KIO/UZP 530/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO/UZP 530/09
WYROK
z dnia 8 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Gielnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul. Cmentarna 6
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna, 01-613 Warszawa, ul. Bohomolca 21 protestu z dnia 6 kwietnia
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Rafała Gielnika Zakład Pracy Chronionej „Milena
Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul. Cmentarna 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Gielnika Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul.
Cmentarna 6
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rafała Gielnika Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul.
Cmentarna 6
Uzasadnienie
W dniu 6 kwietnia 2009 roku wykonawca Rafał Gielnik, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Milena Plus – Rafał Gielnik”, 62-025 Kostrzyń, ul. Cmentarna 6,
zwany dalej odwołującym się, wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w toku
prowadzonego postępowania, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego się oraz na
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że odrzucenie oferty nastąpiło z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, a także bez poszanowania obowiązku nałożonego na zamawiającego przepisami art.
26 ust. 3 i nadużycia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wybrana oferta nie jest w ocenie
odwołującego się ofertą najkorzystniejszą, przez co zamawiający uchybił przepisom art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł o:
- uznanie za nieważną czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się,
- uznanie za nieważną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie oferty złożonej przez P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień s.j. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, iż złożył ofertę na dostawę przedmiotów
opisanych w części I zamówienia. Wraz z ofertą złożone zostały wszystkie dokumenty, jakich
zamawiający żądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Były
to między innymi Formularz techniczny z informacjami o poszczególnych asortymentach
oferowanych przedmiotów oraz deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami oceny typu
WE.
Dla kurtki uniwersalnej (poz. 9 opisu przedmiotu zamówienia) do oferty została
załączona kopia deklaracji zgodność CE, wystawiona przez P.P.U. H "QUALITEX" Krzysztof
Berczyński z siedzibą 60-201 Poznań, ul. Górecka 31. Dokument ten odwołujący się uzyskał
oficjalną drogą wobec czego został on dołączony do oferty w pełnym przekonaniu o jego
autentyczności i wiarygodności. Pismem z dnia 20 marca 2009 r. Zamawiający powiadomił
odwołującego się, że z uwagi na nieczytelny podpis widniejący na Deklaracji zgodności,
skierował zapytanie do P.P.U. H "QUALITEX" i uzyskał informację, że załączona do oferty
odwołującego się Deklaracja zgodności CE podpisana została przez osobę nieuprawnioną
oraz że dokument ten został wystawiony w celu innym niż złożenie do oferty przetargowej.
Zamawiający uznał więc, że dokument ten nie potwierdza spełniania przez oferowaną kurtkę
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego wezwał
odwołującego się do jego uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stanowisko zarówno zamawiającego jak również postawa zwrotna, zaprezentowana przez
P.P.U.H "QUALITEX" w ocenie odwołującego się, nie miały żadnego racjonalnego
uzasadnienia. Postawione wobec odwołującego się żądanie odwołujący się postrzega jako
próbę zdyskredytowania złożonej przez niego oferty. Wobec powyższego odwołujący się w
dniu 25 marca 2009 roku dostarczył kopię deklaracji zgodności CE dla wyrobu „Kurtka
Uniwersalna GORE-TEX” wystawiona przez producenta, którym jest „MOUNT” Sp. z o.o. w
Świętochłowicach. Wraz z deklaracją odwołujący się dostarczył Formularz techniczny (zał. Nr
4 do siwz) uzupełniony o dane wskazanej powyżej firmy.
W dniu 27 marca 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień s.j., ul. Składowa 2, 30-010
Kraków. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego się zamawiający wskazał, że:
- wbrew wymaganiom określonym w siwz, załączony do oferty Formularz techniczny nie
zawiera opisu cech asortymentu potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego
opisanych w zał. Nr 1 do siwz,
- w ramach uzupełniania dokumentów wykonawca zaoferował nowy model kurtki
pochodzący od innego producenta,
- oferta jest niezgodna z treścią siwz,
- oferta nie zawiera deklaracji zgodności CE,
- złożony w ramach uzupełnienia dokumentów „nowy formularz oferty technicznej wraz z
dołączoną do niego Deklaracją zgodności CE” stanowią niedozwoloną zmianę treści oferty.
