KIO/UZP 458/09, KIO/UZP 460/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 237/08 KIO/UZP 504/08 KIO/UZP 538/08 KIO/UZP 543/08 KIO/UZP 642/08 KIO/UZP 766/08 UZP/ZO/0-268/07 UZP/ZO/0-429/07 UZP/ZO/0-433/07 UZP/ZO/0-484/07 V Ca 2506/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 458/09
KIO/UZP 460/09
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17;
B. GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 protestów:
A Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17 z dnia 24
marca 2009 r.
B GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 z dnia 24 marca
2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Bonifraterska 17 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
1b. Uwzględnia odwołanie GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17,
B kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i sukcesywną dostawę heparyn drobnocząsteczkowych zostało wszczęte przez
zamawiającego - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 ogłoszeniem o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca 2009r. za
numerem 2009/S 49-071076. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zostały zamieszczone na stronie
zmawiającego www.cskmswia.pl.
W dniu 24 marca 2009r. na treść siwz wniósł protest Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Bonifraterska 17 – zwany dalej odwołującym nr 1 zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co powoduje, że wykonawcy nie
wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez nieokreślenie ilości
zamówienia, co stanowi podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy, gdyż prowadzi do zawarcia nieważnej umowy z rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy. Wskazał, że działanie zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców
oferujących heparyny o większej ilości jednostek międzynarodowych w dawce, utrudniając
dostęp do zamówienia wykonawcom oferującym heparynę o niższej zawartości jednostek
międzynarodowych. Wniósł o powtórzenie czynności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w oparciu o racjonalne pod względem medycznym, ekonomicznym i
obiektywnym normy poprzez określenie nazw międzynarodowych leków, a także wielkości
(ilości) zamawianych produktów leczniczych na podstawie dotychczasowych potrzeb
terapeutycznych zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający wymaga wyceny
jednej jednostki międzynarodowej heparyny drobnocząsteczkowej oraz wskazanie
zaoferowanych dawek we wskazanych przedziałach. Na rynku polskim dostępnych jest kilka
preparatów z tej grupy leków spełniających kryteria opisu przedmiotu zamówienia, ale każdy
z nich zawiera inną substancję czynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie.
Rozpiętość przedziałów jednostek międzynarodowych sięga nawet 3000 j.m. Ilość jednostek
międzynarodowych ma przełożenie na cenę 1 ampułki leku, ale nie ma przełożenia na
rzeczywistą cenę zakupu dawki terapeutycznej, kosztu terapii i ilości. Parametr jednostka
międzynarodowa nie powinien służyć do porównania merytorycznego czy ekonomicznego
produktów medycznych, gdyż po podaniu takiej samej ilości jednostek międzynarodowych
efekt terapeutyczny, w zależności od rodzaju heparyny może być różny, dlatego heparyny
drobnocząsteczkowe powinno się stosować i porównywać jedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone dawkowanie w ramach przyjętej jednostki chorobowej. Wyższa ilość
j.m. w dawce, to wyższa cena, a tym samym mniejsza ilość zakupionych dawek. Dodatkowo
zamawiający nie określił ilości zamawianego przedmiotu zamówienia posługując się jedynie
szacunkową ilością roczną 900 000 000 j.m. , co powoduje, że przedmiot zamówienia jest
niemożliwy do ustalenia, a to skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy. Nie można
zakupić na rynku polskim jednej jednostki międzynarodowej, a jedynie ampułki zawierające
różną liczbę jednostek międzynarodowych, a zamawiający nie określił jaką ilość
poszczególnych ampułkostrzykawek zakupi, co powoduje, ze zakres świadczenia wynikający
z umowy nie będzie tożsamy z zakresem oferty. Na potwierdzenie swojej argumentacji
odwołujący nr 1 przywołał wyrok ZA z dnia 23 kwietnia 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-429/07 i
UZP/ZO/0-433/07. Protest został podpisany przez pełnomocnika w oparciu o
pełnomocnictwo ogólne z dnia 9 lutego 2009r. podpisane przez prezesa zarządu
odwołującego nr 1 upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do protestu.
W dniu 24 marca 2009r. na treść siwz wniósł także protest GSK Services sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 – zwany dalej odwołującym nr 2 zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, art. 7 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 2 pkt 5
ustawy poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie sposobu obliczenia ceny
dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podawania
stawki podatku i koty VAT dla towaru nieistniejącego. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wyodrębnienie, sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z
grup heparyn drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
oraz ilościowe określenie poszczególnych dawek. Odwołujący nr 2 wskazał, że zamawiający
bezpodstawnie założył równoważność wszystkich produktów z grup heparyn dostępnych na
rynku polskim, a produkty te różnią się między sobą ilością jednostek międzynarodowych,
wskazaniami medycznymi i dawkowaniem w zależności od wielu czynników i profilu
pacjenta. Przedstawił tabele porównujące trzy preparaty heparyn drobnocząsteczkowych w
zależności od wskazań medycznych oraz porównanie dostępnych preparatów w ramach ich
danych podstawowych. Z przedstawionego porównania, zdaniem odwołującego nr 2, wynika,
że produkty te wykazują różnice w skuteczności i bezpieczeństwie, a zamienne stosowanie
tych leków uznawane jest za niewłaściwe, zwłaszcza w świetle zaleceń i wytycznych
polskich i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wskazał, że poszczególnych produktów nie da się między sobą porównać pod względem
terapeutycznym, farmaceutycznym i biologicznym. Podał, że wedle WHO o równoważności
produktów leczniczych można mówić tylko w przypadku równoważności we wszystkich
trzech wskazanych aspektach. Odwołujący nr 2 podał definicje równoważności
farmaceutycznej, biologicznej i terapeutycznej. Podniósł ponadto, ze zamawiający nie
określił w żaden sposób ilości Hucz w poszczególnych zakresach jednostek, co uniemożliwia
zabezpieczenie odpowiedniej ilości produktu zwłaszcza w zakresach 5700 – 7500 jm i 7000-
10000 jm. Wskazał, ze przy takim ogólnym rozróżnieniu możliwe jest dublowanie i dowolne
oferowanie dawek poszczególnych produktów, co spowoduje nieporównywalność ofert.
Wskazał także, iż określenie przedmiotu zamówienia w brzmieniu „heparyna
drobnocząsteczkowa ampułkostrzykawki x 900 000 000 j.m.” nie pozwala na dokonanie
jakiejkolwiek kalkulacji ceny. , gdyż zamawiający nie określił ilości poszczególnych zakresów
dawek/ opakowań jednostkowych lub rodzaju i ilości procedur profilaktyki i leczenia, co
uniemożliwia kalkulację cenową i zabezpieczenie odpowiedniej ilości poszczególnych dawek
dla realizacji kontraktu. Wskazał, ze nie da się określić ceny za 1 jednostkę
międzynarodową, gdyż cena jest zależna od rodzaju leku, a ponadto nie można w ten
sposób obliczyć kwoty podatku VAT, gdyż produkt w jednej jednostce nie występuje ma
rynku. Odwołujący nr 2 wskazał, że jego celem jest uzyskanie zamówienia, a opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty. Podniósł, ze jego stanowisko
znajduje odzwierciedlenie w zaleceniach zawartych w dokumentach rejestracyjnych
poszczególnych heparyn drobnocząsteczkowych, międzynarodowych wytycznych ACCP
2008, polskich wytycznych „Profilaktyki i leczenia żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej :
Konsensus Polski, zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych oraz opiniach
polskich ekspertów” Warszawa 2007r., R. Kaliszan „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki”
AMG 2004. Protest został podpisany przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS
załączonym do protestu.
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty w dniu 1 kwietnia 2009r., przy czym odwołującemu nr
2 rozstrzygnięcie zostało doręczone tego samego dnia, a odwołującemu nr 1 w dniu 2
kwietnia 2009r. Zamawiający oddalił oba protesty w całości w uzasadnieniu oddalenia podał,
że żaden z odwołujących nie wykazał istnienia interesu prawnego we wnoszeniu protestu.
