KIO/UZP 365/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 529/08 KIO/UZP 365 /09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 365 /09
WYROK
z dnia 07 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 02 marca 2009 r.,
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale Biura Informatyczno-Wdrożeniowego ,,Koncept” Sp. z o. o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comp Safe Support S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Comp Safe
Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comp Safe Support S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zakup sprzętu
komputerowego na potrzeby wdrażanych systemów informatycznych w PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A wykonawca - Comp Safe Support S.A., zwany dalej protestującym lub
odwołującym zarzucił zamawiającemu – PKP Polskie Linie Kolejowe Oddział Regionalny
Poznań zaniechanie odrzucenia oferty firmy ComArch S.A. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz dokonanie oceny oferty wskazanego
wykonawcy w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności oceny ofert, w następstwie której nastąpi wybór oferty
protestującego,
2. odrzucenie oferty firmy ComArch S.A.,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego, protestujący miałby możliwość otrzymania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że w jego ocenie zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz w wyniku zadawanych
pytań i udzielonych odpowiedzi określił przedmiot zamówienia zgodnie z przepisem art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty złożonej przez ComArch S.A.,
protestujący podał, że na stronie 19 oferty wykonawca ten potwierdza spełnienie parametru
"pamięć" dla drukarki A4 drukowania w kolorze "umożliwiająca rozbudowę do 1 GB”,
wymaganego przez zamawiającego, natomiast na stronie 76 oferty tego wykonawcy znajduje
się oświadczenie producenta, zgodnie z którym: „Drukarka Lexmark C782dn ma możliwość
instalacji opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB stanowiącego rozszerzenie
pamięci drukarki”. Wskazał także, że na stronie internetowej producenta Lexmark
International Polska Sp. z o.o. jasno wynika, że iż drukarka Lexmark C782dn ma możliwość
rozbudowy pamięci maksymalnie do 768 MB. Nadto podał, że pracownik tej firmy w trakcie
rozmowy telefonicznej uszczegółowił tą informację, wskazując, iż przedmiotowa drukarka
posiada wbudowana pamięć 256 MB i jeden wolny bank, który można obsadzić pamięcią do
512 MB, razem maksymalnie 768 MB, przy czym zalecana jest oryginalna pamięć
producenta drukarki ze względu na chip identyfikacyjny.
Protestujący powołał się na wymaganie zamawiającego (załącznik nr 4 do SIWZ) co
do pamięci: „minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB”. W ocenie protestującego
wymóg ten oznacza, że nie jest możliwe zaoferowanie drukarki posiadającej możliwość
instalacji opcjonalnego dysku twardego stanowiącego rozszerzenie pamięci drukarki.
Protestujący podniósł także, że zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych, a taką ofertę w ocenie protestującego złożyła firma ComArch S.A., ponieważ
z jednej strony na stronie 19 wykonawca potwierdził spełnienie parametru „pamięć –
możliwość rozbudowy pamięci do 1GB”, z drugiej na stronie 76 oferty załączył wskazane już
oświadczenie producenta. Zdaniem protestującego, zaoferowanie urządzenia mającego
możliwość instalacji opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB, stanowiącego
rozszerzenie pamięci drukarki, w dodatku montowanego w opcjonalnym skanerze, ma na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd, a tym samym jest próbą wymuszenia nieobiektywnej
oceny oferty, co nosi znamiona działania stanowiącego o ograniczeniu konkurencji.
Podniósł wreszcie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ComArch S.A.
wyjaśnił, że oferowana drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
wykorzystania dysku twardego, co w ocenie protestującego jest poświadczeniem
nieprawdy.
Zamawiający protest oddalił.
Podniósł, że wskazanie, że drukarka ma opcję rozszerzenia pamięci do 40 GB
poprzez instalację dysku twardego nie wyklucza, ani nie neguje oświadczenia firmy
ComArch S.A., iż ta sama drukarka ma możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
korzystania z dodatkowego dysku twardego. Protestujący podniósł, że informacje ze
stron internetowych, na których swoje twierdzenia opiera protestujący, nie mogą
stanowić wiarygodnego dowodu (powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 529/08,
24/08).
Zamawiający stwierdził także, że informacje pochodzące od pracownika Lexmark
International Polska Sp. z o.o. są nieprawdziwe, ponieważ firma ComArch S.A. uzyskała od tej
firmy, będącej jedynym uprawnionym podmiotem na terenie Polski do udzielania informacji
technicznych odnośnie produktów Lexmark International Polska Sp. z o.o, oświadczenie,
zgodnie z którym oferowana przez ComArch S.A. drukarka ma możliwość rozbudowy pamięci
do 1028 MB, w pamięci do tej drukarki nie występuje chip identyfikacyjny, zaś opcjonalny dysk
twardy jest montowany wewnątrz drukarki w wolnym gnieździe przeznaczonym do obsługi
dysku twardego i nie ma on nic wspólnego z opcjonalnym skanerem.
Odnośnie złożenia przez ComArch S.A. oferty wariantowej, zamawiający stwierdził,
porównując oświadczenie złożone przez ComArch S.A. i oświadczenie złożone przez
Lexmark International Polska Sp. z o.o, że nie zmienił się sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, co oznacza, że oferta ComArch S.A. nie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust.
