KIO/UZP 493/09, KIO/UZP 500/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 493/09
KIO/UZP 500/09
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 kwietnia 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 (sygn. akt: KIO/UZP 493/09);
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 500/09);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestów:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 ,
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
przy udziale wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie,
02-699 Warszawa, ul. Kłobucka 25 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 ,
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp.
z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego
13 (lider konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz, Ryszard Śliwicki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT”
s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach,
44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18; Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta Kasprzyk
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider konsorcjum); Alicja
Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard
Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna”
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska,
ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta Kasprzyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DARTEX”
Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu, 41-221 Sosnowiec,
ul. Ks.F.Blachnickiego 3,
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116,
41-707 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę bonów żywieniowych na realizację posiłków profilaktycznych
w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Pokój”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 4 października 2008 r., nr 2008/S 193-255549.
sygn. akt KIO/UZP 493/09
Zamawiający w dniu 19 marca 2009 r. (pismem z dnia 18 marca 2009 r.)
poinformował Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Alicji Jaśkiewicz i Ryszarda Śliwickiego prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Elżbiety Kasprzyk
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu, zwane dalej „Odwołującym” o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „Sodexho”.
Pismem z dnia 26 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 27 marca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż:
1. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez:
a) zastosowanie przez Zamawiającego pojęcia ceny, które nie mieści się
w rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach ustawy Pzp,
b) dokonanie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania
kryterium ceny w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
2. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy Pzp, ponieważ przedmiotem wybranej
oferty są świadczenia, które nie mogą być uznane za dostawy, usługi ani roboty
budowlane w rozumieniu ustawy Pzp, a co za tym idzie, zamówienie zostaje
udzielone na świadczenia, które nie mogą być przedmiotem zamówienia publicznego,
3. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta, wbrew
obowiązkowi wynikającemu z postanowień SIWZ, nie zawiera załącznika nr 7,
obejmującego wykaz części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcom,
4. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z postanowień SIWZ, nie zawiera sprawozdań
finansowych wykonawcy, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny i zgodny z
przepisami ustawy o rachunkowości, a co za tym idzie, nie daje podstaw do
zasadnego ustalenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
5. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22 i art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta, wbrew
obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z postanowień SIWZ, nie
zawiera odpisu z KRS wykonawcy, w którym ujawniony byłby fakt prowadzenia przez
wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług
gastronomicznych, a co za tym idzie, oferta nie daje podstaw do ustalenia, że
wykonawca wykonuje działalność objętą przedmiotem zamówienia oraz, że posiada
niezbędne doświadczenie w tym zakresie,
6. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 i 26 ustawy
Pzp oraz z postanowień SIWZ, nie wykluczono z postępowania wykonawcy
URASOL, pomimo, iż nie przedstawił on w załączniku nr 3 do oferty (wykaz
wykonanych dostaw bonów żywieniowych) żadnej dostawy bonów żywieniowych,
a jedynie usługi w zakresie realizacji posiłków, jak również nie przedstawił żadnych
dokumentów, które potwierdzałyby, że wykonawca wykonał należycie jakiekolwiek
dostawy bonów żywieniowych,
7. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie wykluczono
z postępowania wykonawcy URASOL, pomimo, iż wykonawca ten podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj. w załączniku nr 7,
poz. 1 wskazał jako swego podwykonawcę Alicję Juśkiewicz i Ryszarda Siwickiego
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy ALT
s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard Siwicki z siedzibą w Gliwicach, pomimo że ta spółka,
ani też żaden ze wspólników spółki, podwykonawcą URASOL nie jest.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie dotychczasowych czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ewentualnie o:
3. unieważnienie dotychczasowych czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy Sodexho i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
5. wykluczenie z postępowania wykonawcy URASOL i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zarzut braku ceny w ofercie wykonawcy Sodexho sprowadza się do tego, iż wykonawca ten
nie wskazał żadnej ceny w takim rozumieniu jakie się mieści w pojęciu ceny stosowanym
przez przepisy ustawy Pzp. Tym samym każdy z wykonawców złożył ofertę z taką samą
ceną , co spowodowało, iż kryterium ceny nie znalazło zastosowania w tym postępowaniu.
Nadto dodał, iż zarzut braku przedmiotu zamówienia w kwestionowanej ofercie
sprowadza się do tego, iż zaoferowany przez wykonawcę Sodexho przedmiot zamówienia
nie mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia znajdującego zastosowanie na gruncie
ustawy Pzp, a co oznacza, iż przedmiotem dostawy nie mogą być bony żywieniowe, lecz
jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników.
Podniósł także, iż wykonawca Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych
ani gastronomicznych, natomiast może nimi dysponować na podstawie umów
cywilnoprawnych z właścicielami tych punktów. Oznacza to, iż realizacja bonów przez tego
wykonawcę nastąpi wyłącznie przy pomocy podwykonawców, dlatego też zobowiązany on
był wypełnić załącznik nr 7, czego nie uczynił.
