KIO/UZP 322/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 19/09 KIO/UZP 322 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 322 /09
WYROK
z dnia 26 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Jolanta Markowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
70-410 Szczecin, ul. Św. Wojciecha 7 protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego SP ZOZ Nad Dzieckiem i Młodzieżą ,
wykonawca - Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwany
dalej protestującym, odwołującym lub konsorcjum zarzucił zamawiającemu –
Specjalistycznemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Nad
Dzieckiem i Młodzieżą niezasadny wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, przypisując zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1
i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Protestujący zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazując swój interes prawny, protestujący stwierdził, że w razie uwzględnienia protestu
jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum, odnośnie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, podało, że zgodnie z rozdziałem I pkt 3 ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia harmonogramu:
koszenia traw, mycia okien wewnętrznych i zewnętrznych, mycia osłon lamp
oświetleniowych, czyszczenia, prania, mycia, żaluzji i rolet, akrylowania podłóg oraz
harmonogramu szkoleń / niniejsze musi być ujęte w Programie wykonania usług”, zaś
wybrany wykonawca nie zawarł w Programie wykonywania usługi koszenia traw, a także
usług akrylowania podłogi, w konsekwencji czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo protestujący wskazał, że oferta najkorzystniejsza zawiera błąd
w obliczeniu ceny, który polega na wadliwym przeliczeniu ceny za 1 m2 w rubryce
powierzchni szpitalnej. Winno być bowiem 3216,4 m2 x 14,08 (stawka za m2) = 45 286,91 zł
z 122% = 55 250,03 zł (wartość miesięczna brutto), natomiast w podsumowaniu wartości
winno być 78 550,09 zł. W konsekwencji wartość kontraktu winna wynosić 2 827 803,24 zł,
a nie 2 828 081,16 zł (za 36 miesięcy).
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, protestujący podał, że zgodnie z odpowiedzią
zamawiający wyjaśnił, że należy dołączyć do oferty dwa dokumenty i rekomendacje, co
wynika z użycia liczby mnogiej w warunku zawartym w rozdziale III SIWZ (warunek pkt 4).
Podniósł, że wybrany wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, ponieważ referencje wystawione dla tego wykonawcy przez
Szpital w Bolesławcu oraz Szpital w Pilchowicach dotyczą wyłącznie świadczenia usług
w pomieszczeniach szpitalnych, a nie obejmują terenów zewnętrznych. Trzecia referencja
wystawiona przez SP ZOZ w Kościanie obejmuje wprawdzie świadczenie usług na terenach
zewnętrznych, ale nie wynika z niej, ażeby wykonawca realizował usługi pomocnicze przy
pacjencie, co objęte jest przedmiotem zamówienia (rozdział I pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Dodatkowo, odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznaną za najkorzystniejszą, protestujący wskazał, że wykonawca ten nie wniósł wadium.
Podał, że w SIWZ zamawiający zawarł następujące wymagania:
„2. Wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego w przypadku gdy:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
3. W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie
wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa
w pkt 3) bez potwierdzania tych okoliczności (. .. ).”
Wskazał, że wybrany wykonawca dołączył do oferty ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, zgodnie z którą „Zobowiązany gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie zapłatę kwoty 87 480,00 ( słownie: osiemdziesiąt
siedem tysięcy czterysta osiemdziesiąt złotych) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta
gwarancji Zobowiązany jest zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu (specyfikacją przetargu). W ocenie protestującego oznacza to, że
w gwarancji są uwzględnione wyłącznie postanowienia SIWZ, natomiast pominięto
bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowisko przywołał wyrok KIO/UZP 19/09.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie. Poinformował, że
uchylił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownej oceny ofert oraz
poinformował, że unieważnia postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stwierdził, że w związku z takim rozstrzygnięciem brak jest
podstaw do rozpatrzenia żądań odnośnie wykluczenia wykonawcy uprzednio wybranego
i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził, że sposób
przygotowania specyfikacji dotyczący rodzaju zamawianych usług budzi wątpliwości co do
zakresu referencji, którymi powinien wykazać się wykonawca.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało zarzuty i argumentację zawartą uprzednio
w proteście, przy czym w odwołaniu wskazano jedynie naruszenia art. 7 ust. 1, nie zaś art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Dodatkowo konsorcjum zarzuciło zamawiającemu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienia postępowania.
Dodatkowo konsorcjum wniosło o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności
unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło, że zamawiający, mimo
stwierdzenia, że uwzględnia protest i dokonuje ponownej oceny ofert, w rzeczywistości nie
odniósł się w żaden sposób do zarzutów i żądań zawartych w proteście, w konsekwencji
czego deklaracja zamawiającego jest niezgodna z rzeczywistością, a działania podjęte przez
zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu są działaniami pozornymi. Wskazał, że
w szczególności nie można uwzględnić zarzutów i żądań, co do których zamawiający, jak
sam oświadcza, nie znalazł podstaw do rozpatrzenia.