7 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający stwierdził, iż
naruszenie takie nie miało miejsca, zaś protestujący nie wykazał, w jaki sposób zamawiający
swoim działaniem naruszył wskazane zasady.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu dodatkowo naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dodatkowo zażądał
nakazania zamawiającemu wykluczenia ComArch S.A. z udziału w postępowaniu.
Argumentował dodatkowo, że zamawiający, posługując się sformułowanie ”możliwość
rozbudowy", nie miał na myśli podłączania dodatkowych urządzeń o określonej pamięci,
a jedynie wymianę pamięci, która odpowiada za szybkość i jakość drukowania. Okoliczność,
iż do danej drukarki możliwe jest podłączenie dysku twardego o pojemności 40 GB nie wpływa
na parametry drukarki związane z jakością i szybkością drukowania.
Wskazał, że ComArch S.A. zaoferował standardową drukarkę Lexmark C782dn, która
jest powszechnie dostępna na rynku, co potwierdza załączenie do oferty odpowiednich
deklaracji CE, a co oznacza, że oferowana przez Comarch S.A. drukarka nie posiada
właściwości odmiennych niż drukarka dostępna na rynku. Dany model jest oferowany we
wszystkich krajach europejskich pod taką samą nazwą i posiada takie same parametry. Podał,
że ze strony internetowej producenta drukarek dostępnej w 80 językach wynika, iż wartość
maksymalna dla pamięci tej drukarki wynosi 768 MB. Oznacza to, iż ComArch S.A., podając
w ofercie, iż dana drukarka posiada pamięć "minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do
1 GB" podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp istnieje na każdym etapie postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty ComArch S.A. , pisma zamawiającego z dnia 19.01.2009r., wzywającego
ComArch S.A. do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty, pisma
wyjaśniającego ComArch S.A. z dnia 22.01.2009r., pisma zamawiającego z dnia
23.02.2009r. informującego o wynikach postępowania, złożonych środków dowodowych
tj., opinii Krzysztofa Mrozińskiego (biegły Sądu Okręgowego w Koszalinie) korespondencji
mailowej prowadzonej z niemieckim oddziałem pomocy Lexmark, fragmentu Podręcznika
obsługi drukarki, oferty Lexmark International Polska Sp. z o.o. dla ComArch S.A. z dnia
15.12.2008r., stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępujących, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez strony i przystępującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy ComArch S.A., sklasyfikowanej przez zamawiającego na
miejscu pierwszym, oznaczałoby dla odwołującego, którego ofertę zamawiający
sklasyfikował na miejscu czwartym, możliwość zakwalifikowania się do trzech podmiotów,
z którymi zamawiający podpisze umowę ramową. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Wymogiem zamawiającego odnośnie pamięci drukarki A4 kolor było, aby drukarka
posiadała pamięć minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB (poz. 11
Załącznika nr 4 do SIWZ).
2. ComArch S.A. zaoferował drukarkę producenta Lexmark model C782dn z pamięcią
minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB, co wynika z treści załącznika
nr 13 (strona 19 oferty). W ofercie ComArch S.A. nie zawarto informacji, że
oferowana drukarka nie jest modelem standardowo oferowanym przez producenta
Lexmark.
3. W ofercie ComArch S.A. znajduje się także kopia oświadczenia Lexmark International
Polska Sp. z o.o. z dnia 18.12.2008r., złożonego, jak wynika z treści tego
oświadczenia, w wyniku zapytania w sprawie maksymalnej ilości pamięci w drukarce
Lexmark C782dn o treści: „Drukarka Lexmark C782dn ma możliwość instalacji
opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB stanowiącego rozszerzenie
pamięci drukarki”. Oświadczenie to zostało podpisane przez Mariusza Ożarowskiego
- Dyrektora ds. Wsparcia Technicznego i Serwisu (strona 76 oferty).
4. Pismem z dnia 19.01.2009r., zamawiający zwrócił się do ComArch S.A. o udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy oferowana przez ComArch S.A. drukarka posiada
możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez wykorzystania dysku twardego ? (strona
2 pisma).
5. Wykonawca ComArch S.A., pismem z dnia 22.01.2009r., udzielił odpowiedzi, że
oferowana drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
wykorzystania dysku twardego.
6. Przystępując do postępowania protestacyjnego, wykonawca ComArch S.A. złożył
pismo z dnia 03.03.2009r., podpisane przez Andrzeja Z. – Prezesa Zarządu Lexmark
International Polska Sp. z o.o., co wynika z załączonej również kopii odpisu KRS tego
podmiotu, w którym osoba ta złożyła oświadczenie, że drukarka Lexmark C782dn ma
możliwość rozbudowy pamięci do 1028 MB oraz, że w pamięci takiej drukarki nie
występuje chip identyfikacyjny, zaś opcjonalny dysk twardy jest montowany wewnątrz
drukarki w wolnym gnieździe, przeznaczonym do obsługi dysku twardego i nie ma on
nic wspólnego z opcjonalnym skanerem. W treści pisma zawarto również
oświadczenie, że Lexmark International Polska Sp. z o.o. jest jedynym uprawnionym
podmiotem na terenie Polski do udzielania informacji technicznych związanych z
produktami firmy Lexmark.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez ComArch S.A.