W ocenie odwołującego się nie jest prawdą, że uzupełniając dokumenty dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty, co jak się wydaje jest zarzutem sformułowanym przez
zamawiającego w wyniku złego rozumienia pojęcia "oferta" . W tym zakresie odwołujący się
posłużył się opinią w tej sprawie, zawartą w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z dnia 09
maja 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 400/08. W ocenie Izby, treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, obejmująca jej istotne postanowienia w rozumieniu art. 66 k. c.
Jednolicie i bezspornie rozróżniane jest przez doktrynę i orzecznictwo pojęcie oferty złożonej
w postępowaniu od warunków udziału w postępowaniu.
Opisując sposób przygotowania ofert (rozdział XIII siwz) zamawiający wyraźnie
odgraniczył ofertę od dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego. Oto bowiem w pkt. 4 tego rozdziału zapisano, że "ofertę należy złożyć na
formularzu ofertowym zgodnym z Załącznikiem nr 2 do SIWZ wraz z formularzem cenowym
zgodnym z załącznikiem nr 3 do siwz". W punktach 6 i 7 natomiast wymieniono dokumenty,
jakie należy dołączyć do oferty, wskazując na Formularz techniczny będący w opinii
zamawiającego opisem oferowanego asortymentu, a także na dokumenty wymienione w zał.
Nr 1 do siwz. Z zapisów tych wynika, że ofertę stanowią formularz ofertowy z formularzem
cenowym. Odwołujący się podnosi więc, że argument zamawiającego, jakoby treść oferty
odwołującego się nie odpowiadała treści siwz, nie można uznać za zasadny, gdyż wobec
żadnego z wymienionych formularzy zamawiający nie sformułował jakichkolwiek zarzutów.
Odwołujący się podniósł, że zarówno Formularz techniczny sporządzony wg
załącznika nr 4, jak również Deklaracja zgodności CE, bezspornie są dokumentami, których
zgodnie z przepisami § 3 ust. 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze
zmianami), zamawiający zażądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumenty te są więc także dokumentami,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez co podlegają uzupełnieniu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc wykonawca dołączy do oferty np.
dokument, który nie będzie potwierdzał spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, to obowiązkiem Zamawiającego jest wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. W ramach tego uzupełnienia wykonawca ma
prawo dostarczyć zamawiającemu dokument zupełnie inny, niż został złożony pierwotnie do
oferty.
Odwołujący się powołał się na treść wyroków Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
KIO/UZP 400/08, KIO/UZP 531/08, KIO/UZP 58/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 24 sierpnia 2007 roku sygn. Xga 223/07.
Zdanie odwołującego się zamawiający winien był wezwać odwołującego się do
uzupełnienia zarówno deklaracji zgodności, jak również Formularza technicznego, jeśli
uznano te dokumenty za wadliwe oraz że w odpowiedzi na tego typu wezwanie odwołujący
uprawniony był do przedłożenia dokumentów innych niż zostały złożone wraz z ofertą,
byleby potwierdzały one spełnienie określonego warunku.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający postawił zarzut, że wbrew wymaganiom
określonym w siwz, załączony do oferty Formularz techniczny nie zawiera opisu cech
asortymentu potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w załączniku
nr l do SIWZ.
Odwołujący się dowodzi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w swojej
treści nie zawiera absolutnie żadnych wymagań, co do informacji, jakie wykonawca powinien
wpisać do kolumny 5 Formularza technicznego, która została w nagłówku tabeli nazwana
następującym określeniem: "Opis cech asortymentu (potwierdzających spełnianie wymagań
zamawiającego)". Skoro więc Zamawiający nie określił jakie informacje w tym zakresie mają
podać wykonawcy, to nie ma podstaw by czynić zarzut braku potwierdzenia wymagań
opisanych w załączniku nr 1. Do złożonej przez odwołującego się oferty załączony został
Formularz techniczny, w którym w kolumnie 5 podano rodzaj i nr norm odnoszących się do
poszczególnych wyrobów oraz materiałów stosowanych do ich wyprodukowania.