Podniósł, że z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika jedynie, że
zamawiający dokonał analizy postanowień SIWZ , w wyniku której doszedł do przekonania,
iż sposób jej przygotowania stanowi podstawę do unieważnienia postępowania, nie wiadomo
jednak, na czym polegały znalezione przez zamawiającego "wątpliwości co do zakresu
referencji" i jaki wpływ na wynik postępowania miały rzekome uchybienia na etapie
przygotowania dokumentów przetargowych, zwłaszcza, iż podczas podejmowania decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do
poprawności sformułowań SIWZ.
Zdaniem odwołującego, jedyną prawidłową konkluzją co do zasadności
unieważnienia postępowania, może być jedynie stwierdzenie, iż zostało ono dokonane
z rażącym naruszeniem art. 93, poprzez w istocie poszerzenie zamkniętego katalogu tam
zawartego o okoliczność, iż unieważnienie przetargu jest dopuszczalne, gdy zamawiający
tak postanowi. Wskazał, że zgodnie z powszechnie obowiązującą doktryną wada
postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia musi mieć charakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna (Komentarz do art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu taka wada nie zachodzi, sam zamawiający
w żadnym momencie toczącego się postępowania nie potrafił takiej wady wskazać, zatem
nie ma żadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. protokołu postępowania (druk
ZP-1) wraz z załącznikiem ZP-22, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, rozstrzygając protest, jednocześnie
unieważnił postępowanie. Rozstrzygnięcie protestu, zawierającego również informację
o unieważnieniu postępowania zarówno odwołujący, jak i drugi wykonawca, który złożył
ofertę w tym postępowaniu otrzymał w dniu 05.03.2009r, co w świetle przepisu art. 184 ust. 2
ustawy Pzp oznacza, że odwołujący mógł skutecznie złożyć odwołanie w terminie do dnia
16.03.2009r. (ostatni dzień 10-dniowego terminu przypadał na niedzielę - 15.03.2009r.
tj. dzień ustawowo wolny, co spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzień następny –
art. 115 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to jednocześnie, w świetle przepisu
art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, że w tym samym terminie odwołujący (jak i drugi wykonawca)
mógł złożyć protest na czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu
postępowania. Odwołanie odwołujący wniósł w dniu 13.03.2009r., a zatem przed upływem
terminu na złożenie protestu na czynność unieważnienia postępowania.
Nie znajduje żadnego umocowania w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowisko odwołującego jakoby fakt podania przez zamawiającego informacji
o unieważnieniu postępowania w rozstrzygnięciu protestu przesądzał o tym, że w takim
przypadku należy od razu wnieść odwołanie, z pominięciem środka ochrony prawnej
w postaci protestu.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, badanego na dzień składania odwołania
skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważ potwierdzenie się zarzutu niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania niniejszego
zamówienia, ponieważ czynność unieważnienia postępowania stała się w przedmiotowym
postępowaniu ostateczna w dniu 16.03.2009r., tj. po dacie wniesienia odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na pominięcie w „Programie wykonywania usługi”
koszenia traw oraz akrylowania podłogi.
Zarzut potwierdził się
Zamawiający przyznał na rozprawie, że ani w „Programie wykonania usługi”, ani w żadnej
innej części oferty konsorcjum firm DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud
Serwis Sp. z o.o. nie przedstawiło harmonogramu koszenia traw i akrylowania podłogi, który
zgodnie z wymogiem Rozdziału I pkt 2 ppkt 13 SIWZ miał być ujęty w „Programie wykonania
usługi”. Brak ten, wobec wskazanego wymogu SIWZ, przesądza o obowiązku odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.
Za niedopuszczalne i prawnie nieskuteczne skład orzekający Izby uznał uzupełnienie
tego braku na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego jedynie możliwość
składania wyjaśnień.
W konsekwencji uznania zasadności zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ zarzut ten nie został podtrzymany
przez odwołującego w odwołaniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie wartości kontraktu
za 36 miesięcy.
Zarzut nie potwierdził się.
Wskazany przez odwołującego błąd w ofercie konkurencyjnej jest oczywistym błędem
rachunkowym, jaki wystąpił w kolumnie „Wartość netto miesięczna”, a powstałym w wyniku
dokonywania działania mnożenia pozycji „Ilość m2” i pozycji „Stawka za 1 m2 na m-c” (jest:
45 293,24), który to błąd zamawiający winien poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp (winno być” 45 286,91).