z powodu niespełnienia wymogu w zakresie minimalnej pamięci zaoferowanej drukarki
producenta Lexmark model C782dn z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
dokonania przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze, skład orzekający Izby stwierdza, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zamawiający zażądał, aby oferowana przez wykonawców drukarka A4
kolor posiadała pamięć minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB. Zarówno
ComArch S.A., jak i odwołujący rozumieli to postanowienie SIWZ jako rozbudowę, poprzez
dodanie pamięci, co potwierdza tak treść protestu i odwołania, jak i stanowisko
ComArch S.A. zaprezentowane na rozprawie. Jednocześnie jednak zamawiający nie narzucił
wykonawcom samego sposobu tej rozbudowy, ani nie zakazał uzyskania pamięci 1 GB
w jakikolwiek z możliwych sposobów tej rozbudowy. Skład orzekający Izby nie podzielił
poglądu odwołującego, że posługując się sformułowaniem „możliwość rozbudowy”
zamawiający nie dopuścił możliwości rozbudowy pamięci w inny sposób, jak tylko poprzez
wymianę pamięci.
I choć pismo zamawiającego z dnia 19.01.2009r. z pytaniem, czy oferowana przez
ComArch S.A. drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez wykorzystania
dysku twardego wydaje się wskazywać, że intencją zamawiającego było, aby sposobem
rozbudowy pamięci drukarki nie było zainstalowanie dodatkowego dysku twardego, to
intencja ta nie znalazła odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ.
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdził, że z treści oferty ComArch S.A. nie
sposób wyczytać, że oferuje on niestandardową drukarkę producenta Lexmark model
C782dn. Nic takiego nie wynika także z pism Lexmark International Polska Sp. z o.o.
I tak:
1. w ofercie z dnia 15.12.2008r. przedstawiciel producenta wskazał jedynie na
specjalną cenę drukarki model C782dn „pod przetarg dla ComArch S.A.”;
jednocześnie w piśmie tym, choć wskazano, że „drukarka spełnia wszystkie
wymagania wymienione przez zamawiającego w SWZ”, to jednak nie
wskazano sposobu rozbudowy pamięci; nie można zatem wykluczyć, że
zakładanym sposobem rozbudowy pamięci było zainstalowanie opcjonalnego
dysku twardego,
2. w piśmie z dnia 18.12.2008r. wskazano, że chodzi o drukarkę Lexmark
C782dn; brak zastrzeżenia o niestandardowym charakterze drukarki, do której
odnoszą się podawane informacje,
3. w piśmie z dnia 03.03.2009r. wskazano, że chodzi o drukarkę Lexmark
C782dn; brak zastrzeżenia o niestandardowym charakterze drukarki, do której
odnoszą się podawane informacje.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca
ComArch S.A. zaoferował w przedmiotowym postępowaniu standardową drukarkę
producenta Lexmark model C782dn. Skoro ComArch S.A. wskazał w ofercie konkretny,
istniejący na rynku model drukarki, to powinien dać wyraz temu, że oferuje jednak drukarkę
niestandardową, przygotowaną, i skonfigurowaną specjalnie przez producenta Lexmark na
potrzeby zamawiającego.
Po trzecie, w konsekwencji uznania, że ComArch S.A. nie zaoferował drukarki innej niż
standardowa skład orzekający Izby uznał, że do zaoferowanej, standardowej drukarki
Lexmark model C782dn odnoszę się wszystkie informacje i zastrzeżenia zawarte przez
producenta w Podręczniku obsługi, w tym m.in., że:
1. pamięć dynamiczna DRAM standardowa wynosi 256 MB,
2. pamięć dynamiczna DRAM maksymalna wynosi 768 MB,
3. Lexmark udostępnia następujące opcje pamięci SDRAM DIMM: 128 MB, 256 MB
i 512 MB,
4. dla pamięci dodatkowej dostępny jest jedynie jeden slot DIMM,
5. przy próbach obsługi drukarki z zastosowaniem pamięci innej niż SDRAM DIMM
o wyżej określonych specyfikacjach mogą pojawić się nieoczekiwane wyniki,
6. wszelkie uszkodzenia produktów Lexmark spowodowane zastosowaniem pamięci
dostarczonej przez stronę trzecią nie są objęte gwarancję na produkt Lexmark.
Skład orzekający Izby przyjął dowód z fragmentu Podręcznika obsługi dla oferowanej
drukarki, uznając za powszechną praktykę wydawania takich podręczników, kierowanych do
„masowych klientów” bez jakichkolwiek podpisów.
Przedłożone przez odwołującego wydruki ze stron internetowych oraz
korespondencja z osobą w oddziale niemieckim, a także opinia Krzysztofa M. potwierdzały
możliwość zaoferowania przez Lexmark maksymalnie pamięci 512 MB
i rozbudowy pamięci drukarki model C782dn do 768 MB.
Ani zamawiający, ani przystępujący ComArch S.A. nie przedstawili przeciwdowodu na
okoliczność istnienia możliwości zaoferowania przez Lexmark pamięci dodatkowej większej
niż 512 MB.
Po czwarte, skład orzekający Izby przyjął istnienie różnych możliwości (sposobów)
zwiększania (rozbudowy) pamięci drukarki, w tym poprzez zainstalowanie opcjonalnego
dysku twardego.
