Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 526/09

POSTANOWIENIE
z dnia 14 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Andrzej Niwicki
Izabela Kuciak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich, 00-801 Warszawa, ul. Chmielna 120 protestu z dnia 14 kwietnia 2009 r.

przy udziale xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego xxx po stronie
odwołującego się oraz xxx - po stronie zamawiającego.

orzeka:
1 Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o.,
26-600 Radom, ul. Toruńska 9 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast
Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9;

2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Centrum Zaopatrzenia Energetyki Eltast Sp. z o.o., 26-600
Radom, ul. Toruńska 9 na rzecz Miasta Stołecznego Warszawy – Zarząd
Dróg Miejskich, 00-801 Warszawa, ul. Chmielna 120, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 2 926 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Centrum Zaopatrzenia Energetyki
Eltast Sp. z o.o., 26-600 Radom, ul. Toruńska 9.


U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie projektu wykonawczego oświetlenia:
Część I – ul. Wólczyńska na odcinku od ul. Arkuszowej do ul. Estrady, Część II – Al.
Piłsudskiego na odcinku ul. Trakt Brzeski do granic miasta (numer referencyjny
NDZP/19/PN/14/09), ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 9 kwietnia
2009 r., poz. 98844-2009.

W toku posiedzenia prowadzonego z udziałem stron, skład orzekający ustalił, iż
odwołanie dotyczy treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieszczonej na
stronie internetowej zamawiającego w dniu 14 kwietnia 2009 r. Wobec jej postanowień, w
dniu 14 kwietnia 2009 roku wpłynął do zamawiającego protest od Centrum Zaopatrzenia
Energetyki Eltast Sp. z o.o., w którym zakwestionowano kryteria podmiotowe oraz
przedmiotowe wskazane w siwz. W szczególności zakwestionowano warunki dotyczące:
1) doświadczenia zawodowego przez żądanie wykazania zrealizowania co
najmniej 5 dokumentacji projektowych sieci, instalacji i urządzeń
oświetlenia ulicznego lub zewnętrznego,
2) potencjału kadrowego przez określenie doświadczenia zawodowego osób
wskazywanych na stanowiska projektantów i odwołanie się do okresu stażu
(3 lata) lub ilości prac (5) oraz potencjału ekonomiczno – finansowego,
3) potencjału ekonomiczno finansowego przez określenie średniego przychodu
za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 100.000,00 zł.

W konsekwencji tak ustalonych warunków podmiotowych zarzuty dotyczą również
dokumentów żądanych na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie kryteriów przedmiotowych w proteście zakwestionowano dopuszczalność
powoływania się jednocześnie na wymagania normatywne oraz różne rozwiązania
techniczne, które faktycznie oznaczają wariantowość rozwiązań, chociaż siwz nie dopuszcza
rozwiązań wariantowych. Ponadto, protestujący wskazał na zaistniałą sprzeczność z normą
opisanej strefy konfliktowej, która odwołuje się do kryteriów luminacyjnych, gdy zgodnie z
normą PN-EN 13201 stosuje się kryteria natężeniowe, a co za tym idzie klasy oświetleniowe
CE0 do CE5, a także opisany sposób pomiaru redukcji luminacji w strefach konfliktowych.
Jako naruszające art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp, protestujący wskazał określenie innych
wymagań niż wskazane w normie PN-EN 13201, a także brak precyzyjnego opisu
przedmiotu w zakresie opraw drogowych.
Dalsze zarzuty podniesione w proteście dotyczyły podania nieistniejącego kodu CPV
– 74232310-0, wprowadzenia w błąd co do przysługującego wykonawcom prawa do
wniesienia odwołania oraz treści umowy (możliwości jej zmiany na okoliczność ograniczenia
środków budżetowych przeznaczonych na realizację zamówienia oraz ustawowych zmian
stawki podatku od towarów i usług VAT).
Opisane powyżej wady siwz stanowić mają o naruszeniu art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1
oraz ust. 2, art. 25 ust. 1 oraz ust. 2, art. 29 ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1, 2 i 4, art. 40 ust. 6 w zw.
z art. 2 ust. 7 ustawy pzp.

Zamawiający rozstrzygając protest pismem z dnia 17 kwietnia 2009 roku
(doręczonym protestującemu w tym samym dniu faksem) uwzględnił część zarzutów
dotyczących kodu CPV oraz pouczenia o przysługującym prawie do wniesienia odwołania, a
w pozostałym zakresie protest oddalił.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu wykonawca wniósł w dniu 22 kwietnia 2009
roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, przekazując jednocześnie jego
kopię zamawiającemu faksem.
W odwołaniu podtrzymane zostały wszystkie zarzuty oddalone przez zamawiającego
oraz żądania zawarte w proteście dokonania zmiany specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, a w przypadku braku możliwości dokonania korekty, unieważnienia
postępowania.