Na tej samej podstawie prawnej zamawiający winien następnie dokonać poprawek,
które uwzględniałyby konsekwencje rachunkowe poprawek uprzednio dokonanych,
tj. poprzez poprawienie wyniku kolumny „Wartość brutto miesięcznie” (jest: 55 257,75),
tj. wyniku mnożenia pozycji „Wartość netto miesięczna” i pozycji „Podatek VAT” (winno być:
55 250,03). W dalszej kolejności zamawiający winien uwzględnić konsekwencje tych
poprawek, poprzez zsumowanie wszystkich pozycji kolumny „Wartość brutto miesięcznie”
i wpisanie prawidłowej sumy w wierszu „Razem miesięcznie” (jest: 78 557,81, winno być:
78 550,09) i wreszcie w kolumnie „Ogółem wartość kontraktu”, poprzez przemnożenie
wartości uzyskanej w wierszu „Razem miesięcznie” przez 36, tj. czas trwania usługi (jest:
2 829 081,16, winni być” 2 827 803,24).
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp ze względu na niespełnienie warunku w zakresie żądanego
doświadczenia.
Zarzut nie potwierdził się.
Bezpodstawnie odwołujący twierdzi, że „praca podobna” do przedmiotu zamówienia to taka,
której zakres obejmuje wszystkie opisane elementy przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia
usług na terenie zewnętrznym, czy wykonywanie czynności pomocniczych takich jak:
uczestnictwo w transporcie pacjentów wewnątrz szpitala, jak i na zewnątrz, pomoc
w transporcie zwłok do prosektorium, transport materiału do badań diagnostycznych i odbiór
wyników.
Bezpodstawność tego twierdzenia wynika z faktu braku zdefiniowania przez
zamawiającego w SIWZ tego, jak rozumieć użyte w Rozdziale III SIWZ, sformułowanie
„usług (…) odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia”. Wobec powyższego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przyjąć należy, że
brak ten nie może negatywnie wpływać na status wykonawcy i prowadzić do jego
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W takim przypadku za wystarczające należy uznać podobieństwo wykazywanych usług
do przedmiotu zamówienia w jego zasadniczej części, polegającej na utrzymaniu w czystości
i prawidłowego stanu sanitarnego w zakładzie opieki zdrowotnej zamawiającego.
Brak jest także podstaw do uznania konieczności zamieszczania w referencjach
informacji innych, niż sprowadzających się do potwierdzenia, że usługa została wykonana
należycie, co wprost wynika z brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane i co potwierdza utrwalone orzecznictwo.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp
ze względu na wniesienie wadium.
Zarzut nie potwierdził się.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonana ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła w art. 46 ust. 4a nową przesłankę zatrzymania
wadium przez zamawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2008r., tj. po dacie wejścia
w życie przepisów nowelizacyjnych (data wejścia w życie: 24 października 2008 r.), a zatem
wadia wnoszone w tym postępowaniu powinny zapewniać zamawiającemu możliwość ich
zatrzymania również w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przywołał jednego
z przypadków utraty wadium, nie może oznaczać, że zamawiający zrezygnował z prawa do
zwrotu wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający nie jest władny zmienić przepisy ustawy Pzp, postanowieniami zawartymi
w treści SIWZ. Zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców ustawa Prawo zamówień
publicznych jest prawem obowiązującym, co przesądza o tym, że wykonawca winien złożyć
gwarancję ubezpieczeniową, przewidującą prawo zatrzymania wadium we wszystkich
ustawowo przewidzianych sytuacjach, zaś zamawiający winien wykluczyć wykonawcę, jeżeli
choćby jeden z przypadków został w treści gwarancji pominięty.
Ustalenie, czy zamawiający działał świadomie, czy też nie dołożył należytej staranności
przy sporządzeniu w przedmiotowym postępowaniu SIWZ w sposób zgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym po wejście w życie
przepisów ustawy z dnia z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, pozostaje bez wpływu na kwestię obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który złożyłby nieprawidłową gwarancję.
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, złożona przez
wykonawcę, którego oferta została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą,
zawiera dla zamawiającego gwarancję zapłaty z tytułu wadium kwoty 87 480 zł nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu, a do której zwrotu zobowiązany traci prawo m.in. w przypadku,
gdy: „Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”
Wobec powyższej treści gwarancji skład orzekający Izby uznał, że interesy
zamawiającego zostały zabezpieczone również w przypadku wystąpienia okoliczności
kwestionowanej przez odwołującego.
Skoro, jak wskazano wyżej, w gwarancji złożonej przez wykonawcę – konsorcjum firm:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. uwzględniona została
pominięta przez zamawiającego w treści SIWZ okoliczność zatrzymania wadium, uznać
należy, że wykonawca ten prawidłowo, wbrew mylnym postanowieniom SIWZ, wniósł
wadium.
