Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 519/09

POSTANOWIENIE
z dnia 5 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska

Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Anna Majstrowicz
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na posiedzeniu/ rozprawie* w dniu /w dniach* 5 maja 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez ETIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul. Warszawska 66
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej we
Wrocławiu, ul. Strzegomska 6 protestu /protestów* z dnia 8 kwietnia 2009 r.

przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego, xxx – po stronie zamawiającego*.

orzeka:
1 .odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ETIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul.
Warszawska 66
i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574.00zł 00
gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty

wpisu uiszczonego przez ETIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul.
Warszawska 66
2) dokonać wpłaty kwoty 1 700zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc siedemset złotych zero
groszy) przez ETIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul. Warszawska 66 na
rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Społecznej we Wrocławiu, ul. Strzegomska
6, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów zastępstwa
przez pełnomocnika,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dwadzieścia
sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień
Publicznych na rzecz ETIS sp. z o.o. z siedzibą w Siedlcach, ul. Warszawska 66

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o zamówienie publiczne w trybie przetargu nieograniczonego na budowę
instalacji klimatyzacji dla istniejącego budynku biurowego zlokalizowanego we Wrocławiu
przy ul. Strzegomskiej 6 – Etap I zostało wszczęte przez zamawiającego – Miejski Ośrodek
Pomocy Społecznej we Wrocławiu, ul. Strzegomska 6 ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień
Publicznych w dniu 26 lutego 2009r. za numerem 42708-2009.
W dniu 3 kwietnia 2009r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty
Techniki Klimatyzacyjnej i Grzewczej sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Rakowiecka 21
oraz poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego – ETIS sp. z o.o. z siedzibą w
Siedlcach, ul. Warszawska 66 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zm. z 2008r. nr 171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) wskazując, iż treść
oferty odwołującego nie odpowiada treści siwz, gdyż urządzenia zaoferowane przez
odwołującego w kosztorysie ofertowym Instalacja klimatyzacji – piętro III i IV nie odpowiadały
wymaganiom zawartym w siwz w załączniku nr 7 z uwagi na to, że zaproponowane
urządzenia firmy LG typu ARUN120LT2 przekraczają masę jednostek zewnętrznych, a
ponadto zamiast systemu dwusprężarkowego odwołujący zaoferował system z jedną
sprężarką inverterową, a drugą typu włącz/wyłącz.
Z czynnością odrzucenia oferty nie zgodził się odwołujący i w dniu 8 kwietnia 2009r. faksem
wniósł protest wnosząc o unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Protest został podpisany przez prezesa zarządu
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji zgodnie z załączonym odpisem z KRS. W

dniu 9 kwietnia 2009r. na wezwanie zamawiającego z dnia 8 kwietnia 2009r. do
postępowania protestacyjnego przystąpiło przedsiębiorstwo „Polmar” prowadzone przez
Mariana Sienkiewicza z siedzibą w Zielonej Górze, ul. Okulickiego 25 nie wskazując wniosku
co do rozstrzygnięcia protestu oraz interesu prawnego w przystąpieniu. Przystąpienie zostało
podpisane przez Mariana Sienkiewicza właściciela firmy „Polmar” zgodnie z wypisem z
ewidencji działalności gospodarczej załączonym na str. 3 oferty „Polmar”. W dniu 15 kwietnia
2009r. zamawiający rozstrzygnął protest i oddalił go w całości.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu w dniu 20 kwietnia 2009r. Zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. ustawy poprzez preferowanie urządzeń jednego
producenta oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję. Wniósł o unieważnienie czynności wykluczenia go z
postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, dokonanie czynności oceny oferty odwołującego i wyboru jej jako
najkorzystniejszej. Odwołanie zostało podpisane tak jak protest. Kopia odwołania została
nadana do zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2009r. Pocztexem. Kopia treści odwołania
dotarła do zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2009r.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Postępowanie prowadzone jest poniżej progów unijnych tj. jego wartość szacunkowa przy
zamówieniu na roboty budowlane wynosi 398 343,37zł., co stanowi równowartość 102
742,61 euro.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu
publicznym, protokołu postępowania, faksu odwołującego obejmującego treść protestu, kopii
treści odwołania przekazanej zamawiającemu wraz z dowodem wpływu do zamawiającego
kopii treści odwołania w dniu 21 kwietnia 2009r.
Izba zważyła, co następuje :
Izba stwierdziła zaistnienie przesłanki z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.
z 2008r. nr 171 poz. 1058; nr 220 poz. 1420, dalej zwanej ustawą) skutkującej odrzuceniem
odwołania, gdyż, że kopia treści odwołania została zamawiającemu doręczona w dniu 21
kwietnia 2009r. tj. w 6 dniu od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu. Zgodnie z art. 183
ust. 1 ustawy zamawiający ma obowiązek rozstrzygnąć protesty dotyczące wykluczenia
wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia, odrzucenia ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego w terminie 10 dni od upływu ostatniego z terminów na wniesienie protestu.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o
odrzuceniu oferty odwołującego poinformował w dniu 3 kwietnia 2009r., zatem termin na