Odwołujący zarzucił wykonawcy URASOL, że ze skreślenia w załączniku nr 3
złożonym przez tego wykonawcę wyrazu „dostaw” i wpisanie wyrazu „realizacji” oznacza, iż
nigdy nie dostarczał on nikomu żadnych bonów żywieniowych, a jedynie realizował tego
rodzaju bony. Tym samym powinien być wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Nadto wykonawca URASOL w załączniku nr 7, pozycja 1 wskazał jako swego
podwykonawcę Alicję Jaśkiewicz i Ryszarda Śliwickiego prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard
Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „ALT”, pomimo iż ta spółka, ani żaden z jej
wspólników jego podwykonawcą nie jest, podając nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Sodexho otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 30 marca 2009 r. wykonawca Sodexho przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego faksem w tej samej dacie).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w dniu
8 kwietnia 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. W zakresie zarzutu z pkt 1 i 2 odrzucił protest, gdyż – jego zdaniem – zarzuty te
dotyczą treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
2. W zakresie zarzutu z pkt 3 oddalił protest, podnosząc iż wskazania przez wykonawcę
tych części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom żądał jedynie
w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Brak załącznika nr 7,
dotyczącego udziału podwykonawców oznacza jedynie, iż wykonawca przedmiot
zamówienia wykona samodzielnie.
3. W zakresie zarzutu z pkt 4 oddalił protest jako bezzasadny, wskazując iż wykonawca
Sodexho przedłożył wymagany przez Zamawiającego rachunek zysków i strat,
a nieuprawnionym jest żądanie od tego wykonawcy sprawozdania finansowego.
4. W zakresie zarzutu z pkt 5 i 6 oddalił protest jako bezzasadny, podnosząc iż brak
oznaczenia w ewidencji działalności gospodarczej lub rejestrze przedmiotu
działalności, którego dotyczy postępowanie, nie stoi na przeszkodzie wzięcia udziału
w postępowaniu i udzielenia zamówienia.
5. W zakresie zarzutu z pkt 7 uwzględnił protest, podkreślając iż wezwie wykonawcę
URASOL, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia stosownych wyjaśnień.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu
17 kwietnia 2009r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, jednocześnie rezygnując z zarzutów wskazanych
w pkt 4 i 5 protestu.
Nadto Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawców URASOL i Sodexho,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców URASOL i Sodexho,
4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Nadto wniósł o przesłuchanie w charakterze świadków osób wskazanych w odwołaniu.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sodexho przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
sygn. akt KIO/UZP 500/09
Zamawiający w dniu 19 marca 2009 r. (pismem z dnia 18 marca 2009 r.)
poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Sodexho.
Pismem z dnia 26 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 27 marca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Sodexho,
3. braku odrzucenia z przedmiotowego postępowania oferty wykonawcy Sodexho.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sodexho z udziału w postępowaniu, ze względu na
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków określonych
w SIWZ,
3. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania oferty wykonawcy Sodexho wykluczonego z udziału
w postępowaniu za odrzuconą, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek do tej
czynności,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sodexho, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sodexho, pomimo że jej treść narusza reguły uczciwej konkurencji,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę
Sodexho podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. dokonanie ponownej oceny ofert w tym oferty Odwołującego zgodnie z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wszystkich
wykonawców,
3. wykluczenie wykonawcy Sodexho z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
4. odrzucenie oferty wykonawcy Sodexho z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zaproszenie go do
podpisania umowy.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
wykonawca Sodexho nie złożył oferty zgodnej z wymogami SIWZ (pkt VII), gdyż nie podał w
jakim zakresie powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcom, a taka konieczność
istnieje w odniesieniu do powierzenia realizacji bonów i serwowania posiłków
podwykonawcom, skorzystania z drukarni w celu wydrukowania niezbędnej ilości bonów.
Brak wypełnienia tego załącznika nr 7 wskazywałby na to, iż ów wykonawca sam zrealizuje
zamówienia, a co jest niemożliwe ze względu na jego przedmiot i konieczność skorzystania
z podwykonawców we wskazanym wyżej zakresie.
Wątpliwości budzą także placówki wskazane przez wykonawcę Sodexho
w załączonym przez tego wykonawcę wykazie placówek
Tak więc podał on nieprawdziwe informacje, które winny skutkować jego
wykluczeniem na podstawie art., 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 30 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Sodexho otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 2 kwietnia 2009 r. wykonawca Sodexho przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2009 r.).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. W zakresie zarzutu I oddalił protest, podnosząc iż wskazania przez wykonawcę tych
części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom żądał jedynie
w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Brak załącznika nr 7,
dotyczącego udziału podwykonawców oznacza jedynie, iż wykonawca przedmiot
zamówienia wykona samodzielnie.
2. W zakresie zarzutu II, tj. podania nieprawdziwych informacji oddalił protest. Przyjął
wyjaśnienia wykonawcy Sodexho we wskazanym przez Odwołującego zakresie, które
zweryfikuje podczas ponownego badania ofert.
3. W zakresie żądania wykluczenia wykonawcy Sodexho z przedmiotowego
postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oddala przedmiotowe żądania.
4. Uznał żądanie Zamawiającego dokonania ponownej oceny i badania ofert.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 20 kwietnia
2009r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty poniesione w proteście, rozszerzając je dodatkowo o
zarzut naruszenia art. 86 k.c. poprzez jego niezastosowanie.
Jednocześnie Odwołujący, podtrzymując dotychczasowe wnioski, wniósł o nakazanie
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika .
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sodexho przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w
dniu 4 października 2008 r., tj. przed datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Niemniej jednak, zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy Pzp oraz
faktem złożenia protestów w niniejszej sprawie w dniu 26 i 27 marca 2009 r., a więc po
wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych, skład orzekający Izby rozstrzygnął niniejszą
sprawę stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu ustalonym przez przepisy wskazanej
ustawy.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań wniesionych przez obydwu
Odwołujących, z przyczyn podniesionych przez Zamawiającego na posiedzeniu, tj. z uwagi
na to, iż nie przedłużono okresu związania ofertą. Oferty obydwu Odwołujących – zdaniem
Zamawiającego - nie są związane ofertą, mimo iż w jego posiadaniu znajdują się wadia
złożone przez tych wykonawców. W oparciu o powyższe Izba uznała, iż rozstrzyganie o
związaniu ofertą przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
wykracza poza kognicję Izby w niniejszej sprawie. Niemniej jednak Izba stwierdziła, iż
wykonawcy nadal są uczestnikami niniejszego postępowania, gdyż nie zostali z niego
skutecznie wykluczeni, jak również oferty ich nie zostały odrzucone.
sygn. akt KIO/UZP 493/09
Zarzut 1 odwołania, dotyczący interpretacji pojęcia ceny oraz zarzut 2 odwołania,
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia (rodzaju zamówienia, który w niniejszej sprawie –
zdaniem Odwołującego - powinien być zastosowany) są w istocie zarzutami dotyczącymi
treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ, tak więc winny być podniesione – zgodnie z art.
180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp - w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego. Tym samym - jak słusznie podniósł Zamawiający - podlegają one
odrzuceniu jako złożone po upływie terminu na ich wniesienie.
Zarzuty 4 i 5 odwołania podniesione pod adresem wykonawcy URASOL zostały przez
Zamawiającego uwzględnione, tym samym zarzuty Odwołującego wniesione w tym zakresie
są przedwczesne. Zamawiający zadeklarował bowiem w rozstrzygnięciu protestu, iż wezwie
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, a – zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp – Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie
zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno ze
zgłoszonych żądań nie zostało uwzględnione. Tak więc Zamawiający prawidłowo uczynił
uwzględniając protest w tym zakresie i zapowiadając dokonanie wskazanych w proteście
czynności po jego ostatecznym rozstrzygnięciu.
sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09
Zarzut 3 odwołania, jest zarzutem wspólnym, występującym w obydwu odwołaniach
(sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09) i dotyczy niezłożenia wymaganego przez
Zamawiającego załącznika nr 7 do SIWZ, a obejmującego wykaz części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, mimo iż był on bezwzględnie wymagany,
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie XII ust. 3 SIWZ zamieścił postanowienie, iż w
celu potwierdzenia warunku opisanego w pkt X ust. 1 wymaga przedłożenia „wykazu części
zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcom, a także zakres wykonywanych
przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ”. Z treści przedmiotowego
załącznika wynika, iż należało w nim wskazać część zamówienia, której wykonanie zostanie
powierzone podwykonawcy ze wskazaniem jego nazwy, siedziby i adresu.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż do złożenia załącznika nr 7 „Wykaz części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom” zobowiązany był
tylko ten wykonawca, który faktycznie zamierzał powierzyć realizację części zamówienia
podwykonawcom. Tym samym wykonawca, który nie zamierzał powierzyć części
zamówienia podwykonawcom nie był zobowiązany do złożenia tego dokumentu. Dokumentu
tego nie złożył wykonawca Sodexho, gdyż – jak oświadczył w przystąpieniu do protestu i
odwołania oraz na rozprawie – przedmiot zamówienia zrealizuje samodzielnie.
Niemniej jednak nie można się zgodzić z argumentacją Odwołującego, który
podkreślił w proteście i odwołaniu, iż wszyscy przedsiębiorcy prowadzący punkty handlowe i
gastronomiczne, w których mają być realizowane bony żywieniowe, powinni być wykazani w
załączniku nr 7. Należy bowiem rozróżnić załącznik nr 6, w którym wykonawcy zobowiązani
byli wskazać punkty handlowe i gastronomiczne, którymi dysponują, i w których będą
realizowane bony żywieniowe, stanowiące przedmiot zamówienia od załącznika nr 7, w
którym należało wskazać podwykonawców, a więc podmioty realizujące część zamówienia.
Skoro więc przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów żywieniowych oraz zapewnienie
ich realizacji w punktach handlowych i gastronomicznych, a nie świadczenie usług
handlowych i gastronomicznych, oznacza to, iż podwykonawcą nie będzie podmiot, w
którego punkcie będzie można je zrealizować. Podmiot taki zobowiązany jest bowiem do
świadczenia usług handlowych i gastronomicznych, na podstawie umów, zawieranych przez
danego wykonawcę z osobą reprezentująca poszczególne punkty. Wykonawca zobowiązany
jest przecież do dostarczenia określonej ilości bonów żywieniowych i zapewnienia
możliwości ich realizacji we wskazanych przez siebie punktach (załącznik nr 6 do SIWZ),
przy czym nie oznacza to, iż wykonawca ma być właścicielem lub posiadaczem punktu, w
którym będzie można zrealizować bon żywieniowy. Każdy ze wskazanych załączników miał
spełnić inne cele, a załącznik nr 7 nie stanowi powielenia załącznika nr 6. Tym samym punkt
handlowy i gastronomiczny, w ramach tego konkretnego zamówienia, nie spełnia roli
podwykonawcy, a jedynie samodzielnego podmiotu świadczącego określone usługi na rzecz
osób posiadających bony żywieniowe.