ComArch S.A. nie wskazał w swojej ofercie sposobu rozbudowy pamięci do 1 GB, co
jednak nie mogło stanowić podstawy formułowania jakiegokolwiek zarzutu, ponieważ
zamawiający w postanowieniach SIWZ obowiązku w tym zakresie nie przewidział. Również
w złożonych w piśmie z dnia 22.01.2009r. wyjaśnieniach wykonawca ComArch S.A. nie
wskazał sposobu rozbudowy pamięci, oświadczając jedynie, że zaoferowana drukarka
posiada możliwość rozbudowy bez wykorzystania dysku twardego.
Sposób rozbudowy pamięci zaoferowanej drukarki ComArch S.A. wskazał dopiero na
rozprawie, w toku której pełnomocnik ComArch S.A. złożył oświadczenie, że: zaoferowany
model drukarki uzyska zadeklarowaną możliwość rozbudowy do 1 GB, poprzez
„zainstalowanie kostki pamięci większej niż 512 MB” oraz „prawdopodobnie będzie
zainstalowana kostka o pojemności 1 GB”. Charakter tych wypowiedzi świadczy raczej
o tym, że de facto ComArch S.A. nadal nie ma pewności, jakie rozwiązanie techniczne
zostałoby zastosowane w oferowanej drukarce. Istnienie kostki pamięci o pojemności
większej niż 512 MB kwestionował odwołujący i skład orzekający Izby fakt ten uznał za
udowodniony, o czym była mowa powyżej.
Po piąte, w ocenie składu orzekającego Izby, oświadczenie Lexmark International
Polska Sp. z o.o., zawarte na str. 76 oferty ComArch S.A. jest jedynie informacją dodatkową,
dającą zamawiającemu wiedzę o możliwości spełnienia przez drukarkę C782dn parametru
w zakresie pamięci na poziomie przewyższającym parametr pamięci minimum, poprzez
zainstalowanie opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB i nie stanowi oferty
wariantowej.
Reasumując, skład orzekający Izby, wobec zaoferowania przez ComArch S.A.
standardowego modelu C782dn, w którym instalowana jest pamięć 256 MB oraz
w przypadku, którego możliwość rozbudowy pamięci, poprzez zainstalowanie kostki pamięci,
wynosi maksymalnie 768 MB (ze względu na istnienie dostępnej pamięci dodatkowej do
512 MB), uznał, że zaoferowana drukarka faktycznie nie spełnia wymogu, wskazanego
w poz. 11 Załącznika nr 4 SIWZ, tj. posiadania pamięci z możliwością rozbudowy do 1 GB.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez
ComArch S.A., wobec zaniechania jej odrzucenia, skład orzekający Izby uznał także, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy ComArch S.A. z powodu złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołujący
podniósł ten zarzut dopiero w odwołaniu.
Faktem jest, że na stronie 5 protestu zawarto stwierdzenie: „(…) w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w kwestii dodatkowych wyjaśnień Wykonawca w p. 2 swojego
wyjaśnienia pisze: „Wyjaśniamy, że oferowana przez nas drukarka A4-kolor (…) posiada
możliwość rozbudowy pamięci do 1GB bez wykorzystania dysku twardego”, co jest
ewidentnym poświadczeniem nieprawdy”. Jednak stwierdzenie to nie znalazło żadnego
odzwierciedlenia w stawianych zarzutach i wnoszonych żądaniach, gdzie wskazano jedynie
zaniechanie czynności odrzucenia oferty ComArch S.A. i zażądano odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, zawarcie w treści protestu stwierdzenia
o poświadczeniu przez ComArch S.A. nieprawdy nie jest tożsame z postawieniem zarzutu
wykluczenia wykonawcy z tego powodu i żądaniem jego wykluczenia w związku z tym
stwierdzeniem, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie odwołanie nie
zostało poprzedzone protestem.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagę fakt, że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ComArch S.A. z tego powodu, że została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołujący
podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty ComArch S.A. w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp dopiero w odwołaniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagę fakt, że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 07 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Agnieszka Trojanowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 02 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Comp Safe Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., 03-734
Warszawa, ul. Targowa 74 protestu z dnia 02 marca 2009 r.,
przy udziale ComArch S.A., Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
przy udziale Biura Informatyczno-Wdrożeniowego ,,Koncept” Sp. z o. o.,
ul. Racławicka 56, 30-017 Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.,
03-734 Warszawa, ul. Targowa 74
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Comp Safe Support S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116,
2) dokonać wpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A., 03-734 Warszawa, ul. Targowa 74 na rzecz Comp Safe
Support S.A., 02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Comp Safe Support S.A.,
02-230 Warszawa, ul. Jutrzenki 116.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zakup sprzętu
komputerowego na potrzeby wdrażanych systemów informatycznych w PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A wykonawca - Comp Safe Support S.A., zwany dalej protestującym lub
odwołującym zarzucił zamawiającemu – PKP Polskie Linie Kolejowe Oddział Regionalny
Poznań zaniechanie odrzucenia oferty firmy ComArch S.A. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp oraz dokonanie oceny oferty wskazanego
wykonawcy w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego
traktowania z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Protestujący wniósł o:
1. powtórzenie czynności oceny ofert, w następstwie której nastąpi wybór oferty
protestującego,
2. odrzucenie oferty firmy ComArch S.A.,
3. równe traktowanie wszystkich wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienia w sposób zachowujący zasady uczciwej konkurencji.