wniesienie ostatniego z protestów upływał w dniu 10 kwietnia 2009r. (art. 180 ust. 2 ustawy)
Zamawiający miał obowiązek rozstrzygnąć protesty do dnia 20 kwietnia 2009r., a więc
rozstrzygnięcie protestu dokonane przez zamawiającego w dniu 15 kwietnia 2009r. nastąpiło
w terminie (art. 184 ust. 2 ustawy). Od tego dnia biegł termin dla odwołującego na wniesienie
odwołania. Odwołanie odwołujący wniósł za pośrednictwem operatora publicznego „Poczty
Polskiej” S.A. w dniu 20 kwietnia 2009r., a więc w 5 dniowym terminie. Kopia treści
odwołania dotarła do zamawiającego w dniu 21 kwietnia 2009r., a więc w jeden dzień po
terminie do wniesienia odwołania.
Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.08.171.1058) do protestów wnoszonych od
dnia wejścia w życie niniejszej ustawy oraz do wnoszonych w ich następstwie odwołań i
skarg, stosuje się przepisy działu VI ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym
cytowaną ustawą. Ustawa ta weszła w życie w dniu 24 października 2008r. W
przedmiotowym postępowaniu protest został wniesiony w dniu 8 kwietnia 2009r., a więc po
wejściu w życie ustawy z dnia 4 września 2008r. Zatem do odwołania z dnia 20 kwietnia
2009r. będą mieć zastosowanie przepisy art. 184 ust. 2 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
4 września 2008r. Przepis ten stanowi, że odwołanie wnosi się do Prezesa Urzędu w
terminie 5 dni od dnia doręczenia rozstrzygnięcia protestu lub upływu terminu rozstrzygnięcia
protestu, jeśli wartość zamówienia jest równa lub przekracza w postępowaniach na robotę
budowlaną kwotę 5 150 000 euro. Pomiędzy stronami nie było sporne, iż wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza równowartości kwoty 5 150 000 euro. Istotą sporu
była kwestia, czy jednoczesność przekazania kopii odwołania może być uznana za
zachowaną w sytuacji nadania u pocztowego operatora publicznego kopii treści odwołania w
terminie do wniesienia odwołania, a doręczenia tej kopii po upływie tego terminu.
Zgodnie z linią orzecznictwa, zaprezentowaną jednolicie w orzecznictwie Izby oraz w
wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30.01.2007r., kopia odwołania powinna trafić
do Zamawiającego przed upływem terminu na wniesienie samego odwołania.
Wskazać należy, że wykładnia gramatyczna słowa „przekazać” nie jest na gruncie
ustawy Prawo zamówień publicznych możliwa. Słownik języka polskiego (www.sjp.pwn.pl)
pod hasłem „przekazać” podaje :
1. powierzyć komuś coś
2. powtórzyć komuś jakąś informację, czyjeś polecenie, słowa itp.
3. wysłać jakiś bodziec, sygnał, impuls do jakiegoś urządzenia, narządu itp.

