Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 440/09

POSTANOWIENIE
z dnia 17 kwietnia 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Luiza Łamejko
Członkowie: Izabela Kuciak
Emil Kuriata
Protokolant: Przemysław Śpiewak


po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum firm: PETRO MECHANIKA S.A., Płock, ul. Chemików 7,
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o., Bydgoszcz,
ul. Biskupińska 11 i SPORT HALLS Sp. z o.o., Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Płock, Płock, Stary Rynek 1
protestu z dnia 18 marca 2009 r.

orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum firm: PETRO MECHANIKA S.A., Płock,
ul. Chemików 7, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.,
Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 i SPORT HALLS Sp. z o.o., Wrocław, ul. Komuny
Paryskiej 57/15 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: PETRO MECHANIKA S.A., Płock,

ul. Chemików 7, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka
Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 i SPORT HALLS Sp. z o.o., Wrocław,
ul. Komuny Paryskiej 57/15,

2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum firm: PETRO MECHANIKA S.A.,
Płock, ul. Chemików 7, Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD –
Przemysłówka Sp. z o.o., Bydgoszcz, ul. Biskupińska 11 i SPORT HALLS
Sp. z o.o., Wrocław, ul. Komuny Paryskiej 57/15.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający tj. Gmina Miasto Płock prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę hali sportowo –
widowiskowej przy placu Celebry w Płocku. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 grudnia 2008 r. pod numerem
2008/S 239-317706.
W dniu 9 marca 2009 r. Zamawiający poinformował Wykonawców o wynikach oceny
ofert, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: VECTRA S.A. i BBR
Polska Sp. z o.o. zwanego dalej Konsorcjum VECTRA.
W dniu 18 marca 2009 r. (pismem z dnia 17 marca 2009 r.) Konsorcjum firm: PETRO
MECHANIKA S.A., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EBUD – Przemysłówka Sp. z o.o.
i SPORT HALLS Sp. z o.o. zwane dalej Konsorcjum PETRO lub Odwołujący wniosło protest
na czynność Zamawiającego polegającą na przyjęciu do postępowania oraz wyborze oferty
złożonej przez Konsorcjum VECTRA jako najkorzystniejszej, mimo iż oferta ta powinna
podlegać odrzuceniu jako niezgodna z wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia. Powyższe narusza, w ocenie Odwołującego, zasady udzielania zamówień
publicznych. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 233,
poz. 1655 ) zwanej dalej ustawą Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł, iż oferta złożona przez Konsorcjum VECTRA
nie spełnia warunków i wymogów określonych w rozdziale V ust. 2 pkt 6 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zauważył, iż jako zadanie spełniające
warunek dotyczący zadaszenia wykonanego jako podwieszona konstrukcja linowa
o powierzchni co najmniej 3500m² Konsorcjum VECTRA wskazało zamówienie pod nazwą
„Umocnienie skarpy wiślanej na odcinku od Hotelu Starzyński do Katedry wraz z budową
Amfiteatru”. W liście referencyjnym dotyczącym tego obiektu wskazano powierzchnię
membrany o wielkości 3830m² oraz powierzchnię zabudowy amfiteatru i zaplecza 3832m².
Przywołane w liście referencyjnym proporcje pomiędzy podaną powierzchnią zabudowy
a powierzchnią zadaszenia obiektu z uwagi na istniejący budynek zaplecza technicznego
o własnej konstrukcji dachowej są, w ocenie Odwołującego, niezgodne. Odwołujący
poinformował, iż zwrócił się w dniu 11 marca 2009 r. z zapytaniem do architekt Magdaleny
Sobisiak, pełniącej w czasie prowadzenia prac funkcję projektanta i kierownika pracowni
projektowej Biura Archi-Line Sp. z o.o., z prośbą o podanie rzeczywistych powierzchni
zadaszenia, wynikających z dokumentacji projektowej. Zgodnie z obliczeniami dokonanymi
przez architekta, powierzchnia membrany wraz z przestrzeniami pomiędzy segmentami

zadaszenia amfiteatru wynosi 3027,31m². Odwołujący poddał także w wątpliwość referencje
terminowego wykonania budowy amfiteatru udzielone przez zastępcę Prezydenta Miasta
Płocka, albowiem faktem znanym jest, jak stwierdził Odwołujący, iż zadanie to nie zostało
ukończone w terminie, co negatywnie rzutuje na wiarygodność i solidność Wykonawcy.
Odwołujący wywiódł także, że wskazany przez Konsorcjum VECTRA budynek
Zarządu PERN „Przyjaźń” S.A. w Płocku nie ma charakteru obiektu użyteczności publicznej,
o którym mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
(Dz. U. z 2002 r. Nr 75 poz. 690 z późn. zm.).
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji o wyborze oferty złożonej przez
Konsorcjum VECTRA przez wykluczenie ww. Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia, dokonanie powtórnego badania i oceny ww. oferty pod względem spełniania
wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, odrzucenie ww. oferty
jako nie spełniającej wymogów Specyfikacji, wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 23 marca 2009 r. przez jego oddalenie
w całości. Zamawiający poinformował, iż zwrócił się do Konsorcjum VECTRA o wyjaśnienie
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Stwierdził, iż ww. Wykonawca złożył wyczerpujące
wyjaśnienia wraz z zestawieniem powierzchni zadaszenia membranowego stanowiącym
dowód spełniania warunku. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z definicją § 3 pkt 6
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie przez budynek użyteczności publicznej należy
rozumieć także budynek biurowy i socjalny. Zdaniem Zamawiającego, z dokumentów, jakie
załączyło Konsorcjum VECTRA do swojego przystąpienia do postępowania toczącego się
wyniku wniesienia protestu wynika, że w trakcie budowy budynku PERN „Przyjaźń” S.A.
w Płocku zachowane zostały wszelkie parametry konieczne do budowy budynku
użyteczność publicznej.
Z powyższym rozstrzygnięciem nie zgodziło się Konsorcjum PETRO, które wniosło
w dniu 2 kwietnia 2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7 i art. 89
ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentację przedstawioną
w proteście.
Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania w całości,

- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
Konsorcjum VECTRA przez wykluczenie ww. Wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania oferty Konsorcjum VECTRA
i jej oceny pod względem spełniania wymogów zawartych w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia,
- przyznanie Odwołującemu od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, w związku
ze złożonym przez Zamawiającego wnioskiem o odrzucenie odwołania na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp, dokonała następujących ustaleń i zważyła,
co następuje:

Odwołujący otrzymał rozstrzygnięcie protestu dokonane przez Zamawiającego w dniu
23 marca 2009 r., zatem od tej daty należy liczyć dziesięciodniowy termin na wniesienie
odwołania, wskazany w art. 184 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołanie od ww. rozstrzygnięcia
protestu zostało nadane w placówce pocztowej do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
i do Zamawiającego w dniu 2 kwietnia 2009 r., tj. w ostatnim dniu terminu. Odwołujący
oświadczył również, iż w tym samym dniu, w godzinach pomiędzy 21 a 23 podjął
nieskuteczne próby nadania treści odwołania drogą faksową. Odwołujący nie posiada
dowodu na potwierdzenie powyższego. Odwołanie zostało skutecznie nadane faksem w dniu
3 kwietnia 2009 r., to jest po upływie ww. terminu. Zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego, kopia odwołania wpłynęła do Zamawiającego w dniu 6 kwietnia 2009 r.
Dowodu przeciwnego na tę okoliczność Odwołujący nie przeprowadził.
Należy zwrócić uwagę, iż termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym,
zatem jego niedochowanie wiąże się z konsekwencjami w postaci odrzucenia odwołania.
Izba stoi na stanowisku, że termin ten nie został dotrzymany w niniejszym stanie faktycznym.
Zgodnie z Nowym słownikiem języka polskiego (Warszawa 2002 r.), słowo „przekazać”
oznacza „podać coś do czyjejś wiadomości, powtórzyć czyjeś polecenie, słowa”.
Przekazanie zakłada zatem dotarcie oświadczenia, wiadomości do adresata. Określenie
„jednocześnie” oznacza „w tym samym dniu”. Celem ww. regulacji jest zapewnienie
zamawiającemu możliwości uzyskania wiedzy o skorzystaniu przez wykonawców ze środka
ochrony prawnej, jakim jest odwołanie, a tym samym wiedzy o tym czy protest został
ostatecznie rozstrzygnięty. Art. 184 ust. 2 ustawy Pzp nie zawiera co prawda dyspozycji, jaką
zawiera w swej treści art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, tj. wypowiedzianego wprost wymogu, aby w
terminie na wniesienie odwołania zamawiający mógł zapoznać się z jego treścią, jednakże

na taki sam skutek we wniesieniu odwołania wskazuje zdanie drugie ust. 2 art. 184 ustawy
Pzp, które stanowi, iż złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego
jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.
Analogicznego skutku ustawa nie przewiduje dla nadania odwołania w placówce pocztowej
do Zamawiającego. Na powyższe wskazuje także treść art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
zgodnie z którym protest jest ostatecznie rozstrzygnięty jeżeli nie wniesiono odwołania
– z upływem terminu do wniesienia odwołania.
Powyższe stanowisko podzielił m.in. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia
30 stycznia 2007 r. (sygn. akt V Ca 117/07) uznając, iż priorytetową sprawą przy
przekazaniu kopii odwołania zamawiającemu jest cel, jakiemu ma służyć ta czynność. Celem
tym jest jak najszybsze powzięcie przez zamawiającego wiadomości o zakończeniu bądź nie
postępowania wywołanego protestem. W ocenie Sądu, o zachowaniu terminu na
przekazanie kopii odwołania zamawiającemu i wywiązaniu się z obowiązku jednoczesności
można mówić wtedy, gdy kopia odwołania dotrze do zamawiającego w terminie
przewidzianym na jego wniesienie. Odnosząc się do formy przekazania pisma przez jego
nadanie w urzędzie pocztowym Sąd stwierdził, iż jest ona zastrzeżona wyłącznie dla
czynności wniesienia odwołania, natomiast forma ta nie została przewidziana w przepisach
ustawy dla powiadomienia zamawiającego o tej czynności poprzez przekazanie kopii
odwołania, a zatem nie może być domniemywana.
Zasadność prezentowanego wyżej poglądu znajduje odzwierciedlenie w niniejszym
stanie faktycznym, gdzie Zamawiający, po upływie dziesiątego dnia na wniesienie odwołania,
nie powziąwszy wiadomości o skierowaniu odwołania drogą pocztową i nieudanych próbach
jego nadania drogą faksową, zawarł umowę z wykonawcą, którego ofertę wybrał jako
najkorzystniejszą. Działanie Zamawiającego Izba uznała za w pełni uprawnione, bowiem
Zamawiający zobowiązany jest wstrzymać się z zawarciem umowy nie dłużej niż do
ostatecznego rozstrzygnięcia protestu, którym w niniejszym stanie faktycznym jest,
jak wskazano powyżej, upływ terminu do wniesienia odwołania. Nie otrzymawszy w terminie
na wniesienie odwołania jego kopii miał prawo zawrzeć umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 postanowienia.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Płocku.


Przewodniczący:
.................................

Członkowie:
……………………….
………………………..