Bez znaczenia skład orzekający Izby uznał fakt, że brak jest w treści gwarancji
nr GG/67/10/2009 sformułowania identycznego jak w przepisie art. 46 ust. ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, tj. „Zamawiający zatrzymuje wadium”, ponieważ z treści gwarancji
w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że InterRisk S.A. gwarantuje zamawiającemu
zapłatę kwoty 87 480 zł w przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie w niej
wskazanych, przy jednoczesnej utracie prawa konsorcjum (Zobowiązanego) do zwrotu tej
kwoty wadium.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, za niezasadny uznać
należy zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Pomimo stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty, którą zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania, ponieważ przedmiotowe
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność ta, jak każda inna czynność zamawiającego w toku tego postępowania,
podlegała kontroli ze strony wykonawców, którzy mogli wnieść środki ochrony prawnej,
tj. w pierwszej kolejności protest, a następnie, w przypadku podtrzymania decyzji przez
zamawiającego, odwołanie.
Informację o unieważnieniu postępowania (rozstrzygnięcie protestu) odwołujący
otrzymał w dniu 05.03.2009r. Czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący objął odwołaniem, wniesionym w wyniku protestu z dnia 23.02.2009r., który to
protest, z oczywistych względów, nie dotyczył czynności unieważnienia postępowania.
Jednak czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania winna zostać najpierw
oprotestowana, czego odwołujący w tym postępowaniu nie uczynił, składając od razu
odwołanie. Prawo do złożenie protestu na czynność unieważnienia postępowania z dnia
05.03.2009r., o której odwołujący powziął wiadomość w tym samym dniu, przysługiwało
odwołującemu, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 16.03.2009r. (ostatni dzień
10-dniowego terminu przypadał na niedzielę - 15.03.2009r. tj. dzień ustawowo wolny, co
spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzień następny – art. 115 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp). Ponieważ odwołujący nie złożył odrębnego protestu na czynność
unieważnienia postępowania, uznać należy, że odwołanie, w części dotyczącej zarzutu
niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
zostało poprzedzone protestem. Oznacza to, wobec nie oprotestowania tej czynności
zamawiającego przez żadnego z wykonawców, że czynność ta, bezpośrednio po upływie
terminu na składanie protestów, tj. z dniem 17.03.2009r. stała się niepodważalna
i ostateczna. Oznacza to także, że żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym odwołujący, nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważ postępowanie to zostało zakończone. Fakt ten
przesądza o tym, że jakiekolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie mają żadnego wpływu na wynik tego postępowania. Brak zaś wpływu na wynik
postępowania przesądza o tym, że skład orzekający Izby nie może uwzględnić odwołania
(a contrario art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 26 marca 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Jolanta Markowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o.,
53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Specjalistyczny
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Nad Dzieckiem i Młodzieżą,
70-410 Szczecin, ul. Św. Wojciecha 7 protestu z dnia 23 lutego 2009 r.
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Impel Cleaning Sp. z o.o., Hospital
Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Impel Cleaning
Sp. z o.o., Hospital Serwis Sp. z o.o., 53-111 Wrocław, ul. Ślężna 118.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi kompleksowego
utrzymania czystości i prawidłowego stanu sanitarnego SP ZOZ Nad Dzieckiem i Młodzieżą ,
wykonawca - Konsorcjum Impel Cleaning Sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Sp. z o.o., zwany
dalej protestującym, odwołującym lub konsorcjum zarzucił zamawiającemu –
Specjalistycznemu Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej Nad
Dzieckiem i Młodzieżą niezasadny wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia
wykonawcy DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. oraz
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy, przypisując zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: art. 7 ust. 1
i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6.
Protestujący zażądał:
1. uchylenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. wykluczenia wybranego wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp,
3. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej.
Wskazując swój interes prawny, protestujący stwierdził, że w razie uwzględnienia protestu
jego oferta będzie ofertą najkorzystniejszą.
W uzasadnieniu protestu konsorcjum, odnośnie zaniechania odrzucenia oferty
wybranej, podało, że zgodnie z rozdziałem I pkt 3 ppkt 13 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej SIWZ): „Wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia harmonogramu:
koszenia traw, mycia okien wewnętrznych i zewnętrznych, mycia osłon lamp
oświetleniowych, czyszczenia, prania, mycia, żaluzji i rolet, akrylowania podłóg oraz
harmonogramu szkoleń / niniejsze musi być ujęte w Programie wykonania usług”, zaś
wybrany wykonawca nie zawarł w Programie wykonywania usługi koszenia traw, a także
usług akrylowania podłogi, w konsekwencji czego jego oferta jest niezgodna z SIWZ.
Dodatkowo protestujący wskazał, że oferta najkorzystniejsza zawiera błąd
w obliczeniu ceny, który polega na wadliwym przeliczeniu ceny za 1 m2 w rubryce
powierzchni szpitalnej. Winno być bowiem 3216,4 m2 x 14,08 (stawka za m2) = 45 286,91 zł
z 122% = 55 250,03 zł (wartość miesięczna brutto), natomiast w podsumowaniu wartości
winno być 78 550,09 zł. W konsekwencji wartość kontraktu winna wynosić 2 827 803,24 zł,
a nie 2 828 081,16 zł (za 36 miesięcy).