Wykazując swój interes prawny, protestujący wskazał, że w przypadku prawidłowego
działania zamawiającego, protestujący miałby możliwość otrzymania przedmiotowego
zamówienia publicznego.
W uzasadnieniu protestu protestujący wskazał, że w jego ocenie zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) oraz w wyniku zadawanych
pytań i udzielonych odpowiedzi określił przedmiot zamówienia zgodnie z przepisem art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Odnosząc się do podstaw odrzucenia oferty złożonej przez ComArch S.A.,
protestujący podał, że na stronie 19 oferty wykonawca ten potwierdza spełnienie parametru
"pamięć" dla drukarki A4 drukowania w kolorze "umożliwiająca rozbudowę do 1 GB”,
wymaganego przez zamawiającego, natomiast na stronie 76 oferty tego wykonawcy znajduje
się oświadczenie producenta, zgodnie z którym: „Drukarka Lexmark C782dn ma możliwość
instalacji opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB stanowiącego rozszerzenie
pamięci drukarki”. Wskazał także, że na stronie internetowej producenta Lexmark
International Polska Sp. z o.o. jasno wynika, że iż drukarka Lexmark C782dn ma możliwość
rozbudowy pamięci maksymalnie do 768 MB. Nadto podał, że pracownik tej firmy w trakcie
rozmowy telefonicznej uszczegółowił tą informację, wskazując, iż przedmiotowa drukarka
posiada wbudowana pamięć 256 MB i jeden wolny bank, który można obsadzić pamięcią do
512 MB, razem maksymalnie 768 MB, przy czym zalecana jest oryginalna pamięć
producenta drukarki ze względu na chip identyfikacyjny.
Protestujący powołał się na wymaganie zamawiającego (załącznik nr 4 do SIWZ) co
do pamięci: „minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB”. W ocenie protestującego
wymóg ten oznacza, że nie jest możliwe zaoferowanie drukarki posiadającej możliwość
instalacji opcjonalnego dysku twardego stanowiącego rozszerzenie pamięci drukarki.
Protestujący podniósł także, że zamawiający nie dopuścił składania ofert
wariantowych, a taką ofertę w ocenie protestującego złożyła firma ComArch S.A., ponieważ
z jednej strony na stronie 19 wykonawca potwierdził spełnienie parametru „pamięć –
możliwość rozbudowy pamięci do 1GB”, z drugiej na stronie 76 oferty załączył wskazane już
oświadczenie producenta. Zdaniem protestującego, zaoferowanie urządzenia mającego
możliwość instalacji opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB, stanowiącego
rozszerzenie pamięci drukarki, w dodatku montowanego w opcjonalnym skanerze, ma na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd, a tym samym jest próbą wymuszenia nieobiektywnej
oceny oferty, co nosi znamiona działania stanowiącego o ograniczeniu konkurencji.
Podniósł wreszcie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego ComArch S.A.
wyjaśnił, że oferowana drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
wykorzystania dysku twardego, co w ocenie protestującego jest poświadczeniem
nieprawdy.
Zamawiający protest oddalił.
Podniósł, że wskazanie, że drukarka ma opcję rozszerzenia pamięci do 40 GB
poprzez instalację dysku twardego nie wyklucza, ani nie neguje oświadczenia firmy
ComArch S.A., iż ta sama drukarka ma możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
korzystania z dodatkowego dysku twardego. Protestujący podniósł, że informacje ze
stron internetowych, na których swoje twierdzenia opiera protestujący, nie mogą
stanowić wiarygodnego dowodu (powołał się na wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 529/08,
24/08).
Zamawiający stwierdził także, że informacje pochodzące od pracownika Lexmark
International Polska Sp. z o.o. są nieprawdziwe, ponieważ firma ComArch S.A. uzyskała od tej
firmy, będącej jedynym uprawnionym podmiotem na terenie Polski do udzielania informacji
technicznych odnośnie produktów Lexmark International Polska Sp. z o.o, oświadczenie,
zgodnie z którym oferowana przez ComArch S.A. drukarka ma możliwość rozbudowy pamięci
do 1028 MB, w pamięci do tej drukarki nie występuje chip identyfikacyjny, zaś opcjonalny dysk
twardy jest montowany wewnątrz drukarki w wolnym gnieździe przeznaczonym do obsługi
dysku twardego i nie ma on nic wspólnego z opcjonalnym skanerem.
Odnośnie złożenia przez ComArch S.A. oferty wariantowej, zamawiający stwierdził,
porównując oświadczenie złożone przez ComArch S.A. i oświadczenie złożone przez
Lexmark International Polska Sp. z o.o, że nie zmienił się sposób wykonania przedmiotu
zamówienia, co oznacza, że oferta ComArch S.A. nie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust.
7 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający stwierdził, iż
naruszenie takie nie miało miejsca, zaś protestujący nie wykazał, w jaki sposób zamawiający
swoim działaniem naruszył wskazane zasady.
W odwołaniu odwołujący zarzucił zamawiającemu dodatkowo naruszenie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz dodatkowo zażądał
nakazania zamawiającemu wykluczenia ComArch S.A. z udziału w postępowaniu.