Zamawiający nie ma możliwości określenia dokładnej ilości zakupywanych heparyn w
poszczególnych przedziałach, bo nie ma wiedzy jaka ilość pacjentów, z jakimi schorzeniami
oraz w jakim przedziale wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy.
Wskazane w siwz przedziały odpowiadają dawkom terapeutycznym, a zamawiający
zamierza dokonywać zgodnie z postanowieniami siwz zakupu heparyn w dawkach
niezbędnych dla prawidłowego leczenia pacjentów, w informacje zawarte w siwz są
wystarczające do złożenia ofert. Świadczy o tym fakt, iż w roku ubiegłym postępowanie
prowadzono w analogiczny sposób i nie była żadnych przeszkód w sporządzeniu oferty.
Wszyscy wykonawcy mają jednakowe warunki do przygotowania oferty, a więc zamawiający
nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nr 1 w dniu 10 kwietnia 2009r. bezpośrednio złożył odwołanie w UZP. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia
siwz poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie ilości
zamawianych produktów każdej z dawek dla poszczególnych leków z grupy heparyn oraz o
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, ze ma interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego pozbawiają go możliwości
złożenia oferty, nie pozwalają na złożenie oferty porównywalnej oraz powodują, że w wyniku
przeprowadzenia postępowania dojdzie do zawarcia nieważnej umowy. Dodatkowo ponad
argumentację protestu podniósł, ze działanie zamawiającego może świadczyć o
preferowaniu określonego wykonawcy i określonego leku, co utrudnia konkurencję. Podał
także dla podkreślenia swego stanowiska wyrok ZA z dnia 26 kwietnia 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-484/07. Podniósł, że stanowisko zamawiającego, co do tego, że w poprzednim
okresie miał zawartą umowę analogicznej treści jak w przedmiotowym postępowaniu, jest
wadliwe, gdyż właśnie odwołujący nr 1 jest stroną tej umowy i na podstawie posiadanych
doświadczeń z jej realizacji dostrzega konieczność sprecyzowania przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający zaplanowanie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało podpisane
tak jak protest, a kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia
2009r.
W dniu 10 kwietnia 2009r. odwołanie wniósł także bezpośrednio odwołujący nr 2
podtrzymując zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz poprzez wyodrębnienie,
sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z grup heparyn
drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych oraz
ilościowe określenie poszczególnych dawek. Wskazał, że posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyż przedmiot zamówienia w obecnym brzmieniu prowadziłby do
zawarcia nieważnej umowy, a tym samym odwołujący nr 2 straciłby szansę na ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie i możliwość jego uzyskania. W zakresie interesu prawnego
powołał się na wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 538/08 i KIO/UZP
543/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca
2506/07. Rozszerzył argumentację podaną w proteście w zakresie niemożliwości
zabezpieczenia odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych dawek
wskazując, że skoro zamawiający był w stanie określić hipotetyczną ilość ogólną jednostek
międzynarodowych to na tej samej zasadzie był w stanie określić ilość poszczególnych
zakresów jednostek np. na podstawie dotychczas realizowanej umowy. Podniósł, ze
zamawiający we wzorze umowy wskazał, że dopuszcza możliwość niezrealizowania umowy
w 20%, przy czym nie wskazał do czego tę wartość procentową należy odnosić. Ponadto
zamawiający oczekuje podania ceny jednej jednostki międzynarodowej, co powoduje, że
cena ta będzie musiała być przedstawiona z dokładnością większą niż przewidują jednostki
monetarne polskie, a cena ta będzie podstawą rozliczenia oferty, zatem wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Taki sposób rozliczania nie jest akceptowany w
orzecznictwie o czym świadczą wyroki Izby z dnia 7 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
766/08, z 5 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 504/08, z 2 kwietnia 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 237/08 i z dnia 10 lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 642/08. Jednocześnie
zamawiający pozostając w sprzeczności z postanowieniami wzoru umowy w pkt. 12.2 siwz
wskazał, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, a więc obejmująca także prawidłowo naliczony podatek VAT. Odwołanie zostało
podpisane tak jak protest, a kopia jego treści została doręczona zamawiającemu w dniu 10
kwietnia 2009r. W dniu 22 kwietnia 2009r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania, w
ramach której żądał oddalenia obu odwołań. W uzasadnieniu podniósł, że w dniu 16 kwietnia
2009r. po ponownej analizie wniesionych odwołań dokonał modyfikacji siwz podając ilości
roczne ampułek w każdym z zakresów jednostek międzynarodowych i dodatkowo zastrzegł
możliwość zmiany ilości zamawianego asortymentu. Podkreślił, że na skutek tej modyfikacji
odwołujący utracili interes prawny w podtrzymaniu żądań modyfikacji siwz, o czym
odwołujący zostali poinformowani i stosowna informacja znalazła się na stronie internetowej
zamawiającego. Powołał się na orzeczenie ZA z dnia 20 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-
268/07. Dodatkowo wniósł o zasądzenie kosztów postępowania stosownie do wyniku
sprawy. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeń przedstawił pismo zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2009r. oraz umowę nr 47/FS/2008 wraz z ofertą cenową wykonawcy Sanofi-
Aventis sp. o.o. będącego stroną umowy nr 47/FS/2008.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale 3 opisał przedmiot zamówienia stanowiąc, że przedmiotem
zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn drobnocząsteczkowych oznaczony
według CPV kodem 33141550-0. W rozdziale 12 – opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający wskazał, że cena powinna zawierać wszystkie koszty poniesione w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy do zamawiającego i poinformował,
że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3. ust 1 pkt1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 o cenach (Dz.U. Nr 97 poz. 1050 z późniejszymi zmianami). W myśl rozdziału 13 siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym
załącznik do siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
- w § 1 przedmiotem umowy jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn
drobnocząsteczkowych zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do niniejszej
umowy, a ceny określone w załączniku będą obowiązywać przez okres trwania
umowy,
- w § 3 wartość netto umowy wynosi …………………. słownie: (……………… złotych
00/100), do kwot wystawionych faktur doliczony będzie podatek VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia danej faktury, a wartość brutto
umowy w dniu podpisania wynosi ... (słownie: ...),
- w § 4 zamawiający dopuścił niezrealizowanie umowy w części do 20%.
W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał podania
- nazwy heparyny drobnocząsteczkowej
- postać – ampułkostrzykawki
- szacunkowa ilości rocznej – 900 000 000 j.m.
- wartości netto w PLN
- wartości brutto w PLN
- nr katalogowego.
Przy czym zamawiający wskazał, że wykonawca musi zaproponować co najmniej jedną
dawkę w każdym przedziale
a) 2000j.m- 2850 j.m
b) 3800j.m - 5000j.m
c) 5700j.m-7500j.m
d) 7000j.m- 10 000j.m
Wykonawcy mieli także wskazać cenę jednej jednostki międzynarodowej, pomnożyć tę cenę
przez 900 000 000j.m i podać wartość łączną.
W dniu 16 kwietnia 2009r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz poprzez zmianę
załącznika – formularz ofertowy poprzez wprowadzenie szacunkowej ilości rocznej ampułek
precyzując, że w ramach poszczególnych przedziałów o zamawianą ilość szacunkową :
a) 2000j.m- 2850 j.m – 12 000,
b) 3800j.m - 5000j.m – 77 000,
c) 5700j.m-7500j.m – 60 000,
d) 7000j.m- 10 000j.m – 30 000.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2009r. oraz umowy nr 47/FS/2008
wraz z oferty cenowej wykonawcy Sanofi-Aventis sp. o.o. będącego stroną umowy nr
47/FS/2008, kart charakterystyki poszczególnych heparyn, opinii W. Marczyńskiego jako
dokumentu prywatnego, pisma K. Zawilskiej z dnia 20.04.2004r., artykułu pod red. W.
Tomkowskiego „Kliniczne zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych”, artykułu pod red.
W Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej” Konsensus
polski 2008r., artykułu A. Góreckiego i W. Marczyńskiego „Zasady profilaktyki żylnej…”,
artykułu K. Zawilskiej „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania”.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołań.
Izba uznała, że odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołań na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w ich ocenie są dla niech niekorzystne,
gdyż mogą utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnieśli niejednoznaczność i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który w ich ocenie prowadzi do braku możliwości złożenia ofert porównywalnych, w
szczególności wskazali, że odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do ilości
jednostek międzynarodowych bez wskazania na produkty medyczne i ich zastosowanie oraz
na dawki produktu powoduje, że w ramach podanych przez zamawiającego przedziałów brak
możliwości kwalifikacji konkretnego produktu do danego przedziału. Uwzględnienie ich
odwołań prowadziłoby do uzyskania przez odwołujących możliwości złożenia ofert, a tym
samym udziału w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowania w celu uzyskania
zamówienia i zapewnienia realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Izba uznała
zatem, że odwołujący posiadają interes prawny, a tym samym przesłanka materialnoprawna
do wniesienia odwołań wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołujących
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
powoduje, że wykonawcy nie wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez
nieokreślenie ilości zamówienia, co stanowi podstawę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyż prowadzi do zawarcia nieważnej umowy z
rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art. 29 ust.
1 i 2 ustawy ciąży na zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek dowodowy
wykazania, że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z powyższych
przepisów. Obowiązkiem odwołujących w tym zakresie jest uprawdopodobnienie, że
informacje podane przez zamawiającego w opisie prowadzą do braku możliwości
sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie między sobą jest utrudnione.
W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnili fakt, iż opis przedmiotu zamówienia pozostaje
w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim wskazywany przez
odwołujących fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami zawierającymi heparynę został przez
odwołujących potwierdzony kartami charakterystyk produktów leczniczych z danymi
dotyczącymi poszczególnych leków odnoszącymi się do ich zastosowań medycznych i
dawkowania. Bezpośrednio z przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść, że czym innym
jest ilość substancji czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona
w jednostkach międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym
ilość produktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271 j.t. ze zm. Dz.U.08.227.1505),
gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował, że aktywnością biologiczną
produktu leczniczego - jest siła działania jego substancji czynnej lub substancji czynnych,
wyrażona w jednostkach międzynarodowych lub biologicznych; zaś mocą produktu
leczniczego - jest zawartość substancji czynnych wyrażona ilościowo na jednostkę
dawkowania, jednostkę objętości lub masy, zależnie od postaci farmaceutycznej. Do wiedzy
powszechnej należy zaliczyć definicję jednostki międzynarodowej to jest ilości substancji
czynnej w 1µmol/min w 1 litrze. Z powyższych ustaleń wynika, że ilość jednostek
międzynarodowych nie przekłada się bezpośrednio na dawkę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom
odwołujący, że na rynku polskim dostępne są trzy rodzaje heparyn o nazwach
międzynarodowych dalteparinum natricum, enoxaparinum natricum i nadroparinum calcicum,
w ramach których oferowane są różne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów.
Dany produkt leczniczy może mieć różną ilość jednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazań medycznych, rodzaju dawki (w formie płynnej, wziewnej
lub stałej). Izba dała także wiarę wyjaśnieniom odwołujących, że jednostka międzynarodowa
jest uzależniona w przypadku heparyn od czynnika aktywnego hamującego białka Xa,
natomiast przy określaniu jednostki międzynarodowej nie jest brany pod uwagę czynnik
aktywny hamujący białko IIa – takie informacje znajdują potwierdzenie w kartach
charakterystyki produktów. Ponadto z kart charakterystyk wynika, że wskazane wyżej
rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z powodu różnej aktywności biologicznej nie muszą
być równoważne i nie należy ich stosować zamiennie. Ponadto potwierdzają te okoliczności
przedłożone przez odwołującego nr 2 artykuły z prasy fachowej. Karty charakterystyk
potwierdzają także twierdzenia odwołujących, że nie znajdujący odzwierciedlenia w
jednostce międzynarodowej czynnik aktywny wpływający hamująco na białko IIa ma
znaczenie dla określenia zastosowań medycznych oraz dawkowania. Izba stwierdziła, że
siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa) nie pozwala na określenie
ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego zamówienia. Z art. 15 ust. 6 cyt.
ustawy Prawo farmaceutyczne wynika, że aby móc porównać produkty lecznicze i uznać je
za odpowiedniki należy odnieść się do składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W
ocenie Izby oznacza to, że posłużenie się ogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których
składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji. Nie można jednak podzielić stanowiska odwołującego nr 1,
że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpić przez wskazanie nazw
konkretnych produktów leczniczych, których nabycie w ramach postępowania planuje
zamawiający, przy czym to stanowisko zostało przez odwołującego nr 1 sprecyzowane na
rozprawie, na której wskazał on, że nie postuluje nakazania modyfikacji siwz przez
odniesienie do nazw produktów, znaków towarowych czy marek, ale do nazw
międzynarodowych produktów leczniczych, które nie wskazują na konkretnego producenta,
ale na sposób pozyskania heparyny oraz jej rodzaj. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie nazw handlowych czy marek. Izba stwierdza, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy nie
daje podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zapotrzebowanie zamawiającego jest
trudnoprzewidywalne. Sam fakt, że w dacie wszczęcia postępowania zamawiający nie jest w
stanie przewidzieć dokładnych ilości zamawianych produktów leczniczych, nie może
prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że w sytuacji braku
możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia pod względem ilościowym
art. 34 ust. 5 pozwala ustawy na posłużenie się prawem opcji czyli wskazania zakresu
minimalnego i maksymalnego zamówienia, a ponadto możliwe jest przeprowadzenie
postępowania w trybie szczególnym, jakim jest zawarcie umowy ramowej. Postępowanie to
umożliwia zamawiającemu przy zamówieniach jednostkowych na korektę zakresu
zamówienia i dostosowanie go do bieżących potrzeb. Ponadto rację należy przyznać
odwołującemu nr 2, że możliwe jest oszacowanie ilości produktów medycznych poprzez
odniesienie do lat ubiegłych oraz uwzględnienie danych statystycznych pochodzących z
fachowej literatury medycznej wskazującej na wzrost lub zmniejszenie częstotliwości
występowania danej jednostki chorobowej, czy wreszcie odniesienie się do
zakontraktowanych w ramach NFZ świadczeń medycznych. Izba, oczywiście, uwzględnia
trudności w jednoznacznym określeniu potrzebnych ilości leków i bierze pod uwagę
obowiązek ochrony zdrowia pacjentów, jednakże Izba zwraca uwagę, że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy
cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiot
świadczenia. Brak wskazania przedmiotu świadczenia w każdej umowie cywilnoprawnej
będzie stanowił wadę takiej umowy i utrudniał lub uniemożliwiał jej realizację. Wskazać także
należy, że umowa cywilna zakłada równowagę jej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie
skonstruowanie jej postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwość
określenia, co ma stanowić przedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko
gospodarcze zawartej umowy na wykonawcę. Modyfikacji siwz dokonana przez
zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009r. nie uczyniła w ocenie Izby zadość żądaniom
odwołujących. Nadto Izba podkreśla, że fakt zmodyfikowania siwz po wniesieniu odwołań
może być przez Izbę traktowany jedynie jako stanowisko w sprawie, a nie jako podstawa do
oddalenia odwołań, gdyż Izba ocenia zasadność odwołań na datę ich wniesienia według
stanu ustalonego na datę wyrokowania. W ocenie Izby zamawiający pismem procesowym z
dnia 22 kwietnia 2009r. oraz modyfikacją siwz z dnia 16 kwietnia 2009r. przyznał zasadność
twierdzeń odwołujących w kontekście potrzeby sprecyzowania przedmiotu zamówienia w
celu umożliwienia wykonawcom złożenia ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
porównywalność ofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy godzi
także w treść art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba dodatkowo wskazuje, że nie uznała za uprawdopodobnione twierdzenia odwołujących,
że działanie zamawiającego ma na celu preferowanie określonego wykonawcy. Na tę
okoliczność odwołujący nie podali żadnych konkretnych argumentów poza tym, że
wykonawca oferujący niższą ilość jednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący
niższą cenę będzie uprzywilejowany względem wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie, ani nie wskazał
jaki wykonawca byłby preferowany przez zamawiającego. Nie zostały przedstawione
okoliczności uprawdopodabniające, że rzeczywiście ilość jednostek międzynarodowych ma
przełożenie na cenę, oraz, że zamawiający rzeczywiście tak skonstruował przedmiot
zamówienia, aby wygrał konkretny wykonawca. Izba nie uwzględniła także wniosku
odwołującego nr 2 o nakazanie dokonania podziału zamówienia na części, gdyż odwołujący
nie uprawdopodobnił, że nakazanie takiej czynności wpłynie na zwiększenie
konkurencyjności. Dokonanie podziału zamówienia na części w myśl art. 83 ust. 2 ustawy
jest uprawnieniem zamawiającego i wniosek w tym przedmiocie zgłoszony w odwołaniu
może być uwzględniony w sytuacji, gdy podział zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) albo dokonywany jest
w celu uniknięcia stosowania ustawy lub obejścia jej przepisów (art. 32 ust. 2 ustawy) albo w
sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie jest podzielny (art. 83 ust. 2 ustawy). Odwołujący nr
2 nie wykazał istnienia powyższych przesłanek.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 5 ustawy poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. odwołujący nr 2, który ten zarzut podniósł wskazał na
nieporównywalność ofert wynikającą z niemożności uznania oferowanych heparyn za
produkty równoważne. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy uznała, ze w ramach
pojęcia heparyna drobnocząsteczkowa występują różne rodzaje heparyn i heparyny te nie są
równoważnikami, ani nie powinny być stosowane zamiennie. Konsekwencją tego ustalenia
jest stanowisko Izby, iż w takiej sytuacji przy zaskarżonym opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma możliwości porównania ofert oferujących te różne heparyny, a w
konsekwencji nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Nie da się bowiem postawić znaku równości pomiędzy
poszczególnymi ofertami oferującymi różne leki oparte o różne heparyny.
Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 2 pkt 5 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający dokonanie porównania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie
sposobu obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie
wymogu podawania stawki podatku i kwoty VAT dla towaru nieistniejącego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie podnosił odwołujący nr 2 nie ma produktu
leczniczego o jednostce międzynarodowej równej 1. Produkty lecznicze oferowane na rynku,
zgodnie z przedstawionymi kartami charakterystyki w zależności od rodzaju stosowanych w
nich heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazują różne zastosowania medyczne i
są produkowane w różnych dawkach. Tym samym żądanie zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1 jednostki międzynarodowej heparyny driobnocząsteczkowej nie jest możliwe.
Izba uznała, że opis sposobu obliczenia ceny powinien być dokonany w taki sposób, aby był
on wykonalny przez wykonawców na etapie przygotowywania ofert. Niewątpliwie Izba
uważa, ze nie jest możliwe wyliczenie 1 jednostki międzynarodowej dla różnych rodzajów
heparyn, nie jest także możliwe uśrednienie tych wartości, gdyż wówczas doszłoby do
zaproponowania ceny nie odnoszącej się w żaden sposób do oferowanych przez
wykonawców towarów. Ponadto zamawiający oczekiwał obliczenia ceny poprzez wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu ceny za jedną jednostkę
międzynarodową i ilości szacowanej rocznej jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny brutto, co powodowałoby, że cena ma
charakter abstrakcyjny, szacunkowy nie znajdujący pełnego odzwierciedlenia w przedmiocie
oferty. Dodatkowo wskazać należy, że rozliczenia stron miały być oparte właśnie o cenę
jednej jednostki międzynarodowej.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez dokonanie opisu
sposobu obliczenia ceny poprzez odniesienie do wartości nieokreślonych.
Biorąc to pod uwagę Izba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 uznano koszty poniesione z
tytułu wpisu na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
KIO/UZP 460/09
WYROK
z dnia 24 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Członkowie: Barbara Bettman
Dagmara Gałczewska - Romek
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia
2009 r. do łącznego rozpoznania,
wniesionych przez:
A. Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17;
B. GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189;
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 protestów:
A Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17 z dnia 24
marca 2009 r.
B GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 z dnia 24 marca
2009 r.
przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego, xxx - po stronie zamawiającego
orzeka:
1a. Uwzględnia odwołanie Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Bonifraterska 17 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
1b. Uwzględnia odwołanie GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w rozdziale 3 oraz w formularzu ofertowym poprzez
określenie jakie rodzaje heparyn zamawia poprzez odniesienie do ich nazw
międzynarodowych oraz wskazał, na podstawie dotychczasowego zapotrzebowania,
ilość dawek w poszczególnych rodzajach,
2. Kosztami postępowania obciąża Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącej uzasadnione koszty
strony, w tym:
A kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Bonifraterska 17
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
B kwoty 2 287 zł 00gr (słownie: dwa tysiące dwieście osiemdziesiąt siedem
złotych zero groszy) przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 na rzecz
GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189
stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
B kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx
4) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie,
ul. Bonifraterska 17,
B kwoty 12 713zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na GSK Services sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, ul.
Grunwaldzka 189
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
zakup i sukcesywną dostawę heparyn drobnocząsteczkowych zostało wszczęte przez
zamawiającego - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji w Warszawie, ul. Wołoska 137 ogłoszeniem o zamówieniu publicznym
opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca 2009r. za
numerem 2009/S 49-071076. W tym samym dniu ogłoszenie o zamówieniu publicznym i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) zostały zamieszczone na stronie
zmawiającego www.cskmswia.pl.
W dniu 24 marca 2009r. na treść siwz wniósł protest Sanofi-Aventis sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Bonifraterska 17 – zwany dalej odwołującym nr 1 zarzucając zamawiającemu
naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm. z 2008r. nr
171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co powoduje, że wykonawcy nie
wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez nieokreślenie ilości
zamówienia, co stanowi podstawę unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 7 ustawy, gdyż prowadzi do zawarcia nieważnej umowy z rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6
ustawy. Wskazał, że działanie zamawiającego prowadzi do preferowania wykonawców
oferujących heparyny o większej ilości jednostek międzynarodowych w dawce, utrudniając
dostęp do zamówienia wykonawcom oferującym heparynę o niższej zawartości jednostek
międzynarodowych. Wniósł o powtórzenie czynności sporządzenia opisu przedmiotu
zamówienia w oparciu o racjonalne pod względem medycznym, ekonomicznym i
obiektywnym normy poprzez określenie nazw międzynarodowych leków, a także wielkości
(ilości) zamawianych produktów leczniczych na podstawie dotychczasowych potrzeb
terapeutycznych zamawiającego. W uzasadnieniu wskazał, że zamawiający wymaga wyceny
jednej jednostki międzynarodowej heparyny drobnocząsteczkowej oraz wskazanie
zaoferowanych dawek we wskazanych przedziałach. Na rynku polskim dostępnych jest kilka
preparatów z tej grupy leków spełniających kryteria opisu przedmiotu zamówienia, ale każdy
z nich zawiera inną substancję czynną, inne spektrum działania oraz inne dawkowanie.