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą, protestujący podał, że zgodnie z odpowiedzią
zamawiający wyjaśnił, że należy dołączyć do oferty dwa dokumenty i rekomendacje, co
wynika z użycia liczby mnogiej w warunku zawartym w rozdziale III SIWZ (warunek pkt 4).
Podniósł, że wybrany wykonawca winien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, ponieważ nie spełnia warunku w zakresie
posiadanego doświadczenia, ponieważ referencje wystawione dla tego wykonawcy przez
Szpital w Bolesławcu oraz Szpital w Pilchowicach dotyczą wyłącznie świadczenia usług
w pomieszczeniach szpitalnych, a nie obejmują terenów zewnętrznych. Trzecia referencja
wystawiona przez SP ZOZ w Kościanie obejmuje wprawdzie świadczenie usług na terenach
zewnętrznych, ale nie wynika z niej, ażeby wykonawca realizował usługi pomocnicze przy
pacjencie, co objęte jest przedmiotem zamówienia (rozdział I pkt 1 ppkt 13 SIWZ).
Dodatkowo, odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę
uznaną za najkorzystniejszą, protestujący wskazał, że wykonawca ten nie wniósł wadium.
Podał, że w SIWZ zamawiający zawarł następujące wymagania:
„2. Wykonawca, którego oferta została wybrana, traci wadium wraz z odsetkami na rzecz
zamawiającego w przypadku gdy:
a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach
określonych w ofercie,
b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy.
3. W przypadku, gdy wykonawca wnosi wadium w formie gwarancji bankowej lub
gwarancji ubezpieczeniowej z treści tych gwarancji musi w szczególności jednoznacznie
wynikać:
a) zobowiązanie gwaranta (banku, zakładu ubezpieczeń) do zapłaty całej kwoty wadium
nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zamawiającego (beneficjenta
gwarancji) zawierające oświadczenie, że zaistniały okoliczności, o których mowa
w pkt 3) bez potwierdzania tych okoliczności (. .. ).”
Wskazał, że wybrany wykonawca dołączył do oferty ubezpieczeniową gwarancję
zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, zgodnie z którą „Zobowiązany gwarantuje nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie zapłatę kwoty 87 480,00 ( słownie: osiemdziesiąt
siedem tysięcy czterysta osiemdziesiąt złotych) do wpłacenia której na rzecz Beneficjenta
gwarancji Zobowiązany jest zobowiązany z tytułu wadium zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu (specyfikacją przetargu). W ocenie protestującego oznacza to, że
w gwarancji są uwzględnione wyłącznie postanowienia SIWZ, natomiast pominięto
bezwzględnie obowiązujące przepisy art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Na potwierdzenie swojego stanowisko przywołał wyrok KIO/UZP 19/09.
Zamawiający protest rozstrzygnął, poprzez jego uwzględnienie. Poinformował, że
uchylił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonał ponownej oceny ofert oraz
poinformował, że unieważnia postępowanie zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż
postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Stwierdził, że w związku z takim rozstrzygnięciem brak jest
podstaw do rozpatrzenia żądań odnośnie wykluczenia wykonawcy uprzednio wybranego
i odrzucenia jego oferty.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu zamawiający stwierdził, że sposób
przygotowania specyfikacji dotyczący rodzaju zamawianych usług budzi wątpliwości co do
zakresu referencji, którymi powinien wykazać się wykonawca.
W odwołaniu konsorcjum podtrzymało zarzuty i argumentację zawartą uprzednio
w proteście, przy czym w odwołaniu wskazano jedynie naruszenia art. 7 ust. 1, nie zaś art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Dodatkowo konsorcjum zarzuciło zamawiającemu naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, poprzez bezpodstawne unieważnienia postępowania.
Dodatkowo konsorcjum wniosło o nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności
unieważnienia postępowania.
W uzasadnieniu odwołania konsorcjum podniosło, że zamawiający, mimo
stwierdzenia, że uwzględnia protest i dokonuje ponownej oceny ofert, w rzeczywistości nie
odniósł się w żaden sposób do zarzutów i żądań zawartych w proteście, w konsekwencji
czego deklaracja zamawiającego jest niezgodna z rzeczywistością, a działania podjęte przez
zamawiającego przy rozstrzyganiu protestu są działaniami pozornymi. Wskazał, że
w szczególności nie można uwzględnić zarzutów i żądań, co do których zamawiający, jak
sam oświadcza, nie znalazł podstaw do rozpatrzenia.