Niezależnie od tego podpisując Formularz ofertowy odwołujący się potwierdził, że
"składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją" (pkt. 1 -
Formularza oferty) oraz, że w przypadku wyboru jego oferty odwołujący się przyjmie do
realizacji dostawę asortymentu szczegółowo określonego w Załączniku nr 1 do Umowy" (§ 2
-wzoru Umowy w związku z pkt. 9 -Formularza Oferty).
W nagłówku kolumny 5 tabeli Formularza technicznego nie podano, że należy
potwierdzić cechy asortymentu opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. Formułowanie więc
zarzutu w tym zakresie jest nieuczciwe. W załączniku nr 1 kolumna 3 tabeli została nazwana
"Normy, certyfikaty, opis ", co nie jest jednoznaczne z nazwą kolumny 5 tabeli załącznika nr
4.
Odwołujący się stwierdza, że z zarzutu sformułowanego w tym zakresie przez
zamawiającego wynika, że wykonawca miał się domyśleć, o jaki opis cech asortymentu
chodzi zamawiającemu, a na tego typu niedookreślenia i domysły nie ma przyzwolenia w
przepisach regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Niemniej jednak, jeżeli
zamawiający uznał, że z oferty odwołującego się nie wynika, że oferuje on wykonanie
dostawy poszczególnych asortymentów zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, to
obowiązkiem było po pierwsze, wezwać do uzupełnienia wadliwego zdaniem zamawiającego
Formularza technicznego, a po wtóre wezwać do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów, do czego obliguje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na tym, iż wobec oferty odwołującego się sformułowany został zarzut dotyczący
braku w formularzu technicznym opisu cech asortymentu potwierdzających spełnianie
wymagań zamawiającego, natomiast podobna wada nie została wytknięta wykonawcy P.H.
ARES, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Analiza oferty P.H. „ARES”
prowadzi do wniosku, że w załączonym do niej Formularzu technicznym – załącznik nr 4 –
wykonawca ten w kolumnie 4 tabeli w odniesieniu do pozycji asortymentowych nr 1, 2, 3, 4,
8, 10, 11 i 12 części 1 zamówienia oraz do pozycji asortymentowych nr 1, 3, 6 i 7 części 3
zamówienia, wbrew wymaganiom zamawiającego (wyraźnie określonym w nagłówku
kolumny 4 – „Nazwa producenta, model, nazwa asortymentu”) nie podał ani nazw, ani też
modeli oferowanych asortymentów. W ocenie odwołującego się zamawiający winien
stosować przy ocenie ofert równe reguły, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało
miejsca.
Ponadto odwołujący się stwierdził, iż oferta P.H. „ARES” nie potwierdza spełnienia
przez zaproponowane produkty wymagań zamawiającego określonych w siwz, oferta nie
zawiera wymaganego tłumaczenia na język polski przedstawionych dokumentów
Ponadto w odniesieniu do pozycji nr 8 (kombinezon ochronny z Nomex-u) ARES
dołączył do oferty dokumenty dotyczące dwóch różnych modeli. Uniemożliwia to
jednoznaczną identyfikację, które dokumenty dotyczą zaproponowanego w ofercie
kombinezonu.
Odwołujący się podniósł także, że zamawiający wymagał w odniesieniu do pozycji
asortymentowych nr 10 – czapka zimowa spec. I nr 11 – czapka letnia spec. Certyfikatu na
wyrób potwierdzającego zgodność z powołanymi normami (kopię odpowiedniego dokumentu
należało dołączyć do oferty) i stanowisko to podtrzymał w odpowiedziach na pytania
wykonawców z dnia 23 lutego 2009 roku (sygn. pisma OGP/PW-WZ/894,2009). W ofercie
P.H. „ARES” brak jest wymaganych certyfikatów, lecz jest jedynie deklaracja zgodności
wystawiona jak dla środka ochrony indywidualnej kategorii I. Dokument ten nie może zatem
czynić zadość wymaganiom zamawiającego, gdyż certyfikat nie jest tym samym
(równoważnym) dokumentem, co deklaracja, zwłaszcza w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy
dołączyli do oferty certyfikaty zgodności wystawione przez akredytowany instytut.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,
że:
1) uwzględnił protest w części dotyczącej czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe „ARES” J. Oporek, T.