Reasumując brak jest podstaw do uznania, iż brak w ofercie Odwołującego
załącznika nr 7, stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty.
sygn. akt KIO/UZP 500/09
Odnosząc się do zarzutu wskazania w załączniku nr 6 wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, w pozycjach nr 40, 41 i 42 tej samej placówki handlowej Izba ustaliła, iż
Zamawiający w punkcie XII ustęp 2 SIWZ (s. 3) wymagał przedłożenia „szczegółowego
wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca
na terenie województwa śląskiego, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe
posiłki – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ”. W przedmiotowym załączniku należało
wskazać nazwę miejscowości, punkt handlowy oraz punkt gastronomiczny z pełną nazwą i
dokładnym adresem.
Wykonawca Sodexho, w załączeniu do złożonej oferty, przedłożył załącznik nr 6,
zawierający wykaz punktów handlowych i gastronomicznych w liczbie 66, w którym możliwe
będzie zrealizowanie bonów żywieniowych, będących przedmiotem niniejszego zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca w złożonym wykazie pod pozycjami nr 40, nr 41 i
nr 42 wskazał trzy placówki, podczas gdy jest to tylko jedna placówka, co potwierdził także
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez tego Odwołującego.
Istotnie pod kwestionowanymi pozycjami znajduje się ten sam adres sklepu, gdyż -
jak wyjaśnił Przystępujący Sodexho - przez pomyłkę doszło do wskazania trzech punktów
zamiast jednego. Niemniej jednak Izba ustaliła, iż pominięcie kwestionowanych pozycji
spowoduje jedynie, iż w ofercie wykonawcy Sodexho zamiast 66 punktów, wskazane będą
63 punkty. Jego oferta nadal jednak będzie zawierać największą ilość wykazanych punktów i
liczba tych punktów (handlowych i gastronomicznych) nadal zawierać będzie większą liczbę
punktów niż wykaz wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego. Tym samym błąd ten
nie ma i, z uwagi na to, iż wykonawca Sodexho przedstawił większą liczbę punktów
handlowych i gastronomicznych niż odwołujący URASOL (sklasyfikowany na drugiej pozycji
w rankingu ofert), nie może mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 86 k.c. poprzez jego niezastosowanie nie może
zostać prze Izbę rozpatrzony, gdyż jest to zarzut nowy, który pojawił się dopiero na etapie
postępowania odwoławczego i nie był poprzedzony protestem, natomiast Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w obydwu odwołaniach
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić
KIO/UZP 500/09
WYROK
z dnia 29 kwietnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Marzena Teresa Ordysińska
Anna Packo
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu/w dniach* 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołań
skierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
22 kwietnia 2009 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 (sygn. akt: KIO/UZP 493/09);
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska (sygn. akt: KIO/UZP 500/09);
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową S.A. z siedzibą
w Katowicach, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestów:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 ,
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
przy udziale wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedziba w Warszawie,
02-699 Warszawa, ul. Kłobucka 25 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala obydwa odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża:
A. konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider
konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta
Kasprzyk prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3 ,
B. wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp.
z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego
13 (lider konsorcjum); Alicja Jaśkiewicz, Ryszard Śliwicki prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT”
s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach,
44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18; Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie
Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska, ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta Kasprzyk
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu,
41-221 Sosnowiec, ul. Ks.F.Blachnickiego 3,
B koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116, 41-707 Ruda Śląska,
2) dokonać zwrotu kwoty 25 426 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy
czterysta dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej,
41-710 Ruda Śląska, ul. Niedurnego 13 (lider konsorcjum); Alicja
Jaśkiewicz i Ryszard Śliwicki prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard
Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, 44-121 Gliwice, ul. Czwartaków 18;
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „Gastronomiczna”
Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, 41-706 Ruda Śląska,
ul. Kłodnicka 54A; Elżbieta Kasprzyk prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DARTEX”
Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu, 41-221 Sosnowiec,
ul. Ks.F.Blachnickiego 3,
B kwoty 12 713 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy siedemset trzynaście
złotych zero groszy) na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
„URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, ul. Tunkla 116,
41-707 Ruda Śląska.
U z a s a d n i e n i e
Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, zwana dalej „Zamawiającym”,
działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”,
wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
sektorowego na „Dostawę bonów żywieniowych na realizację posiłków profilaktycznych
w okresie 12 miesięcy oraz zapewnienie realizacji tych bonów w punktach (placówkach)
handlowych i gastronomicznych dla pracowników KW S.A. Oddział KWK Pokój”. Ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich z dnia 4 października 2008 r., nr 2008/S 193-255549.
sygn. akt KIO/UZP 493/09
Zamawiający w dniu 19 marca 2009 r. (pismem z dnia 18 marca 2009 r.)
poinformował Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „Wanda-Lech” Sp. z o.o.
z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Alicji Jaśkiewicz i Ryszarda Śliwickiego prowadzących
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz
i Ryszard Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe „Gastronomiczna” Sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, Elżbiety Kasprzyk
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„DARTEX” Elżbieta Kasprzyk z siedzibą w Sosnowcu, zwane dalej „Odwołującym” o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Sodexho Pass Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, zwanego dalej „Sodexho”.