Podniósł, że z treści uzasadnienia rozstrzygnięcia protestu wynika jedynie, że
zamawiający dokonał analizy postanowień SIWZ , w wyniku której doszedł do przekonania,
iż sposób jej przygotowania stanowi podstawę do unieważnienia postępowania, nie wiadomo
jednak, na czym polegały znalezione przez zamawiającego "wątpliwości co do zakresu
referencji" i jaki wpływ na wynik postępowania miały rzekome uchybienia na etapie
przygotowania dokumentów przetargowych, zwłaszcza, iż podczas podejmowania decyzji
o wyborze najkorzystniejszej oferty, zamawiający nie miał żadnych wątpliwości co do
poprawności sformułowań SIWZ.
Zdaniem odwołującego, jedyną prawidłową konkluzją co do zasadności
unieważnienia postępowania, może być jedynie stwierdzenie, iż zostało ono dokonane
z rażącym naruszeniem art. 93, poprzez w istocie poszerzenie zamkniętego katalogu tam
zawartego o okoliczność, iż unieważnienie przetargu jest dopuszczalne, gdy zamawiający
tak postanowi. Wskazał, że zgodnie z powszechnie obowiązującą doktryną wada
postępowania, która może być przyczyną jego unieważnienia musi mieć charakter
nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania
będzie wskutek wystąpienia wady nieważna (Komentarz do art. 93 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych M. Stachowiak, J. Jerzykowski,
W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III.).
Stwierdził, że w przedmiotowym postępowaniu taka wada nie zachodzi, sam zamawiający
w żadnym momencie toczącego się postępowania nie potrafił takiej wady wskazać, zatem
nie ma żadnych podstaw do unieważnienia postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. protokołu postępowania (druk
ZP-1) wraz z załącznikiem ZP-22, stanowisk i oświadczeń stron, zaprezentowanych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, rozstrzygając protest, jednocześnie
unieważnił postępowanie. Rozstrzygnięcie protestu, zawierającego również informację
o unieważnieniu postępowania zarówno odwołujący, jak i drugi wykonawca, który złożył
ofertę w tym postępowaniu otrzymał w dniu 05.03.2009r, co w świetle przepisu art. 184 ust. 2
ustawy Pzp oznacza, że odwołujący mógł skutecznie złożyć odwołanie w terminie do dnia
16.03.2009r. (ostatni dzień 10-dniowego terminu przypadał na niedzielę - 15.03.2009r.
tj. dzień ustawowo wolny, co spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzień następny –
art. 115 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to jednocześnie, w świetle przepisu
art. 180 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, że w tym samym terminie odwołujący (jak i drugi wykonawca)
mógł złożyć protest na czynność zamawiającego, polegającą na unieważnieniu
postępowania. Odwołanie odwołujący wniósł w dniu 13.03.2009r., a zatem przed upływem
terminu na złożenie protestu na czynność unieważnienia postępowania.
Nie znajduje żadnego umocowania w przepisach ustawy Prawo zamówień
publicznych stanowisko odwołującego jakoby fakt podania przez zamawiającego informacji
o unieważnieniu postępowania w rozstrzygnięciu protestu przesądzał o tym, że w takim
przypadku należy od razu wnieść odwołanie, z pominięciem środka ochrony prawnej
w postaci protestu.
Odnośnie interesu prawnego odwołującego, badanego na dzień składania odwołania
skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu odwołania,
ponieważ potwierdzenie się zarzutu niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty
konkurencyjnej, oznaczałoby dla odwołującego szansę na uzyskania niniejszego
zamówienia, ponieważ czynność unieważnienia postępowania stała się w przedmiotowym
postępowaniu ostateczna w dniu 16.03.2009r., tj. po dacie wniesienia odwołania. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na pominięcie w „Programie wykonywania usługi”
koszenia traw oraz akrylowania podłogi.
Zarzut potwierdził się
Zamawiający przyznał na rozprawie, że ani w „Programie wykonania usługi”, ani w żadnej
innej części oferty konsorcjum firm DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud
Serwis Sp. z o.o. nie przedstawiło harmonogramu koszenia traw i akrylowania podłogi, który
zgodnie z wymogiem Rozdziału I pkt 2 ppkt 13 SIWZ miał być ujęty w „Programie wykonania
usługi”. Brak ten, wobec wskazanego wymogu SIWZ, przesądza o obowiązku odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp ze względu na
sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ.
Za niedopuszczalne i prawnie nieskuteczne skład orzekający Izby uznał uzupełnienie
tego braku na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, przewidującego jedynie możliwość
składania wyjaśnień.
W konsekwencji uznania zasadności zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. skład orzekający Izby
uznał, że zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby bez rozpoznania pozostawił zarzut naruszenia przez
zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ zarzut ten nie został podtrzymany
przez odwołującego w odwołaniu.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6) ustawy Pzp ze względu na błąd w obliczeniu ceny w zakresie wartości kontraktu
za 36 miesięcy.