Rozpiętość przedziałów jednostek międzynarodowych sięga nawet 3000 j.m. Ilość jednostek
międzynarodowych ma przełożenie na cenę 1 ampułki leku, ale nie ma przełożenia na
rzeczywistą cenę zakupu dawki terapeutycznej, kosztu terapii i ilości. Parametr jednostka
międzynarodowa nie powinien służyć do porównania merytorycznego czy ekonomicznego
produktów medycznych, gdyż po podaniu takiej samej ilości jednostek międzynarodowych
efekt terapeutyczny, w zależności od rodzaju heparyny może być różny, dlatego heparyny
drobnocząsteczkowe powinno się stosować i porównywać jedynie w oparciu o wskazania
terapeutyczne, ustalone dawkowanie w ramach przyjętej jednostki chorobowej. Wyższa ilość
j.m. w dawce, to wyższa cena, a tym samym mniejsza ilość zakupionych dawek. Dodatkowo
zamawiający nie określił ilości zamawianego przedmiotu zamówienia posługując się jedynie
szacunkową ilością roczną 900 000 000 j.m. , co powoduje, że przedmiot zamówienia jest
niemożliwy do ustalenia, a to skutkuje niemożnością zawarcia ważnej umowy. Nie można
zakupić na rynku polskim jednej jednostki międzynarodowej, a jedynie ampułki zawierające
różną liczbę jednostek międzynarodowych, a zamawiający nie określił jaką ilość
poszczególnych ampułkostrzykawek zakupi, co powoduje, ze zakres świadczenia wynikający
z umowy nie będzie tożsamy z zakresem oferty. Na potwierdzenie swojej argumentacji
odwołujący nr 1 przywołał wyrok ZA z dnia 23 kwietnia 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-429/07 i
UZP/ZO/0-433/07. Protest został podpisany przez pełnomocnika w oparciu o
pełnomocnictwo ogólne z dnia 9 lutego 2009r. podpisane przez prezesa zarządu
odwołującego nr 1 upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z odpisem z
KRS załączonym do protestu.
W dniu 24 marca 2009r. na treść siwz wniósł także protest GSK Services sp. z o.o. z
siedzibą w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 189 – zwany dalej odwołującym nr 2 zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i sprzeczny, a także utrudniający uczciwą
konkurencję, art. 7 ust. 1 ustawy poprzez wadliwe zdefiniowanie przedmiotu zamówienia
naruszające zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 2 pkt 5
ustawy poprzez zdefiniowanie ceny oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty
najkorzystniejszej, art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie sposobu obliczenia ceny
dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie wymogu podawania
stawki podatku i koty VAT dla towaru nieistniejącego. Wniósł o dokonanie modyfikacji siwz
poprzez wyodrębnienie, sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z
grup heparyn drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych
oraz ilościowe określenie poszczególnych dawek. Odwołujący nr 2 wskazał, że zamawiający
bezpodstawnie założył równoważność wszystkich produktów z grup heparyn dostępnych na
rynku polskim, a produkty te różnią się między sobą ilością jednostek międzynarodowych,
wskazaniami medycznymi i dawkowaniem w zależności od wielu czynników i profilu
pacjenta. Przedstawił tabele porównujące trzy preparaty heparyn drobnocząsteczkowych w
zależności od wskazań medycznych oraz porównanie dostępnych preparatów w ramach ich
danych podstawowych. Z przedstawionego porównania, zdaniem odwołującego nr 2, wynika,
że produkty te wykazują różnice w skuteczności i bezpieczeństwie, a zamienne stosowanie
tych leków uznawane jest za niewłaściwe, zwłaszcza w świetle zaleceń i wytycznych
polskich i międzynarodowych dotyczących profilaktyki i leczenia przeciwzakrzepowego.
Wskazał, że poszczególnych produktów nie da się między sobą porównać pod względem
terapeutycznym, farmaceutycznym i biologicznym. Podał, że wedle WHO o równoważności
produktów leczniczych można mówić tylko w przypadku równoważności we wszystkich
trzech wskazanych aspektach. Odwołujący nr 2 podał definicje równoważności
farmaceutycznej, biologicznej i terapeutycznej. Podniósł ponadto, ze zamawiający nie
określił w żaden sposób ilości Hucz w poszczególnych zakresach jednostek, co uniemożliwia
zabezpieczenie odpowiedniej ilości produktu zwłaszcza w zakresach 5700 – 7500 jm i 7000-
10000 jm. Wskazał, ze przy takim ogólnym rozróżnieniu możliwe jest dublowanie i dowolne
oferowanie dawek poszczególnych produktów, co spowoduje nieporównywalność ofert.
Wskazał także, iż określenie przedmiotu zamówienia w brzmieniu „heparyna
drobnocząsteczkowa ampułkostrzykawki x 900 000 000 j.m.” nie pozwala na dokonanie
jakiejkolwiek kalkulacji ceny. , gdyż zamawiający nie określił ilości poszczególnych zakresów
dawek/ opakowań jednostkowych lub rodzaju i ilości procedur profilaktyki i leczenia, co
uniemożliwia kalkulację cenową i zabezpieczenie odpowiedniej ilości poszczególnych dawek
dla realizacji kontraktu. Wskazał, ze nie da się określić ceny za 1 jednostkę
międzynarodową, gdyż cena jest zależna od rodzaju leku, a ponadto nie można w ten
sposób obliczyć kwoty podatku VAT, gdyż produkt w jednej jednostce nie występuje ma
rynku. Odwołujący nr 2 wskazał, że jego celem jest uzyskanie zamówienia, a opis
przedmiotu zamówienia uniemożliwia mu złożenie oferty. Podniósł, ze jego stanowisko
znajduje odzwierciedlenie w zaleceniach zawartych w dokumentach rejestracyjnych
poszczególnych heparyn drobnocząsteczkowych, międzynarodowych wytycznych ACCP
2008, polskich wytycznych „Profilaktyki i leczenia żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej :
Konsensus Polski, zalecenia oparte na dowodach z badań naukowych oraz opiniach
polskich ekspertów” Warszawa 2007r., R. Kaliszan „Podstawy biofarmacji i farmakodynamiki”
AMG 2004. Protest został podpisany przez prokurenta samoistnego ujawnionego w KRS
załączonym do protestu.
Zamawiający rozstrzygnął oba protesty w dniu 1 kwietnia 2009r., przy czym odwołującemu nr
2 rozstrzygnięcie zostało doręczone tego samego dnia, a odwołującemu nr 1 w dniu 2
kwietnia 2009r. Zamawiający oddalił oba protesty w całości w uzasadnieniu oddalenia podał,
że żaden z odwołujących nie wykazał istnienia interesu prawnego we wnoszeniu protestu.
Zamawiający nie ma możliwości określenia dokładnej ilości zakupywanych heparyn w
poszczególnych przedziałach, bo nie ma wiedzy jaka ilość pacjentów, z jakimi schorzeniami
oraz w jakim przedziale wagowym zostanie przyjęta w okresie obowiązywania umowy.
Wskazane w siwz przedziały odpowiadają dawkom terapeutycznym, a zamawiający
zamierza dokonywać zgodnie z postanowieniami siwz zakupu heparyn w dawkach
niezbędnych dla prawidłowego leczenia pacjentów, w informacje zawarte w siwz są
wystarczające do złożenia ofert. Świadczy o tym fakt, iż w roku ubiegłym postępowanie
prowadzono w analogiczny sposób i nie była żadnych przeszkód w sporządzeniu oferty.
Wszyscy wykonawcy mają jednakowe warunki do przygotowania oferty, a więc zamawiający
nie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nr 1 w dniu 10 kwietnia 2009r. bezpośrednio złożył odwołanie w UZP. W
odwołaniu podtrzymał zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wniósł o
uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności sporządzenia
siwz poprzez uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia poprzez określenie ilości
zamawianych produktów każdej z dawek dla poszczególnych leków z grupy heparyn oraz o
zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, ze ma interes
prawny we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego pozbawiają go możliwości
złożenia oferty, nie pozwalają na złożenie oferty porównywalnej oraz powodują, że w wyniku
przeprowadzenia postępowania dojdzie do zawarcia nieważnej umowy. Dodatkowo ponad
argumentację protestu podniósł, ze działanie zamawiającego może świadczyć o
preferowaniu określonego wykonawcy i określonego leku, co utrudnia konkurencję. Podał
także dla podkreślenia swego stanowiska wyrok ZA z dnia 26 kwietnia 2007r. sygn. akt
UZP/ZO/0-484/07. Podniósł, że stanowisko zamawiającego, co do tego, że w poprzednim
okresie miał zawartą umowę analogicznej treści jak w przedmiotowym postępowaniu, jest
wadliwe, gdyż właśnie odwołujący nr 1 jest stroną tej umowy i na podstawie posiadanych
doświadczeń z jej realizacji dostrzega konieczność sprecyzowania przedmiotu zamówienia,
w sposób umożliwiający zaplanowanie realizacji zamówienia. Odwołanie zostało podpisane
tak jak protest, a kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 10 kwietnia
2009r.