Pismem z dnia 26 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 27 marca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego polegających na ocenie ofert
i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż:
1. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 1 i art. 91 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez:
a) zastosowanie przez Zamawiającego pojęcia ceny, które nie mieści się
w rozumieniu pojęcia ceny określonego w przepisach ustawy Pzp,
b) dokonanie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej bez zastosowania
kryterium ceny w rozumieniu przepisów ustawy Pzp,
2. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 2 i 13 ustawy Pzp, ponieważ przedmiotem wybranej
oferty są świadczenia, które nie mogą być uznane za dostawy, usługi ani roboty
budowlane w rozumieniu ustawy Pzp, a co za tym idzie, zamówienie zostaje
udzielone na świadczenia, które nie mogą być przedmiotem zamówienia publicznego,
3. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta, wbrew
obowiązkowi wynikającemu z postanowień SIWZ, nie zawiera załącznika nr 7,
obejmującego wykaz części zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone
podwykonawcom,
4. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z postanowień SIWZ, nie zawiera sprawozdań
finansowych wykonawcy, które byłyby sporządzone w sposób wiarygodny i zgodny z
przepisami ustawy o rachunkowości, a co za tym idzie, nie daje podstaw do
zasadnego ustalenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej
i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia,
5. wyboru oferty wykonawcy Sodexho dokonano z rażącym naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 22 i art. 26 ustawy Pzp, ponieważ wybrana oferta, wbrew
obowiązkom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz z postanowień SIWZ, nie
zawiera odpisu z KRS wykonawcy, w którym ujawniony byłby fakt prowadzenia przez
wykonawcę działalności gospodarczej w zakresie świadczenia usług
gastronomicznych, a co za tym idzie, oferta nie daje podstaw do ustalenia, że
wykonawca wykonuje działalność objętą przedmiotem zamówienia oraz, że posiada
niezbędne doświadczenie w tym zakresie,
6. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 i 26 ustawy
Pzp oraz z postanowień SIWZ, nie wykluczono z postępowania wykonawcy
URASOL, pomimo, iż nie przedstawił on w załączniku nr 3 do oferty (wykaz
wykonanych dostaw bonów żywieniowych) żadnej dostawy bonów żywieniowych,
a jedynie usługi w zakresie realizacji posiłków, jak również nie przedstawił żadnych
dokumentów, które potwierdzałyby, że wykonawca wykonał należycie jakiekolwiek
dostawy bonów żywieniowych,
7. wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie wykluczono
z postępowania wykonawcy URASOL, pomimo, iż wykonawca ten podał
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania, tj. w załączniku nr 7,
poz. 1 wskazał jako swego podwykonawcę Alicję Juśkiewicz i Ryszarda Siwickiego
prowadzących działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy ALT
s.c. Alicja Juśkiewicz i Ryszard Siwicki z siedzibą w Gliwicach, pomimo że ta spółka,
ani też żaden ze wspólników spółki, podwykonawcą URASOL nie jest.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie dotychczasowych czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ewentualnie o:
3. unieważnienie dotychczasowych czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4. wykluczenie z postępowania wykonawcy Sodexho i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
5. wykluczenie z postępowania wykonawcy URASOL i odrzucenie oferty tego
wykonawcy,
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
zarzut braku ceny w ofercie wykonawcy Sodexho sprowadza się do tego, iż wykonawca ten
nie wskazał żadnej ceny w takim rozumieniu jakie się mieści w pojęciu ceny stosowanym
przez przepisy ustawy Pzp. Tym samym każdy z wykonawców złożył ofertę z taką samą
ceną , co spowodowało, iż kryterium ceny nie znalazło zastosowania w tym postępowaniu.
Nadto dodał, iż zarzut braku przedmiotu zamówienia w kwestionowanej ofercie
sprowadza się do tego, iż zaoferowany przez wykonawcę Sodexho przedmiot zamówienia
nie mieści się w pojęciu przedmiotu zamówienia znajdującego zastosowanie na gruncie
ustawy Pzp, a co oznacza, iż przedmiotem dostawy nie mogą być bony żywieniowe, lecz
jedynie posiłki profilaktyczne dla pracowników.
Podniósł także, iż wykonawca Sodexho nie posiada własnych punktów handlowych
ani gastronomicznych, natomiast może nimi dysponować na podstawie umów
cywilnoprawnych z właścicielami tych punktów. Oznacza to, iż realizacja bonów przez tego
wykonawcę nastąpi wyłącznie przy pomocy podwykonawców, dlatego też zobowiązany on
był wypełnić załącznik nr 7, czego nie uczynił.
Odwołujący zarzucił wykonawcy URASOL, że ze skreślenia w załączniku nr 3
złożonym przez tego wykonawcę wyrazu „dostaw” i wpisanie wyrazu „realizacji” oznacza, iż
nigdy nie dostarczał on nikomu żadnych bonów żywieniowych, a jedynie realizował tego
rodzaju bony. Tym samym powinien być wykluczony z przedmiotowego postępowania.