Argumentował dodatkowo, że zamawiający, posługując się sformułowanie ”możliwość
rozbudowy", nie miał na myśli podłączania dodatkowych urządzeń o określonej pamięci,
a jedynie wymianę pamięci, która odpowiada za szybkość i jakość drukowania. Okoliczność,
iż do danej drukarki możliwe jest podłączenie dysku twardego o pojemności 40 GB nie wpływa
na parametry drukarki związane z jakością i szybkością drukowania.
Wskazał, że ComArch S.A. zaoferował standardową drukarkę Lexmark C782dn, która
jest powszechnie dostępna na rynku, co potwierdza załączenie do oferty odpowiednich
deklaracji CE, a co oznacza, że oferowana przez Comarch S.A. drukarka nie posiada
właściwości odmiennych niż drukarka dostępna na rynku. Dany model jest oferowany we
wszystkich krajach europejskich pod taką samą nazwą i posiada takie same parametry. Podał,
że ze strony internetowej producenta drukarek dostępnej w 80 językach wynika, iż wartość
maksymalna dla pamięci tej drukarki wynosi 768 MB. Oznacza to, iż ComArch S.A., podając
w ofercie, iż dana drukarka posiada pamięć "minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do
1 GB" podał nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podniósł, że obowiązek wykluczenia z postępowania na podstawie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp istnieje na każdym etapie postępowania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, oferty ComArch S.A. , pisma zamawiającego z dnia 19.01.2009r., wzywającego
ComArch S.A. do uzupełnienia dokumentów i wyjaśnienia treści oferty, pisma
wyjaśniającego ComArch S.A. z dnia 22.01.2009r., pisma zamawiającego z dnia
23.02.2009r. informującego o wynikach postępowania, złożonych środków dowodowych
tj., opinii Krzysztofa Mrozińskiego (biegły Sądu Okręgowego w Koszalinie) korespondencji
mailowej prowadzonej z niemieckim oddziałem pomocy Lexmark, fragmentu Podręcznika
obsługi drukarki, oferty Lexmark International Polska Sp. z o.o. dla ComArch S.A. z dnia
15.12.2008r., stanowisk i oświadczeń stron oraz przystępujących, przedstawionych
w proteście, rozstrzygnięciu protestu, odwołaniu, przystąpieniach, a także zaprezentowanych
przez strony i przystępującego na rozprawie, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiadał interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważ potwierdzenie się zarzutu zaniechania przez zamawiającego
odrzucenia oferty wykonawcy ComArch S.A., sklasyfikowanej przez zamawiającego na
miejscu pierwszym, oznaczałoby dla odwołującego, którego ofertę zamawiający
sklasyfikował na miejscu czwartym, możliwość zakwalifikowania się do trzech podmiotów,
z którymi zamawiający podpisze umowę ramową. Tym samym wypełniona została
materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby ustalił następujące istotne dla rozpoznania sprawy fakty:
1. Wymogiem zamawiającego odnośnie pamięci drukarki A4 kolor było, aby drukarka
posiadała pamięć minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB (poz. 11
Załącznika nr 4 do SIWZ).
2. ComArch S.A. zaoferował drukarkę producenta Lexmark model C782dn z pamięcią
minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB, co wynika z treści załącznika
nr 13 (strona 19 oferty). W ofercie ComArch S.A. nie zawarto informacji, że
oferowana drukarka nie jest modelem standardowo oferowanym przez producenta
Lexmark.
3. W ofercie ComArch S.A. znajduje się także kopia oświadczenia Lexmark International
Polska Sp. z o.o. z dnia 18.12.2008r., złożonego, jak wynika z treści tego
oświadczenia, w wyniku zapytania w sprawie maksymalnej ilości pamięci w drukarce
Lexmark C782dn o treści: „Drukarka Lexmark C782dn ma możliwość instalacji
opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB stanowiącego rozszerzenie
pamięci drukarki”. Oświadczenie to zostało podpisane przez Mariusza Ożarowskiego
- Dyrektora ds. Wsparcia Technicznego i Serwisu (strona 76 oferty).
4. Pismem z dnia 19.01.2009r., zamawiający zwrócił się do ComArch S.A. o udzielenie
odpowiedzi na pytanie, czy oferowana przez ComArch S.A. drukarka posiada
możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez wykorzystania dysku twardego ? (strona
2 pisma).
5. Wykonawca ComArch S.A., pismem z dnia 22.01.2009r., udzielił odpowiedzi, że
oferowana drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez
wykorzystania dysku twardego.
6. Przystępując do postępowania protestacyjnego, wykonawca ComArch S.A. złożył
pismo z dnia 03.03.2009r., podpisane przez Andrzeja Z. – Prezesa Zarządu Lexmark
International Polska Sp. z o.o., co wynika z załączonej również kopii odpisu KRS tego
podmiotu, w którym osoba ta złożyła oświadczenie, że drukarka Lexmark C782dn ma
możliwość rozbudowy pamięci do 1028 MB oraz, że w pamięci takiej drukarki nie
występuje chip identyfikacyjny, zaś opcjonalny dysk twardy jest montowany wewnątrz
drukarki w wolnym gnieździe, przeznaczonym do obsługi dysku twardego i nie ma on
nic wspólnego z opcjonalnym skanerem. W treści pisma zawarto również
oświadczenie, że Lexmark International Polska Sp. z o.o. jest jedynym uprawnionym
podmiotem na terenie Polski do udzielania informacji technicznych związanych z
produktami firmy Lexmark.