W dniu 10 kwietnia 2009r. odwołanie wniósł także bezpośrednio odwołujący nr 2
podtrzymując zarzuty i argumentację podniesioną w proteście oraz wniósł o uwzględnienie
odwołania, nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz poprzez wyodrębnienie,
sprecyzowanie w ramach opisu przedmiotu zamówienia produktów z grup heparyn
drobnocząsteczkowych, dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych oraz
ilościowe określenie poszczególnych dawek. Wskazał, że posiada interes prawny we
wniesieniu odwołania, gdyż przedmiot zamówienia w obecnym brzmieniu prowadziłby do
zawarcia nieważnej umowy, a tym samym odwołujący nr 2 straciłby szansę na ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie i możliwość jego uzyskania. W zakresie interesu prawnego
powołał się na wyrok Izby z dnia 17 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 538/08 i KIO/UZP
543/08 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2007r. sygn. akt V Ca
2506/07. Rozszerzył argumentację podaną w proteście w zakresie niemożliwości
zabezpieczenia odpowiedniej dla realizacji kontraktu ilości poszczególnych dawek
wskazując, że skoro zamawiający był w stanie określić hipotetyczną ilość ogólną jednostek
międzynarodowych to na tej samej zasadzie był w stanie określić ilość poszczególnych
zakresów jednostek np. na podstawie dotychczas realizowanej umowy. Podniósł, ze
zamawiający we wzorze umowy wskazał, że dopuszcza możliwość niezrealizowania umowy
w 20%, przy czym nie wskazał do czego tę wartość procentową należy odnosić. Ponadto
zamawiający oczekuje podania ceny jednej jednostki międzynarodowej, co powoduje, że
cena ta będzie musiała być przedstawiona z dokładnością większą niż przewidują jednostki
monetarne polskie, a cena ta będzie podstawą rozliczenia oferty, zatem wynagrodzenie ma
charakter kosztorysowy, a nie ryczałtowy. Taki sposób rozliczania nie jest akceptowany w
orzecznictwie o czym świadczą wyroki Izby z dnia 7 sierpnia 2008r. sygn. akt KIO/UZP
766/08, z 5 czerwca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 504/08, z 2 kwietnia 2008r. sygn. akt
KIO/UZP 237/08 i z dnia 10 lipca 2008r. sygn. akt KIO/UZP 642/08. Jednocześnie
zamawiający pozostając w sprzeczności z postanowieniami wzoru umowy w pkt. 12.2 siwz
wskazał, że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o
cenach, a więc obejmująca także prawidłowo naliczony podatek VAT. Odwołanie zostało
podpisane tak jak protest, a kopia jego treści została doręczona zamawiającemu w dniu 10
kwietnia 2009r. W dniu 22 kwietnia 2009r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołania, w
ramach której żądał oddalenia obu odwołań. W uzasadnieniu podniósł, że w dniu 16 kwietnia
2009r. po ponownej analizie wniesionych odwołań dokonał modyfikacji siwz podając ilości
roczne ampułek w każdym z zakresów jednostek międzynarodowych i dodatkowo zastrzegł
możliwość zmiany ilości zamawianego asortymentu. Podkreślił, że na skutek tej modyfikacji
odwołujący utracili interes prawny w podtrzymaniu żądań modyfikacji siwz, o czym
odwołujący zostali poinformowani i stosowna informacja znalazła się na stronie internetowej
zamawiającego. Powołał się na orzeczenie ZA z dnia 20 marca 2007r. sygn. akt UZP/ZO/0-
268/07. Dodatkowo wniósł o zasądzenie kosztów postępowania stosownie do wyniku
sprawy. Jako dowód na poparcie swoich twierdzeń przedstawił pismo zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2009r. oraz umowę nr 47/FS/2008 wraz z ofertą cenową wykonawcy Sanofi-
Aventis sp. o.o. będącego stroną umowy nr 47/FS/2008.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Zamawiający w rozdziale 3 opisał przedmiot zamówienia stanowiąc, że przedmiotem
zamówienia jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn drobnocząsteczkowych oznaczony
według CPV kodem 33141550-0. W rozdziale 12 – opis sposobu obliczenia ceny
zamawiający wskazał, że cena powinna zawierać wszystkie koszty poniesione w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty dostawy do zamawiającego i poinformował,
że przez cenę należy rozumieć cenę w rozumieniu art. 3. ust 1 pkt1 ustawy z dnia 5 lipca
2001 o cenach (Dz.U. Nr 97 poz. 1050 z późniejszymi zmianami). W myśl rozdziału 13 siwz
jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto zamówienia. We wzorze umowy stanowiącym
załącznik do siwz zamawiający zawarł następujące postanowienia :
- w § 1 przedmiotem umowy jest zakup i sukcesywna dostawa heparyn
drobnocząsteczkowych zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do niniejszej
umowy, a ceny określone w załączniku będą obowiązywać przez okres trwania
umowy,
- w § 3 wartość netto umowy wynosi …………………. słownie: (……………… złotych
00/100), do kwot wystawionych faktur doliczony będzie podatek VAT zgodnie z
przepisami obowiązującymi w dniu wystawienia danej faktury, a wartość brutto
umowy w dniu podpisania wynosi ... (słownie: ...),
- w § 4 zamawiający dopuścił niezrealizowanie umowy w części do 20%.
W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał podania
- nazwy heparyny drobnocząsteczkowej
- postać – ampułkostrzykawki
- szacunkowa ilości rocznej – 900 000 000 j.m.
- wartości netto w PLN
- wartości brutto w PLN
- nr katalogowego.
Przy czym zamawiający wskazał, że wykonawca musi zaproponować co najmniej jedną
dawkę w każdym przedziale
a) 2000j.m- 2850 j.m
b) 3800j.m - 5000j.m
c) 5700j.m-7500j.m
d) 7000j.m- 10 000j.m
Wykonawcy mieli także wskazać cenę jednej jednostki międzynarodowej, pomnożyć tę cenę
przez 900 000 000j.m i podać wartość łączną.
W dniu 16 kwietnia 2009r. zamawiający dokonał modyfikacji treści siwz poprzez zmianę
załącznika – formularz ofertowy poprzez wprowadzenie szacunkowej ilości rocznej ampułek
precyzując, że w ramach poszczególnych przedziałów o zamawianą ilość szacunkową :
a) 2000j.m- 2850 j.m – 12 000,
b) 3800j.m - 5000j.m – 77 000,
c) 5700j.m-7500j.m – 60 000,
d) 7000j.m- 10 000j.m – 30 000.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami, protokołu
postępowania, pisma zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2009r. oraz umowy nr 47/FS/2008
wraz z oferty cenowej wykonawcy Sanofi-Aventis sp. o.o. będącego stroną umowy nr
47/FS/2008, kart charakterystyki poszczególnych heparyn, opinii W. Marczyńskiego jako
dokumentu prywatnego, pisma K. Zawilskiej z dnia 20.04.2004r., artykułu pod red. W.
Tomkowskiego „Kliniczne zastosowania heparyn drobnocząsteczkowych”, artykułu pod red.
W Tomkowskiego „Profilaktyka i leczenie żylnej choroby zakrzepowo-zatorowej” Konsensus
polski 2008r., artykułu A. Góreckiego i W. Marczyńskiego „Zasady profilaktyki żylnej…”,
artykułu K. Zawilskiej „Heparyny drobnocząsteczkowe. Najczęściej zadawane pytania”.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się okoliczności określonych w art. 187 ust. 4 ustawy, które skutkowałyby
odrzuceniem odwołań.