4. wpłacić pieniądze do banku lub na pocztę, zlecając wypłacenie ich temu, na czyje
nazwisko lub konto zostały wpłacone
Ta definicja językowa nie pozwala na wykładnię pojęcia „przekazać” w sposób
jednoznaczny definiując je odpowiednio jako „wysłać”, albo „doręczyć”. Analiza samej ustawy
także nie przynosi właściwego wyniku, albowiem słowo przekazać pojawia się w niej
w różnych przepisach i z różnym skutkiem np. art. 42 ust. 2 ustawy wskazuje, że
specyfikację przekazuje Zamawiający w terminie 5 dni od daty otrzymania wniosku
wykonawcy, przy czym jednolicie przyjęło się, że jest to termin wysłania, a nie doręczenia,
ale już w art. 94 ust. 1 ustawy, gdzie mowa jest o zawarciu umowy ustawodawca stanowi, że
umowę zawiera się w terminie nie krótszym niż 7 dni od dnia przekazania zawiadomienia
o wyborze oferty i tu jednolicie przyjmuje się, że początek biegu terminu liczony być musi od
doręczenia zawiadomienia. Tym samym z uwagi na nie posłużenie się przez ustawodawcę
innym bardziej jednoznacznym sformułowaniem konieczne jest posłużenie się wykładnią
celowościową przepisu art. 184 ust. 2 w związku z art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy. Ten zaś
przepis stanowi o jednoczesności przekazania, a skoro jednocześnie, to najpóźniej w
terminie do wniesienia odwołania, razem z nim. Dokonując w następnej kolejności wykładni
celowościowej słowa „ przekazać” użytego i w art. 184 ust. 2 ustawy jak i w art. 187 ust. 4
pkt. 7 ustawy należy wskazać, że celem ustawodawcy było, aby nie dopuścić do zawierania
umów dotkniętych nieważnością. Ratio legis przepisu wynika z tego, że po upływie terminu
do wniesienia odwołania Zamawiający może zawrzeć umowę na etapie po upływie składania
ofert. Celem ustawodawcy było uniknięcie sytuacji, w której na skutek braku wiedzy o
wpłynięciu odwołania, którego uwzględnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania,
zostałaby zawarta umowa. Taka umowa w przypadku unieważnienia postępowania w wyniku
rozpoznania odwołanie byłaby nieważna. Jeśli uwzględnić ten cel ustawodawcy słowo
„przekazać” nie może być rozumiane inaczej niż „doręczyć”. W przeciwnym bowiem wypadku
nie zachowany zostałby nadrzędny cel ustawy jakim jest zawarcie ważnej umowy. Nie
można też interpretować terminu „przekazać” z art. 184 ust. 2 i art. 187 ust. 4 pkt 7 ustawy
odmiennie w zależności od etapu postępowania, na którym składany jest środek ochrony
prawnej.
Nadto zgodnie z art. 3 pkt 5 ustawy z dnia 12 czerwca 2003r. - Prawo pocztowe (Dz. U.
Nr 130, poz. 1188 ze zm.) słowo "przekazać" należy utożsamiać z "doręczeniem”. Nie można
więc przyjąć za słuszną interpretację, że jednoczesne wysłanie kopii oraz odwołania do
Prezesa UZP i Zamawiającego stanowi wypełnienie obowiązku określonego w art. 184 ust. 2
ustawy - Prawo zamówień publicznych, jeżeli kopia odwołania dotarła do wiadomości
Zamawiającego po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Jak najszybsze
powiadomienie Zamawiającego służy zabezpieczeniu interesów wykonawców biorących
udział w postępowaniu oraz interesu publicznego.

Zapis skuteczności zachowania terminu poprzez złożenie w placówce pocztowej
operatora publicznego został zastrzeżony wyłącznie dla wniesienia odwołania do Prezesa
UZP. Odwołujący wypełniłby obowiązek wynikający z art. 184 ust. 2 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, gdyby przesłał Zamawiającemu kopię odwołania e-mailem lub
faksem w wymaganym terminie.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sporu na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy,
przy czym Izba stwierdziła, że nakład pracy pełnomocników zamawiającego w związku z
przygotowaniem się do posiedzenia przed Izbą i udziałem w posiedzeniu uzasadnia
zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania –
kosztów zastępstwa przez pełnomocników w wysokości 1 700zł., co zostało także
potwierdzone przedłożonym przez zamawiającego rachunkiem, opiewającym wprawdzie na
kwotę wyższą, ale nieadekwatną do nakładu pracy pełnomocników.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejsze wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………


………………………………