W tak potwierdzonym stanie faktycznym skład orzekający Izby stwierdził, iż zachodzi
przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), skutkująca odrzuceniem odwołania
na posiedzeniu. Zgodnie z powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,

że w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w
art. 184 ust. 1a. Powołany artykuł 184 w ustępie 1a zakreśla granice zaskarżenia
rozstrzygnięcia protestu w postępowaniach, których wartość nie wywołuje obowiązku
przekazania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. W
postępowaniach tych odwołanie przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu
dotyczącego:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty.
Wniesienie odwołania w postępowaniach „podprogowych” na inne niż wskazane
wyżej czynności skutkuje odrzuceniem odwołania.

Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego i wskazana na druku ZP-2
opiewa na kwotę 151 639,34 zł, stanowiącą równowartość 39 111,54 euro i jest mniejsza od
kwoty wynikającej z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 roku w
sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, ustalonej
dla zamawiających z sektora finansów publicznych w wysokości równoważnej kwocie 133
tys. euro – dla dostaw i usług.
Skład orzekający uznał, iż odwołanie dotyczy czynności, wobec których ustawodawca
wyłączył prawo zaskarżenia decyzji zamawiającego co do sposobu rozstrzygnięcia protestu.
W przypadku wnoszenia środków ochrony prawnej na zapisy specyfikacji istotnych
warunków zamówienia odwołanie jest na gruncie przepisu art. 184 ust. 1a dopuszczalne
tylko w zakresie określenia przez zamawiającego sposobu oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. Zarzuty dotyczące sposobu opisu przedmiotu zamówienia, czy też zapisów
wzoru umowy zdecydowanie nie mieszczą się w sposobie oceny spełniania warunku udziału
w postępowaniu. W szczególności, skład orzekający podejmując decyzję o odrzuceniu
odwołania musiał rozstrzygnąć, czy zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu, w
zakresie w jakim rzutują na wymagane, w celu potwierdzenia ich spełniania, dokumenty
mogą być uznane za dotyczące opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Ustalenia tego nie można było dokonać bez analizy zapisów ustawy, w
szczególności artykułów 22 oraz 36 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Przepisy art. 22 pzp stanowią
blankietowe określenie warunków, od których spełnienia warunkowane jest ubieganie się o
udzielenie zamówienia. W szczególności, ustęp 2 powołanego artykułu jest istotny w

kontekście ustaleń Izby, gdyż wskazuje na konieczność dookreślenia przez zamawiającego
warunków wskazanych w ustępie 1. Oznacza to, iż to zamawiający dokonuje opisu
warunków udziału w postępowaniu, uwzględniając przedmiot zamówienia i jego oczekiwania
co do wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do postępowania. Znaczenie ma przede
wszystkim sposób określenia warunków w zakresie wymaganego doświadczenia, potencjału
technicznego i osobowego, a także sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej
wykonanie zamówienia. To te warunki są pod szczególną uwagą wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia, gdyż mogą ograniczać konkurencję i z tego tytułu podlegają
często zaskarżeniu. Ustawodawca rozróżnia same warunki od sposobu oceny ich spotkania
w art. 36 ust. 1 pkt 5 pzp dotyczącym wymaganej treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Sposób oceny spełniania określonych przez zamawiającego warunków jest
szczególnie widoczny w przetargu ograniczonym, w którym zamawiający często dokonują
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku w celu przyznania punktacji według
ustalonego przez zamawiającego znaczenia warunków. Z całą pewnością, nie można
postawić znaku równości pomiędzy opisem warunku, a sposobem oceny jego spełniania.
Odwołanie się pośrednio w treści odwołania do wskazanych przez zamawiającego
dokumentów, mających służyć ocenie warunków, nie zmienia przedmiotu zaskarżenia,
którym są warunki podmiotowe ustalone przez zamawiającego w zakresie poziomu
zdobytego doświadczenia zawodowego, koniecznego potencjału kadrowego oraz
osiągniętego przychodu. Potwierdza to sam odwołujący swoim stwierdzeniem na stronie 4
odwołania, iż „Cały rozdział poświęcony dokumentom jakie mają przedstawić wykonawcy na
okoliczność spełniania warunków jest konsekwencją tych warunków i zawiera te same
uchybienia co warunki podmiotowe uczestnictwa. Zarzuty dotyczące warunków
automatycznie przenoszą się zatem na dokumenty”. Sposób oceny spełniania warunku
wskazany został przez zamawiającego i będzie się on odbywał na podstawie oświadczeń i
dokumentów wg formuły „spełnia – nie spełnia”, na co zwrócił uwagę sam odwołujący,
powołując się na treść ogłoszenia sekcja III.2 ppkt 1.7.
Na tej podstawie skład orzekający uznał, iż odwołanie podlega odrzuceniu, jako
niedopuszczalne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty
wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z przedłożonym rachunkiem), Izba obciążyła
odwołującego.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
na niniejsze postanowienie w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………