Izba uznała, że odwołujący posiadają interes prawny we wniesieniu odwołań na zapisy
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które w ich ocenie są dla niech niekorzystne,
gdyż mogą utrudniać prawidłowe przygotowanie oferty i tym samym uzyskanie zamówienia.
Odwołujący podnieśli niejednoznaczność i niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia,
który w ich ocenie prowadzi do braku możliwości złożenia ofert porównywalnych, w
szczególności wskazali, że odniesienie opisu przedmiotu zamówienia jedynie do ilości
jednostek międzynarodowych bez wskazania na produkty medyczne i ich zastosowanie oraz
na dawki produktu powoduje, że w ramach podanych przez zamawiającego przedziałów brak
możliwości kwalifikacji konkretnego produktu do danego przedziału. Uwzględnienie ich
odwołań prowadziłoby do uzyskania przez odwołujących możliwości złożenia ofert, a tym
samym udziału w postępowaniu, a w konsekwencji konkurowania w celu uzyskania
zamówienia i zapewnienia realizacji zasady równego traktowania wykonawców. Izba uznała
zatem, że odwołujący posiadają interes prawny, a tym samym przesłanka materialnoprawna
do wniesienia odwołań wynikająca z art. 179 ust. 1 ustawy została przez odwołujących
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co
powoduje, że wykonawcy nie wiedzą, jaki lek jest przedmiotem zamówienia, a nadto poprzez
nieokreślenie ilości zamówienia, co stanowi podstawę unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyż prowadzi do zawarcia nieważnej umowy z
rozumieniu art. 146 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia
opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, zaś zgodnie z ust. 2 tegoż artykułu przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązek
przygotowania przedmiotu zamówienia poprzez jego opis uwzględniający normy art. 29 ust.
1 i 2 ustawy ciąży na zamawiającym. Tym samym to jego obciąża obowiązek dowodowy
wykazania, że przygotowując postępowanie zachował reguły wynikające z powyższych
przepisów. Obowiązkiem odwołujących w tym zakresie jest uprawdopodobnienie, że
informacje podane przez zamawiającego w opisie prowadzą do braku możliwości
sporządzenia oferty lub do złożenia ofert, których konkurowanie między sobą jest utrudnione.
W ocenie Izby odwołujący uprawdopodobnili fakt, iż opis przedmiotu zamówienia pozostaje
w sprzeczności z treścią art. 29 ust. 1 i 2 ustawy. Przede wszystkim wskazywany przez
odwołujących fakt istnienia różnicy pomiędzy lekami zawierającymi heparynę został przez
odwołujących potwierdzony kartami charakterystyk produktów leczniczych z danymi
dotyczącymi poszczególnych leków odnoszącymi się do ich zastosowań medycznych i
dawkowania. Bezpośrednio z przepisów prawa Izba jest w stanie wywieść, że czym innym
jest ilość substancji czynnej, w tym przypadku heparyny, w produkcie leczniczym wyrażona
w jednostkach międzynarodowych, czym innym moc biologiczna produktu, a czym innym
ilość produktów leczniczych wyrażona w dawkach. Rozróżnienie to wynika z ustawy z dnia 6
września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U.08.45.271 j.t. ze zm. Dz.U.08.227.1505),
gdzie w art. 2 (słowniczku ustawy) ustawodawca zdefiniował, że aktywnością biologiczną
produktu leczniczego - jest siła działania jego substancji czynnej lub substancji czynnych,
wyrażona w jednostkach międzynarodowych lub biologicznych; zaś mocą produktu
leczniczego - jest zawartość substancji czynnych wyrażona ilościowo na jednostkę
dawkowania, jednostkę objętości lub masy, zależnie od postaci farmaceutycznej. Do wiedzy
powszechnej należy zaliczyć definicję jednostki międzynarodowej to jest ilości substancji
czynnej w 1µmol/min w 1 litrze. Z powyższych ustaleń wynika, że ilość jednostek
międzynarodowych nie przekłada się bezpośrednio na dawkę. Izba dała wiarę wyjaśnieniom
odwołujący, że na rynku polskim dostępne są trzy rodzaje heparyn o nazwach
międzynarodowych dalteparinum natricum, enoxaparinum natricum i nadroparinum calcicum,
w ramach których oferowane są różne leki pod nazwami nadanymi im przez producentów.
Dany produkt leczniczy może mieć różną ilość jednostek międzynarodowych w dawce w
zależności od producenta, wskazań medycznych, rodzaju dawki (w formie płynnej, wziewnej
lub stałej). Izba dała także wiarę wyjaśnieniom odwołujących, że jednostka międzynarodowa
jest uzależniona w przypadku heparyn od czynnika aktywnego hamującego białka Xa,
natomiast przy określaniu jednostki międzynarodowej nie jest brany pod uwagę czynnik
aktywny hamujący białko IIa – takie informacje znajdują potwierdzenie w kartach
charakterystyki produktów. Ponadto z kart charakterystyk wynika, że wskazane wyżej
rodzaje heparyn drobnocząsteczkowych z powodu różnej aktywności biologicznej nie muszą
być równoważne i nie należy ich stosować zamiennie. Ponadto potwierdzają te okoliczności
przedłożone przez odwołującego nr 2 artykuły z prasy fachowej. Karty charakterystyk
potwierdzają także twierdzenia odwołujących, że nie znajdujący odzwierciedlenia w
jednostce międzynarodowej czynnik aktywny wpływający hamująco na białko IIa ma
znaczenie dla określenia zastosowań medycznych oraz dawkowania. Izba stwierdziła, że
siła działania produktu leczniczego (jednostka międzynarodowa) nie pozwala na określenie
ilości zamawianych preparatów w ramach konkretnego zamówienia. Z art. 15 ust. 6 cyt.