Zarzut zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez ComArch S.A.
z powodu niespełnienia wymogu w zakresie minimalnej pamięci zaoferowanej drukarki
producenta Lexmark model C782dn z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz
dokonania przez zamawiającego oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców z naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzuty zasługują na uwzględnienie.
Po pierwsze, skład orzekający Izby stwierdza, że w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (SIWZ) zamawiający zażądał, aby oferowana przez wykonawców drukarka A4
kolor posiadała pamięć minimum 128 MB z możliwością rozbudowy do 1 GB. Zarówno
ComArch S.A., jak i odwołujący rozumieli to postanowienie SIWZ jako rozbudowę, poprzez
dodanie pamięci, co potwierdza tak treść protestu i odwołania, jak i stanowisko
ComArch S.A. zaprezentowane na rozprawie. Jednocześnie jednak zamawiający nie narzucił
wykonawcom samego sposobu tej rozbudowy, ani nie zakazał uzyskania pamięci 1 GB
w jakikolwiek z możliwych sposobów tej rozbudowy. Skład orzekający Izby nie podzielił
poglądu odwołującego, że posługując się sformułowaniem „możliwość rozbudowy”
zamawiający nie dopuścił możliwości rozbudowy pamięci w inny sposób, jak tylko poprzez
wymianę pamięci.
I choć pismo zamawiającego z dnia 19.01.2009r. z pytaniem, czy oferowana przez
ComArch S.A. drukarka posiada możliwość rozbudowy pamięci do 1 GB bez wykorzystania
dysku twardego wydaje się wskazywać, że intencją zamawiającego było, aby sposobem
rozbudowy pamięci drukarki nie było zainstalowanie dodatkowego dysku twardego, to
intencja ta nie znalazła odzwierciedlenia w postanowieniach SIWZ.
Po drugie, skład orzekający Izby stwierdził, że z treści oferty ComArch S.A. nie
sposób wyczytać, że oferuje on niestandardową drukarkę producenta Lexmark model
C782dn. Nic takiego nie wynika także z pism Lexmark International Polska Sp. z o.o.
I tak:
1. w ofercie z dnia 15.12.2008r. przedstawiciel producenta wskazał jedynie na
specjalną cenę drukarki model C782dn „pod przetarg dla ComArch S.A.”;
jednocześnie w piśmie tym, choć wskazano, że „drukarka spełnia wszystkie
wymagania wymienione przez zamawiającego w SWZ”, to jednak nie
wskazano sposobu rozbudowy pamięci; nie można zatem wykluczyć, że
zakładanym sposobem rozbudowy pamięci było zainstalowanie opcjonalnego
dysku twardego,
2. w piśmie z dnia 18.12.2008r. wskazano, że chodzi o drukarkę Lexmark
C782dn; brak zastrzeżenia o niestandardowym charakterze drukarki, do której
odnoszą się podawane informacje,
3. w piśmie z dnia 03.03.2009r. wskazano, że chodzi o drukarkę Lexmark
C782dn; brak zastrzeżenia o niestandardowym charakterze drukarki, do której
odnoszą się podawane informacje.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że wykonawca
ComArch S.A. zaoferował w przedmiotowym postępowaniu standardową drukarkę
producenta Lexmark model C782dn. Skoro ComArch S.A. wskazał w ofercie konkretny,
istniejący na rynku model drukarki, to powinien dać wyraz temu, że oferuje jednak drukarkę
niestandardową, przygotowaną, i skonfigurowaną specjalnie przez producenta Lexmark na
potrzeby zamawiającego.
Po trzecie, w konsekwencji uznania, że ComArch S.A. nie zaoferował drukarki innej niż
standardowa skład orzekający Izby uznał, że do zaoferowanej, standardowej drukarki
Lexmark model C782dn odnoszę się wszystkie informacje i zastrzeżenia zawarte przez
producenta w Podręczniku obsługi, w tym m.in., że:
1. pamięć dynamiczna DRAM standardowa wynosi 256 MB,
2. pamięć dynamiczna DRAM maksymalna wynosi 768 MB,
3. Lexmark udostępnia następujące opcje pamięci SDRAM DIMM: 128 MB, 256 MB
i 512 MB,
4. dla pamięci dodatkowej dostępny jest jedynie jeden slot DIMM,
5. przy próbach obsługi drukarki z zastosowaniem pamięci innej niż SDRAM DIMM
o wyżej określonych specyfikacjach mogą pojawić się nieoczekiwane wyniki,
6. wszelkie uszkodzenia produktów Lexmark spowodowane zastosowaniem pamięci
dostarczonej przez stronę trzecią nie są objęte gwarancję na produkt Lexmark.
Skład orzekający Izby przyjął dowód z fragmentu Podręcznika obsługi dla oferowanej
drukarki, uznając za powszechną praktykę wydawania takich podręczników, kierowanych do
„masowych klientów” bez jakichkolwiek podpisów.
Przedłożone przez odwołującego wydruki ze stron internetowych oraz
korespondencja z osobą w oddziale niemieckim, a także opinia Krzysztofa M. potwierdzały
możliwość zaoferowania przez Lexmark maksymalnie pamięci 512 MB
i rozbudowy pamięci drukarki model C782dn do 768 MB.