Nadto wykonawca URASOL w załączniku nr 7, pozycja 1 wskazał jako swego
podwykonawcę Alicję Jaśkiewicz i Ryszarda Śliwickiego prowadzących działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy „ALT” s.c. Alicja Jaśkiewicz i Ryszard
Śliwicki z siedzibą w Gliwicach, zwany dalej „ALT”, pomimo iż ta spółka, ani żaden z jej
wspólników jego podwykonawcą nie jest, podając nieprawdziwe informacje w tym zakresie.
Pismem z dnia 27 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Sodexho otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 30 marca 2009 r. wykonawca Sodexho przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego faksem w tej samej dacie).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w dniu
8 kwietnia 2009 r.) Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. W zakresie zarzutu z pkt 1 i 2 odrzucił protest, gdyż – jego zdaniem – zarzuty te
dotyczą treści ogłoszenia i postanowień SIWZ.
2. W zakresie zarzutu z pkt 3 oddalił protest, podnosząc iż wskazania przez wykonawcę
tych części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom żądał jedynie
w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Brak załącznika nr 7,
dotyczącego udziału podwykonawców oznacza jedynie, iż wykonawca przedmiot
zamówienia wykona samodzielnie.
3. W zakresie zarzutu z pkt 4 oddalił protest jako bezzasadny, wskazując iż wykonawca
Sodexho przedłożył wymagany przez Zamawiającego rachunek zysków i strat,
a nieuprawnionym jest żądanie od tego wykonawcy sprawozdania finansowego.
4. W zakresie zarzutu z pkt 5 i 6 oddalił protest jako bezzasadny, podnosząc iż brak
oznaczenia w ewidencji działalności gospodarczej lub rejestrze przedmiotu
działalności, którego dotyczy postępowanie, nie stoi na przeszkodzie wzięcia udziału
w postępowaniu i udzielenia zamówienia.
5. W zakresie zarzutu z pkt 7 uwzględnił protest, podkreślając iż wezwie wykonawcę
URASOL, w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, do złożenia stosownych wyjaśnień.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu
17 kwietnia 2009r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce
pocztowej operatora publicznego w dniu 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty, jednocześnie rezygnując z zarzutów wskazanych
w pkt 4 i 5 protestu.
Nadto Odwołujący wniósł o:
1. nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawców URASOL i Sodexho,
3. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert wykonawców URASOL i Sodexho,
4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie przedmiotowego postępowania.
Nadto wniósł o przesłuchanie w charakterze świadków osób wskazanych w odwołaniu.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sodexho przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
sygn. akt KIO/UZP 500/09
Zamawiający w dniu 19 marca 2009 r. (pismem z dnia 18 marca 2009 r.)
poinformował wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „URASOL” Sp. z o.o. z siedzibą
w Rudzie Śląskiej, zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Sodexho.
Pismem z dnia 26 marca 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w dniu 27 marca 2009 r.)
Odwołujący wniósł protest wobec czynności Zamawiającego, tj.:
1. wyboru najkorzystniejszej oferty,
2. zaniechania wykluczenia wykonawcy Sodexho,
3. braku odrzucenia z przedmiotowego postępowania oferty wykonawcy Sodexho.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
i zasady uczciwej konkurencji,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Sodexho z udziału w postępowaniu, ze względu na
niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków określonych
w SIWZ,
3. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie uznania oferty wykonawcy Sodexho wykluczonego z udziału
w postępowaniu za odrzuconą, pomimo zaistnienia ustawowych przesłanek do tej
czynności,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sodexho, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
5. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
Sodexho, pomimo że jej treść narusza reguły uczciwej konkurencji,
6. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty złożonej przez wykonawcę
Sodexho podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, w związku z naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
2. dokonanie ponownej oceny ofert w tym oferty Odwołującego zgodnie z zachowaniem
zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania wszystkich
wykonawców,
3. wykluczenie wykonawcy Sodexho z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
4. odrzucenie oferty wykonawcy Sodexho z udziału w przedmiotowym postępowaniu,
5. dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i zaproszenie go do
podpisania umowy.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
wykonawca Sodexho nie złożył oferty zgodnej z wymogami SIWZ (pkt VII), gdyż nie podał w
jakim zakresie powierzy wykonanie zamówienia podwykonawcom, a taka konieczność
istnieje w odniesieniu do powierzenia realizacji bonów i serwowania posiłków
podwykonawcom, skorzystania z drukarni w celu wydrukowania niezbędnej ilości bonów.
Brak wypełnienia tego załącznika nr 7 wskazywałby na to, iż ów wykonawca sam zrealizuje
zamówienia, a co jest niemożliwe ze względu na jego przedmiot i konieczność skorzystania
z podwykonawców we wskazanym wyżej zakresie.
Wątpliwości budzą także placówki wskazane przez wykonawcę Sodexho
w załączonym przez tego wykonawcę wykazie placówek
Tak więc podał on nieprawdziwe informacje, które winny skutkować jego
wykluczeniem na podstawie art., 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 30 marca 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia
udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
wykonawca Sodexho otrzymał w tej samej dacie).
Pismem z dnia 2 kwietnia 2009 r. wykonawca Sodexho przystąpił do protestu (wpływ
do Zamawiającego w dniu 3 kwietnia 2009 r.).
Pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r. (przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej
samej dacie) Zamawiający rozstrzygnął protest w sposób następujący:
1. W zakresie zarzutu I oddalił protest, podnosząc iż wskazania przez wykonawcę tych
części zamówienia, których wykonanie powierzy podwykonawcom żądał jedynie
w przypadku powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Brak załącznika nr 7,
dotyczącego udziału podwykonawców oznacza jedynie, iż wykonawca przedmiot
zamówienia wykona samodzielnie.
2. W zakresie zarzutu II, tj. podania nieprawdziwych informacji oddalił protest. Przyjął
wyjaśnienia wykonawcy Sodexho we wskazanym przez Odwołującego zakresie, które
zweryfikuje podczas ponownego badania ofert.
3. W zakresie żądania wykluczenia wykonawcy Sodexho z przedmiotowego
postępowania, a tym samym odrzucenia jego oferty oraz dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej oddala przedmiotowe żądania.
4. Uznał żądanie Zamawiającego dokonania ponownej oceny i badania ofert.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 20 kwietnia
2009r.). Przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 16 kwietnia 2009 r.
Odwołujący podtrzymał zarzuty poniesione w proteście, rozszerzając je dodatkowo o
zarzut naruszenia art. 86 k.c. poprzez jego niezastosowanie.
Jednocześnie Odwołujący, podtrzymując dotychczasowe wnioski, wniósł o nakazanie
zwrotu kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów
zastępstwa pełnomocnika .
Pismem z dnia 16 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował uczestników
postępowania o wniesieniu odwołania, przekazał kopię odwołania, jednocześnie wzywając
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 27 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Sodexho przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje.
Niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte w
dniu 4 października 2008 r., tj. przed datą wejścia w życie przepisów ustawy z dnia
4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058). Niemniej jednak, zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy Pzp oraz
faktem złożenia protestów w niniejszej sprawie w dniu 26 i 27 marca 2009 r., a więc po
wejściu w życie przepisów nowelizacyjnych, skład orzekający Izby rozstrzygnął niniejszą
sprawę stosując przepisy działu VI ustawy w brzmieniu ustalonym przez przepisy wskazanej
ustawy.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań wniesionych przez obydwu
Odwołujących, z przyczyn podniesionych przez Zamawiającego na posiedzeniu, tj. z uwagi
na to, iż nie przedłużono okresu związania ofertą. Oferty obydwu Odwołujących – zdaniem
Zamawiającego - nie są związane ofertą, mimo iż w jego posiadaniu znajdują się wadia
złożone przez tych wykonawców. W oparciu o powyższe Izba uznała, iż rozstrzyganie o
związaniu ofertą przez wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu
wykracza poza kognicję Izby w niniejszej sprawie. Niemniej jednak Izba stwierdziła, iż
wykonawcy nadal są uczestnikami niniejszego postępowania, gdyż nie zostali z niego
skutecznie wykluczeni, jak również oferty ich nie zostały odrzucone.
sygn. akt KIO/UZP 493/09
Zarzut 1 odwołania, dotyczący interpretacji pojęcia ceny oraz zarzut 2 odwołania,
dotyczący opisu przedmiotu zamówienia (rodzaju zamówienia, który w niniejszej sprawie –
zdaniem Odwołującego - powinien być zastosowany) są w istocie zarzutami dotyczącymi
treści ogłoszenia oraz postanowień SIWZ, tak więc winny być podniesione – zgodnie z art.
180 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp - w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej
Zamawiającego. Tym samym - jak słusznie podniósł Zamawiający - podlegają one
odrzuceniu jako złożone po upływie terminu na ich wniesienie.
Zarzuty 4 i 5 odwołania podniesione pod adresem wykonawcy URASOL zostały przez
Zamawiającego uwzględnione, tym samym zarzuty Odwołującego wniesione w tym zakresie
są przedwczesne. Zamawiający zadeklarował bowiem w rozstrzygnięciu protestu, iż wezwie
wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień, a – zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp – Zamawiający powtarza oprotestowaną czynność lub dokonuje czynności bezprawnie
zaniechanej po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu, jeżeli co najmniej jedno ze
zgłoszonych żądań nie zostało uwzględnione. Tak więc Zamawiający prawidłowo uczynił
uwzględniając protest w tym zakresie i zapowiadając dokonanie wskazanych w proteście
czynności po jego ostatecznym rozstrzygnięciu.
sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09
Zarzut 3 odwołania, jest zarzutem wspólnym, występującym w obydwu odwołaniach
(sygn. akt KIO/UZP 493/09 i KIO/UZP 500/09) i dotyczy niezłożenia wymaganego przez
Zamawiającego załącznika nr 7 do SIWZ, a obejmującego wykaz części zamówienia, które
wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, mimo iż był on bezwzględnie wymagany,
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w punkcie XII ust. 3 SIWZ zamieścił postanowienie, iż w
celu potwierdzenia warunku opisanego w pkt X ust. 1 wymaga przedłożenia „wykazu części
zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcom, a także zakres wykonywanych
przez nich czynności – zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ”. Z treści przedmiotowego
załącznika wynika, iż należało w nim wskazać część zamówienia, której wykonanie zostanie
powierzone podwykonawcy ze wskazaniem jego nazwy, siedziby i adresu.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż do złożenia załącznika nr 7 „Wykaz części
zamówienia, których wykonanie zostanie powierzone podwykonawcom” zobowiązany był
tylko ten wykonawca, który faktycznie zamierzał powierzyć realizację części zamówienia
podwykonawcom. Tym samym wykonawca, który nie zamierzał powierzyć części
zamówienia podwykonawcom nie był zobowiązany do złożenia tego dokumentu. Dokumentu
tego nie złożył wykonawca Sodexho, gdyż – jak oświadczył w przystąpieniu do protestu i
odwołania oraz na rozprawie – przedmiot zamówienia zrealizuje samodzielnie.