Zarzut nie potwierdził się.
Wskazany przez odwołującego błąd w ofercie konkurencyjnej jest oczywistym błędem
rachunkowym, jaki wystąpił w kolumnie „Wartość netto miesięczna”, a powstałym w wyniku
dokonywania działania mnożenia pozycji „Ilość m2” i pozycji „Stawka za 1 m2 na m-c” (jest:
45 293,24), który to błąd zamawiający winien poprawić w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) ustawy
Pzp (winno być” 45 286,91).
Na tej samej podstawie prawnej zamawiający winien następnie dokonać poprawek,
które uwzględniałyby konsekwencje rachunkowe poprawek uprzednio dokonanych,
tj. poprzez poprawienie wyniku kolumny „Wartość brutto miesięcznie” (jest: 55 257,75),
tj. wyniku mnożenia pozycji „Wartość netto miesięczna” i pozycji „Podatek VAT” (winno być:
55 250,03). W dalszej kolejności zamawiający winien uwzględnić konsekwencje tych
poprawek, poprzez zsumowanie wszystkich pozycji kolumny „Wartość brutto miesięcznie”
i wpisanie prawidłowej sumy w wierszu „Razem miesięcznie” (jest: 78 557,81, winno być:
78 550,09) i wreszcie w kolumnie „Ogółem wartość kontraktu”, poprzez przemnożenie
wartości uzyskanej w wierszu „Razem miesięcznie” przez 36, tj. czas trwania usługi (jest:
2 829 081,16, winni być” 2 827 803,24).
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3) w związku z art. 24
ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp ze względu na niespełnienie warunku w zakresie żądanego
doświadczenia.
Zarzut nie potwierdził się.
Bezpodstawnie odwołujący twierdzi, że „praca podobna” do przedmiotu zamówienia to taka,
której zakres obejmuje wszystkie opisane elementy przedmiotu zamówienia, tj. świadczenia
usług na terenie zewnętrznym, czy wykonywanie czynności pomocniczych takich jak:
uczestnictwo w transporcie pacjentów wewnątrz szpitala, jak i na zewnątrz, pomoc
w transporcie zwłok do prosektorium, transport materiału do badań diagnostycznych i odbiór
wyników.
Bezpodstawność tego twierdzenia wynika z faktu braku zdefiniowania przez
zamawiającego w SIWZ tego, jak rozumieć użyte w Rozdziale III SIWZ, sformułowanie
„usług (…) odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia”. Wobec powyższego, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, przyjąć należy, że
brak ten nie może negatywnie wpływać na status wykonawcy i prowadzić do jego
wykluczenia z udziału w postępowaniu.
W takim przypadku za wystarczające należy uznać podobieństwo wykazywanych usług
do przedmiotu zamówienia w jego zasadniczej części, polegającej na utrzymaniu w czystości
i prawidłowego stanu sanitarnego w zakładzie opieki zdrowotnej zamawiającego.
Brak jest także podstaw do uznania konieczności zamieszczania w referencjach
informacji innych, niż sprowadzających się do potwierdzenia, że usługa została wykonana
należycie, co wprost wynika z brzmienia § 1 ust. 2 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane i co potwierdza utrwalone orzecznictwo.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy, który złożył ofertę uznaną przez
zamawiającego za najkorzystniejszą na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp
ze względu na wniesienie wadium.
Zarzut nie potwierdził się.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonana ustawą z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadziła w art. 46 ust. 4a nową przesłankę zatrzymania
wadium przez zamawiającego.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w dniu 23.12.2008r., tj. po dacie wejścia
w życie przepisów nowelizacyjnych (data wejścia w życie: 24 października 2008 r.), a zatem
wadia wnoszone w tym postępowaniu powinny zapewniać zamawiającemu możliwość ich
zatrzymania również w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie przywołał jednego
z przypadków utraty wadium, nie może oznaczać, że zamawiający zrezygnował z prawa do
zwrotu wadium w przypadku, o którym mowa w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ponieważ
zamawiający nie jest władny zmienić przepisy ustawy Pzp, postanowieniami zawartymi
w treści SIWZ. Zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców ustawa Prawo zamówień
publicznych jest prawem obowiązującym, co przesądza o tym, że wykonawca winien złożyć
gwarancję ubezpieczeniową, przewidującą prawo zatrzymania wadium we wszystkich
ustawowo przewidzianych sytuacjach, zaś zamawiający winien wykluczyć wykonawcę, jeżeli
choćby jeden z przypadków został w treści gwarancji pominięty.
Ustalenie, czy zamawiający działał świadomie, czy też nie dołożył należytej staranności
przy sporządzeniu w przedmiotowym postępowaniu SIWZ w sposób zgodny z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym po wejście w życie
przepisów ustawy z dnia z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw, pozostaje bez wpływu na kwestię obowiązku
wykluczenia wykonawcy, który złożyłby nieprawidłową gwarancję.
Gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr GG/67/10/2009, złożona przez
wykonawcę, którego oferta została przez zamawiającego uznana za najkorzystniejszą,
zawiera dla zamawiającego gwarancję zapłaty z tytułu wadium kwoty 87 480 zł nieodwołalnie
i bezwarunkowo, na pierwsze żądanie beneficjenta gwarancji zgodnie z warunkami
przystąpienia do przetargu, a do której zwrotu zobowiązany traci prawo m.in. w przypadku,
gdy: „Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa
w art. 25 ust. 1 lub pełnomocnictw chyba, że udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących
po jego stronie”
Wobec powyższej treści gwarancji skład orzekający Izby uznał, że interesy
zamawiającego zostały zabezpieczone również w przypadku wystąpienia okoliczności
kwestionowanej przez odwołującego.
Skoro, jak wskazano wyżej, w gwarancji złożonej przez wykonawcę – konsorcjum firm:
DGP Dozorbud Grupa Polska Sp. z o.o. i Dozorbud Serwis Sp. z o.o. uwzględniona została
pominięta przez zamawiającego w treści SIWZ okoliczność zatrzymania wadium, uznać
należy, że wykonawca ten prawidłowo, wbrew mylnym postanowieniom SIWZ, wniósł
wadium.
Bez znaczenia skład orzekający Izby uznał fakt, że brak jest w treści gwarancji
nr GG/67/10/2009 sformułowania identycznego jak w przepisie art. 46 ust. ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, tj. „Zamawiający zatrzymuje wadium”, ponieważ z treści gwarancji
w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że InterRisk S.A. gwarantuje zamawiającemu
zapłatę kwoty 87 480 zł w przypadku wystąpienia okoliczności enumeratywnie w niej
wskazanych, przy jednoczesnej utracie prawa konsorcjum (Zobowiązanego) do zwrotu tej
kwoty wadium.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
Zarzut nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy, za niezasadny uznać
należy zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, którego ofertę
zamawiający uznał za najkorzystniejszą, na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Pomimo stwierdzenia podstaw do odrzucenia oferty, którą zamawiający uznał za
najkorzystniejszą, skład orzekający Izby nie uwzględnił odwołania, ponieważ przedmiotowe
postępowanie zostało przez zamawiającego unieważnione.
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu unieważnił przedmiotowe postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Czynność ta, jak każda inna czynność zamawiającego w toku tego postępowania,
podlegała kontroli ze strony wykonawców, którzy mogli wnieść środki ochrony prawnej,
tj. w pierwszej kolejności protest, a następnie, w przypadku podtrzymania decyzji przez
zamawiającego, odwołanie.
Informację o unieważnieniu postępowania (rozstrzygnięcie protestu) odwołujący
otrzymał w dniu 05.03.2009r. Czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania
odwołujący objął odwołaniem, wniesionym w wyniku protestu z dnia 23.02.2009r., który to
protest, z oczywistych względów, nie dotyczył czynności unieważnienia postępowania.
Jednak czynność unieważnienia przedmiotowego postępowania winna zostać najpierw
oprotestowana, czego odwołujący w tym postępowaniu nie uczynił, składając od razu
odwołanie. Prawo do złożenie protestu na czynność unieważnienia postępowania z dnia
05.03.2009r., o której odwołujący powziął wiadomość w tym samym dniu, przysługiwało
odwołującemu, zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, do dnia 16.03.2009r. (ostatni dzień
10-dniowego terminu przypadał na niedzielę - 15.03.2009r. tj. dzień ustawowo wolny, co
spowodowało przesunięcie upływu terminu na dzień następny – art. 115 k.c. w zw. z art. 14
ustawy Pzp). Ponieważ odwołujący nie złożył odrębnego protestu na czynność
unieważnienia postępowania, uznać należy, że odwołanie, w części dotyczącej zarzutu
niezasadnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, nie
zostało poprzedzone protestem. Oznacza to, wobec nie oprotestowania tej czynności
zamawiającego przez żadnego z wykonawców, że czynność ta, bezpośrednio po upływie
terminu na składanie protestów, tj. z dniem 17.03.2009r. stała się niepodważalna
i ostateczna. Oznacza to także, że żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, w tym odwołujący, nie jest w stanie uzyskać
przedmiotowego zamówienia, ponieważ postępowanie to zostało zakończone. Fakt ten
przesądza o tym, że jakiekolwiek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
nie mają żadnego wpływu na wynik tego postępowania. Brak zaś wpływu na wynik
postępowania przesądza o tym, że skład orzekający Izby nie może uwzględnić odwołania
(a contrario art. 191 ust. 1a ustawy Pzp).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Szczecinie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………