ostatecznie o
stanowisku Zamawiającego decyduje wynik badania laboratoryjnego to jest Centrum
Naukowo – Techniczne Kolejnictwa lub inne akredytowane laboratorium, według
zakresu badań ustalonego przez Komisję w skład której wchodzi producent szyn.
Wyłączenie odpowiedzialności tylko w przypadku winy po stronie Zamawiającego
oraz w przypadku siły wyższej odpowiada regulacjom kodeksu cywilnego co do
instytucji gwarancji, jak i wyłączenia odpowiedzialności za nienależyte wykonanie
umowy. Reasumując Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do
naruszającego równość stron zapisu w zakresie regulacji gwarancji w § 8 projektu
umowy (wzoru umowy), znajdującym się w SIWZ. Kolejny zarzut dotyczący wzoru
umowy dotyczył ustalenia kar umownych na poziomie 10 % wartości zamówienia.
Odwołujący wskazywał, że tak ustalony procent kar umownych przy liczeniu od
wartości zamówienia, narusza nadmiernie odpowiedzialność z tytułu szkody, w
szczególności w sytuacji gdy umowa będzie niewykonana w minimalnym zakresie, a
10 % kary umownej liczone będzie od wartości całego zamówienia. Pełnomocnik

Zamawiającego na rozprawie oświadczył, że w jego ocenie rygoryzm kar umownych
nie jest nadmierny, a Zamawiający będzie realizować ułożenie szyn na podstawie
umowy zawartej z innym wykonawcą, który powinien otrzymać szyny odpowiedniej
jakości i w odpowiednim terminie. Ponadto zwrócił uwagę na możliwość miarkowania
kar na drodze sądowej. W ocenie Izby konieczność zapewnienia bezpieczeństwa
użytkownikom kolei oraz wymóg ciągłości świadczenia usług przez Zamawiającego
uprawnia go do rygoryzmu zabezpieczenia się przed nieterminowym i nierzetelnym
wykonawcą stosownymi karami umownymi, a w ocenie Izby nie nadmiernymi.
Reasumując Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego co do nadmiernej wysokości
kar umownych. Kolejny zarzut Odwołującego dotyczący postanowień wzoru umowy
dotyczył § 11 ust.4, zgodnie z którym w przypadku gdy czas trwania siły wyższej
miałby przekroczyć 45 dni, Zamawiający jest upoważniony do odstąpienia od umowy
na niewykonaną część dostawy całkowicie lub częściowo. Odwołujący zarzucił
ogólność i małą precyzyjność przedmiotowego postanowienia, możliwość odstąpienia
od umowy nawet, gdy mała część jest nie wykonana, brak określenia w jakim terminie
to prawo występuje. Na poparcie swojego stanowiska przywołał regulację zawartą w
art. 395 i 492 k.c. wskazując, że nie zastrzeżenie terminu do odstąpienia od umowy
powoduje bezskuteczność odstąpienia. Izba ustaliła następującą regulację we wzorze
umowy. Paragraf 11 wzoru umowy reguluje postępowanie na wypadek siły wyższej i
tak obowiązek powiadomienia przez każdą ze stron o wystąpieniu siły wyższej,
przedłużenie czasu dostawy o czas trwania siły wyższej, definicję siły wyższej, prawo
do odstąpienia zamawiającego na wypadek trwania siły wyższej ponad 45 dni. Po
analizie powyższego paragrafu wzoru umowy Izba nie uwzględnia zarzutu z uwagi na
to, że ewentualna bezskuteczność odstąpienia od umowy przez Zamawiającego nie
narusza praw Odwołującego. Niemniej Izba nie stwierdza, iż zasady odstąpienia od
umowy z powodu siły wyższej w § 11 wzoru umowy zostały uregulowane w sposób
ogólnikowy i mało precyzyjny. Reasumując zarzuty Odwołującego w zakresie tzw
istotnych postanowień umownych, a faktycznie wzoru umowy, zawartego w SIWZ
Izba w całości nie uwzględniła. W związku z powyższym Izba nie stwierdziła
naruszenia art.139 ustawy w związku z art. 5 i art.353 ze zn.1 k.c.

3. Co do zarzutu sprzeczności w zapisach SIWZ w zakresie terminu płatności to na
rozprawie wyjaśniono, ze Zamawiający na wskutek interwencji Odwołującego dokonał
modyfikacji w zakresie terminu płatności przez ustalenie, że minimalnym terminem
płatności jest 30 dni, a wykonawca w formularzu ofertowym wskazuje termin zapłaty z
uwzględnieniem powyższego terminu płatności ustalonego przez Zamawiającego
jako minimalny ( 30 dni od daty wystawienia faktury). W związku z powyższym zarzut

Odwołującego nie został uwzględniony. Dodatkowo należy nadmienić, że Odwołujący
powyższy zarzut sprecyzował mylnie do art. 29 ust. 1 ustawy regulujący opis
przedmiotu zamówienia, a nie terminy płatności. Ponadto w odwołaniu zarzut ten nie
został podtrzymany, ponieważ Odwołujący wzmiankowo tylko stwierdza, że …”(
Odwołujący zaznacza się, iż w proteście tę niejasność umowy wykazywał na
przykładzie sprzeczności SIWZ w zakresie terminu płatności).” Co w ocenie Izby nie
oznacza, że Odwołujący zarzut co do terminu płatności podtrzymał w odwołaniu.
Powyższe stanowisko Izby wynika również z okoliczności, że Zamawiający dokonał
stosownej modyfikacji, która usunęła budzące wątpliwości zapisy w SIWZ co do
terminu płatności.

Uwzględniając powyższe, w związku z nie potwierdzeniem się żadnego z zarzutów
zawartych w proteście, a następnie w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie, nie znajdując
również podstaw do nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na
podstawie wskazanych przez Odwołującego art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art. 146 ust.1 pkt
6 ustawy i art.58 ust.1 i 2 kodeksu cywilnego.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa prawnego
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 ze zmianami).

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego dla Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………