Niemniej jednak nie można się zgodzić z argumentacją Odwołującego, który
podkreślił w proteście i odwołaniu, iż wszyscy przedsiębiorcy prowadzący punkty handlowe i
gastronomiczne, w których mają być realizowane bony żywieniowe, powinni być wykazani w
załączniku nr 7. Należy bowiem rozróżnić załącznik nr 6, w którym wykonawcy zobowiązani
byli wskazać punkty handlowe i gastronomiczne, którymi dysponują, i w których będą
realizowane bony żywieniowe, stanowiące przedmiot zamówienia od załącznika nr 7, w
którym należało wskazać podwykonawców, a więc podmioty realizujące część zamówienia.
Skoro więc przedmiotem zamówienia jest dostawa bonów żywieniowych oraz zapewnienie
ich realizacji w punktach handlowych i gastronomicznych, a nie świadczenie usług
handlowych i gastronomicznych, oznacza to, iż podwykonawcą nie będzie podmiot, w
którego punkcie będzie można je zrealizować. Podmiot taki zobowiązany jest bowiem do
świadczenia usług handlowych i gastronomicznych, na podstawie umów, zawieranych przez
danego wykonawcę z osobą reprezentująca poszczególne punkty. Wykonawca zobowiązany
jest przecież do dostarczenia określonej ilości bonów żywieniowych i zapewnienia
możliwości ich realizacji we wskazanych przez siebie punktach (załącznik nr 6 do SIWZ),
przy czym nie oznacza to, iż wykonawca ma być właścicielem lub posiadaczem punktu, w
którym będzie można zrealizować bon żywieniowy. Każdy ze wskazanych załączników miał
spełnić inne cele, a załącznik nr 7 nie stanowi powielenia załącznika nr 6. Tym samym punkt
handlowy i gastronomiczny, w ramach tego konkretnego zamówienia, nie spełnia roli
podwykonawcy, a jedynie samodzielnego podmiotu świadczącego określone usługi na rzecz
osób posiadających bony żywieniowe.
Reasumując brak jest podstaw do uznania, iż brak w ofercie Odwołującego
załącznika nr 7, stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty.
sygn. akt KIO/UZP 500/09
Odnosząc się do zarzutu wskazania w załączniku nr 6 wykazu punktów handlowych i
gastronomicznych, w pozycjach nr 40, 41 i 42 tej samej placówki handlowej Izba ustaliła, iż
Zamawiający w punkcie XII ustęp 2 SIWZ (s. 3) wymagał przedłożenia „szczegółowego
wykazu punktów (placówek) handlowych i gastronomicznych, którymi dysponuje wykonawca
na terenie województwa śląskiego, oferujących w sprzedaży produkty spożywcze i gotowe
posiłki – zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ”. W przedmiotowym załączniku należało
wskazać nazwę miejscowości, punkt handlowy oraz punkt gastronomiczny z pełną nazwą i
dokładnym adresem.
Wykonawca Sodexho, w załączeniu do złożonej oferty, przedłożył załącznik nr 6,
zawierający wykaz punktów handlowych i gastronomicznych w liczbie 66, w którym możliwe
będzie zrealizowanie bonów żywieniowych, będących przedmiotem niniejszego zamówienia.
Odwołujący podniósł, iż wykonawca w złożonym wykazie pod pozycjami nr 40, nr 41 i
nr 42 wskazał trzy placówki, podczas gdy jest to tylko jedna placówka, co potwierdził także
Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wniesionego przez tego Odwołującego.
Istotnie pod kwestionowanymi pozycjami znajduje się ten sam adres sklepu, gdyż -
jak wyjaśnił Przystępujący Sodexho - przez pomyłkę doszło do wskazania trzech punktów
zamiast jednego. Niemniej jednak Izba ustaliła, iż pominięcie kwestionowanych pozycji
spowoduje jedynie, iż w ofercie wykonawcy Sodexho zamiast 66 punktów, wskazane będą
63 punkty. Jego oferta nadal jednak będzie zawierać największą ilość wykazanych punktów i
liczba tych punktów (handlowych i gastronomicznych) nadal zawierać będzie większą liczbę
punktów niż wykaz wskazany w ofercie złożonej przez Odwołującego. Tym samym błąd ten
nie ma i, z uwagi na to, iż wykonawca Sodexho przedstawił większą liczbę punktów
handlowych i gastronomicznych niż odwołujący URASOL (sklasyfikowany na drugiej pozycji
w rankingu ofert), nie może mieć wpływu na wynik przedmiotowego postępowania.
Zarzut dotyczący naruszenia art. 86 k.c. poprzez jego niezastosowanie nie może
zostać prze Izbę rozpatrzony, gdyż jest to zarzut nowy, który pojawił się dopiero na etapie
postępowania odwoławczego i nie był poprzedzony protestem, natomiast Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w proteście.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów wskazanych w obydwu odwołaniach
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego Katowicach.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
_____
*
niepotrzebne skreślić