ustawy Prawo farmaceutyczne wynika, że aby móc porównać produkty lecznicze i uznać je
za odpowiedniki należy odnieść się do składu jakościowego i ilościowego produktu, tej samej
postaci farmaceutycznej oraz biorównoważności potwierdzonej badaniami biodostępności. W
ocenie Izby oznacza to, że posłużenie się ogólnym sformułowaniem heparyna
drobnocząsteczkowa i wskazaniem jedynie ilości jednostek międzynarodowych, nie pozwala
na porównanie ofert wykonawców oferujących różne produkty lecznicze, w których
składnikiem czynnym jest heparyna drobnocząsteczkowa, a w konsekwencji prowadzi do
utrudnienia uczciwej konkurencji. Nie można jednak podzielić stanowiska odwołującego nr 1,
że prawidłowy opis przedmiotu zamówienia powinien nastąpić przez wskazanie nazw
konkretnych produktów leczniczych, których nabycie w ramach postępowania planuje
zamawiający, przy czym to stanowisko zostało przez odwołującego nr 1 sprecyzowane na
rozprawie, na której wskazał on, że nie postuluje nakazania modyfikacji siwz przez
odniesienie do nazw produktów, znaków towarowych czy marek, ale do nazw
międzynarodowych produktów leczniczych, które nie wskazują na konkretnego producenta,
ale na sposób pozyskania heparyny oraz jej rodzaj. Takie sprecyzowane stanowisko nie jest
sprzeczne z art. 29 ust. 3 ustawy zakazującym opisywania przedmiotu zamówienia przez
wskazanie nazw handlowych czy marek. Izba stwierdza, że przepis art. 29 ust. 1 ustawy nie
daje podstaw do odstąpienia przez zamawiającego od wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy zapotrzebowanie zamawiającego jest
trudnoprzewidywalne. Sam fakt, że w dacie wszczęcia postępowania zamawiający nie jest w
stanie przewidzieć dokładnych ilości zamawianych produktów leczniczych, nie może
prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji. Izba wskazuje, że w sytuacji braku
możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia pod względem ilościowym
art. 34 ust. 5 pozwala ustawy na posłużenie się prawem opcji czyli wskazania zakresu
minimalnego i maksymalnego zamówienia, a ponadto możliwe jest przeprowadzenie
postępowania w trybie szczególnym, jakim jest zawarcie umowy ramowej. Postępowanie to
umożliwia zamawiającemu przy zamówieniach jednostkowych na korektę zakresu
zamówienia i dostosowanie go do bieżących potrzeb. Ponadto rację należy przyznać
odwołującemu nr 2, że możliwe jest oszacowanie ilości produktów medycznych poprzez
odniesienie do lat ubiegłych oraz uwzględnienie danych statystycznych pochodzących z
fachowej literatury medycznej wskazującej na wzrost lub zmniejszenie częstotliwości
występowania danej jednostki chorobowej, czy wreszcie odniesienie się do
zakontraktowanych w ramach NFZ świadczeń medycznych. Izba, oczywiście, uwzględnia
trudności w jednoznacznym określeniu potrzebnych ilości leków i bierze pod uwagę
obowiązek ochrony zdrowia pacjentów, jednakże Izba zwraca uwagę, że przedmiotem
postępowania jest zakontraktowanie dostaw określonych leków, a więc zawarcie umowy
cywilnoprawnej z dostawcą, w ramach której essentialia negotii umowy stanowi przedmiot
świadczenia. Brak wskazania przedmiotu świadczenia w każdej umowie cywilnoprawnej
będzie stanowił wadę takiej umowy i utrudniał lub uniemożliwiał jej realizację. Wskazać także
należy, że umowa cywilna zakłada równowagę jej stron, a zatem niedopuszczalne jest takie
skonstruowanie jej postanowień, które gwarantowałoby jedynie zamawiającemu możliwość
określenia, co ma stanowić przedmiot zamówienia i przerzucałoby całkowicie ryzyko
gospodarcze zawartej umowy na wykonawcę. Modyfikacji siwz dokonana przez
zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009r. nie uczyniła w ocenie Izby zadość żądaniom
odwołujących. Nadto Izba podkreśla, że fakt zmodyfikowania siwz po wniesieniu odwołań
może być przez Izbę traktowany jedynie jako stanowisko w sprawie, a nie jako podstawa do
oddalenia odwołań, gdyż Izba ocenia zasadność odwołań na datę ich wniesienia według
stanu ustalonego na datę wyrokowania. W ocenie Izby zamawiający pismem procesowym z
dnia 22 kwietnia 2009r. oraz modyfikacją siwz z dnia 16 kwietnia 2009r. przyznał zasadność
twierdzeń odwołujących w kontekście potrzeby sprecyzowania przedmiotu zamówienia w
celu umożliwienia wykonawcom złożenia ofert.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 29 ust. 1 i 2 ustawy poprzez
niejednoznaczne i niewyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia, które utrudnia
porównywalność ofert i prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, czy godzi
także w treść art. 7 ust. 1 ustawy.
Izba dodatkowo wskazuje, że nie uznała za uprawdopodobnione twierdzenia odwołujących,
że działanie zamawiającego ma na celu preferowanie określonego wykonawcy. Na tę
okoliczność odwołujący nie podali żadnych konkretnych argumentów poza tym, że
wykonawca oferujący niższą ilość jednostek międzynarodowych, a tym samym proponujący
niższą cenę będzie uprzywilejowany względem wykonawcy, który oferuje produkty lecznicze
o wyższej ilości jednostek międzynarodowych, a tym samym wyższej cenie, ani nie wskazał
jaki wykonawca byłby preferowany przez zamawiającego. Nie zostały przedstawione
okoliczności uprawdopodabniające, że rzeczywiście ilość jednostek międzynarodowych ma
przełożenie na cenę, oraz, że zamawiający rzeczywiście tak skonstruował przedmiot
zamówienia, aby wygrał konkretny wykonawca. Izba nie uwzględniła także wniosku
odwołującego nr 2 o nakazanie dokonania podziału zamówienia na części, gdyż odwołujący
nie uprawdopodobnił, że nakazanie takiej czynności wpłynie na zwiększenie
konkurencyjności. Dokonanie podziału zamówienia na części w myśl art. 83 ust. 2 ustawy
jest uprawnieniem zamawiającego i wniosek w tym przedmiocie zgłoszony w odwołaniu
może być uwzględniony w sytuacji, gdy podział zamówienia narusza zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) albo dokonywany jest
w celu uniknięcia stosowania ustawy lub obejścia jej przepisów (art. 32 ust. 2 ustawy) albo w
sytuacji, gdy przedmiot zamówienia nie jest podzielny (art. 83 ust. 2 ustawy). Odwołujący nr
2 nie wykazał istnienia powyższych przesłanek.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 5 ustawy poprzez zdefiniowanie ceny
oferty w sposób nie prowadzący do wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. odwołujący nr 2, który ten zarzut podniósł wskazał na
nieporównywalność ofert wynikającą z niemożności uznania oferowanych heparyn za
produkty równoważne. Izba ustalając i ważąc swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutu
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy uznała, ze w ramach
pojęcia heparyna drobnocząsteczkowa występują różne rodzaje heparyn i heparyny te nie są
równoważnikami, ani nie powinny być stosowane zamiennie. Konsekwencją tego ustalenia
jest stanowisko Izby, iż w takiej sytuacji przy zaskarżonym opisie przedmiotu zamówienia
zamawiający nie ma możliwości porównania ofert oferujących te różne heparyny, a w
konsekwencji nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o przyjęte
kryterium oceny ofert. Nie da się bowiem postawić znaku równości pomiędzy
poszczególnymi ofertami oferującymi różne leki oparte o różne heparyny.
Izba uznała, że Zamawiający naruszył art. 2 pkt 5 ustawy poprzez opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwiający dokonanie porównania ofert.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez określenie
sposobu obliczenia ceny dla produktu nie występującego na rynku i tym samym postawienie
wymogu podawania stawki podatku i kwoty VAT dla towaru nieistniejącego.
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Jak słusznie podnosił odwołujący nr 2 nie ma produktu
leczniczego o jednostce międzynarodowej równej 1. Produkty lecznicze oferowane na rynku,
zgodnie z przedstawionymi kartami charakterystyki w zależności od rodzaju stosowanych w
nich heparyn oraz udziału czynników aktywnych wykazują różne zastosowania medyczne i
są produkowane w różnych dawkach. Tym samym żądanie zamawiającego przedstawienia
ceny dla 1 jednostki międzynarodowej heparyny driobnocząsteczkowej nie jest możliwe.
Izba uznała, że opis sposobu obliczenia ceny powinien być dokonany w taki sposób, aby był
on wykonalny przez wykonawców na etapie przygotowywania ofert. Niewątpliwie Izba
uważa, ze nie jest możliwe wyliczenie 1 jednostki międzynarodowej dla różnych rodzajów
heparyn, nie jest także możliwe uśrednienie tych wartości, gdyż wówczas doszłoby do
zaproponowania ceny nie odnoszącej się w żaden sposób do oferowanych przez
wykonawców towarów. Ponadto zamawiający oczekiwał obliczenia ceny poprzez wykonanie
działania arytmetycznego polegającego na pomnożeniu ceny za jedną jednostkę
międzynarodową i ilości szacowanej rocznej jednostek międzynarodowych, a następnie
obliczenia podatku VAT i podania całkowitej ceny brutto, co powodowałoby, że cena ma
charakter abstrakcyjny, szacunkowy nie znajdujący pełnego odzwierciedlenia w przedmiocie
oferty. Dodatkowo wskazać należy, że rozliczenia stron miały być oparte właśnie o cenę
jednej jednostki międzynarodowej.
Izba uznała, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez dokonanie opisu
sposobu obliczenia ceny poprzez odniesienie do wartości nieokreślonych.
Biorąc to pod uwagę Izba na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 ustawy orzekła jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy.
Za uzasadnione koszty odwołującego nr 1 i odwołującego nr 2 uznano koszty poniesione z
tytułu wpisu na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. nr 128 poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..