Ani zamawiający, ani przystępujący ComArch S.A. nie przedstawili przeciwdowodu na
okoliczność istnienia możliwości zaoferowania przez Lexmark pamięci dodatkowej większej
niż 512 MB.
Po czwarte, skład orzekający Izby przyjął istnienie różnych możliwości (sposobów)
zwiększania (rozbudowy) pamięci drukarki, w tym poprzez zainstalowanie opcjonalnego
dysku twardego.
ComArch S.A. nie wskazał w swojej ofercie sposobu rozbudowy pamięci do 1 GB, co
jednak nie mogło stanowić podstawy formułowania jakiegokolwiek zarzutu, ponieważ
zamawiający w postanowieniach SIWZ obowiązku w tym zakresie nie przewidział. Również
w złożonych w piśmie z dnia 22.01.2009r. wyjaśnieniach wykonawca ComArch S.A. nie
wskazał sposobu rozbudowy pamięci, oświadczając jedynie, że zaoferowana drukarka
posiada możliwość rozbudowy bez wykorzystania dysku twardego.
Sposób rozbudowy pamięci zaoferowanej drukarki ComArch S.A. wskazał dopiero na
rozprawie, w toku której pełnomocnik ComArch S.A. złożył oświadczenie, że: zaoferowany
model drukarki uzyska zadeklarowaną możliwość rozbudowy do 1 GB, poprzez
„zainstalowanie kostki pamięci większej niż 512 MB” oraz „prawdopodobnie będzie
zainstalowana kostka o pojemności 1 GB”. Charakter tych wypowiedzi świadczy raczej
o tym, że de facto ComArch S.A. nadal nie ma pewności, jakie rozwiązanie techniczne
zostałoby zastosowane w oferowanej drukarce. Istnienie kostki pamięci o pojemności
większej niż 512 MB kwestionował odwołujący i skład orzekający Izby fakt ten uznał za
udowodniony, o czym była mowa powyżej.
Po piąte, w ocenie składu orzekającego Izby, oświadczenie Lexmark International
Polska Sp. z o.o., zawarte na str. 76 oferty ComArch S.A. jest jedynie informacją dodatkową,
dającą zamawiającemu wiedzę o możliwości spełnienia przez drukarkę C782dn parametru
w zakresie pamięci na poziomie przewyższającym parametr pamięci minimum, poprzez
zainstalowanie opcjonalnego dysku twardego o pojemności 40 GB i nie stanowi oferty
wariantowej.
Reasumując, skład orzekający Izby, wobec zaoferowania przez ComArch S.A.
standardowego modelu C782dn, w którym instalowana jest pamięć 256 MB oraz
w przypadku, którego możliwość rozbudowy pamięci, poprzez zainstalowanie kostki pamięci,
wynosi maksymalnie 768 MB (ze względu na istnienie dostępnej pamięci dodatkowej do
512 MB), uznał, że zaoferowana drukarka faktycznie nie spełnia wymogu, wskazanego
w poz. 11 Załącznika nr 4 SIWZ, tj. posiadania pamięci z możliwością rozbudowy do 1 GB.
Skład orzekający Izby uznał zatem, że zamawiający zobligowany jest do odrzucenia
oferty ComArch S.A. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez
ComArch S.A., wobec zaniechania jej odrzucenia, skład orzekający Izby uznał także, że
zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy ComArch S.A. z powodu złożenia przez tego
wykonawcę nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołujący
podniósł ten zarzut dopiero w odwołaniu.
Faktem jest, że na stronie 5 protestu zawarto stwierdzenie: „(…) w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego w kwestii dodatkowych wyjaśnień Wykonawca w p. 2 swojego
wyjaśnienia pisze: „Wyjaśniamy, że oferowana przez nas drukarka A4-kolor (…) posiada
możliwość rozbudowy pamięci do 1GB bez wykorzystania dysku twardego”, co jest
ewidentnym poświadczeniem nieprawdy”. Jednak stwierdzenie to nie znalazło żadnego
odzwierciedlenia w stawianych zarzutach i wnoszonych żądaniach, gdzie wskazano jedynie
zaniechanie czynności odrzucenia oferty ComArch S.A. i zażądano odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby, zawarcie w treści protestu stwierdzenia
o poświadczeniu przez ComArch S.A. nieprawdy nie jest tożsame z postawieniem zarzutu
wykluczenia wykonawcy z tego powodu i żądaniem jego wykluczenia w związku z tym
stwierdzeniem, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że w tym zakresie odwołanie nie
zostało poprzedzone protestem.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagę fakt, że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty ComArch S.A. z tego powodu, że została złożona
przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania, ponieważ odwołujący
podniósł zarzut zaniechania odrzucenia oferty ComArch S.A. w kontekście art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp dopiero w odwołaniu.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 2 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie na posiedzeniu,
jeżeli stwierdzi, że odwołanie nie zostało poprzedzone protestem. Biorąc pod uwagę fakt, że
powyższy zarzut nie wyczerpywał zarzutów zawartych w odwołaniu, skład orzekający Izby
nie miał podstaw do odrzucenia odwołania w całości na posiedzeniu, jednak ze względu na
wskazany powyżej przepis ustawy Pzp pozostawił go bez rozpoznania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………