Oporek, W. Kwiecień – Spółka jawna z siedzibą w Krakowie
2) odrzucił protest w części dotyczącej czynności oceny oferty ARES złożonej dla części
3 przedmiotowego zamówienia,
3) oddalił protest w pozostałej części.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 6 rozdziału XIII SIWZ na ofertę
miał się składać m.in. formularz techniczny zawierający opis oferowanego asortymentu. Do
rzeczonego formularza wykonawcy zobowiązani byli dołączyć wszystkie dokumenty, o
których mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ, tj. dokumenty potwierdzające, iż zaoferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (deklaracje zgodności.
certyfikaty, próbki, itd.).
Zgodnie natomiast z pozycją nr 9 opisu przedmiotu zamówienia (Załączniki nr l do SIWZ,
Część nr 1), Zamawiający wymagał, aby wykonawca składający ofertę zaoferował m.in.
kurtkę uniwersalną. Równocześnie, Wykonawca zobowiązany był do dołączenia do oferty
deklaracji zgodności CE dotyczącej ww. kurtki.
Odwołujący się przedstawił formularz techniczny zgodny ze wzorem przygotowanym przez
zamawiającego (strony 8-12 Oferty).
Jak wynika z rzeczonego formularza, dla Części nr 1 zamówienia pozycja nr 9,
odwołujący się zaproponował w swojej ofercie kurtkę uniwersalną z Goretex-u firmy P.P.U.H.
QUALlTEX z Nowego Tomyśla, model Kurtka Uniwersalna GORE-TEX. Do oferty dołączył
również deklarację zgodności CE (strona 36 Oferty) potwierdzającą zgodność zaoferowanej
kurtki z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia
200Sr. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, wdrażającego
dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr 89/686/EWG.
Rzeczony dokument został podstemplowany pieczątką firmy P.P.U.H. "QUALlTEX"
Krzysztof Berczyński i podpisany w sposób nieczytelny. Podpis nie pozwalał na
zidentyfikowanie osoby podpisującej.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wystąpił do P.P.U.H. "QUALlTEX" z
prośbą o potwierdzenie dołączonej do oferty odwołującego się ww. deklaracji zgodności CE.
Jak wynika z oświadczenia firmy P.P.U.H. „QUALlTEX" z dnia 13 marca 2009 r.
podpisanego przez Pana Krzysztofa Berczyńskiego, odwołujący się nie jest upoważniony do
reprezentowania firmy P.P.U.H. „QUALlTEX", a tym samym do wystawiania w jego imieniu
deklaracji zgodności CE.
Dodatkowo, P.P.U.H. „QUALlTEX" oświadczył, iż przedstawiona przez odwołującego
się deklaracja zgodności CE została podpisana przez osobę nieupoważnioną do takich
czynności w imieniu firmy P.P.U.H. I”QUALlTEX", jak również została wystawiona w innym
celu niż przedłożenie w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego oznaczało to, iż dołączona do oferty deklaracja zgodności
CE została wystawiona przez podmiot nieuprawniony i nie mogła zostać uznana za
potwierdzającą wymagania zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, wezwał odwołującego się do uzupełnienia deklaracji zgodności CE dla
zaproponowanej w ofercie kurtki uniwersalnej.
W odpowiedzi odwołujący się przedstawił wyjaśnienia, w których oświadczył, iż
deklarację zgodności uzyskał drogą oficjalną i nie ma podstaw, aby twierdzić iż została
podpisana przez podmiot nieuprawniony.
Nie przedstawił jednak dowodów wskazujących, iż dołączona do oferty deklaracja
zgodności dla kurtki uniwersalnej GORE-TEX została podpisana przez producenta tejże
kurtki, a tym samym może zostać uznana za potwierdzającą wymagania zamawiającego. W
ocenie zamawiającego powyższe oznacza, iż zamawiający nie mógł uznać, iż do oferty
został dołączony dokument potwierdzający spełnienie, przez zaproponowaną w ofercie
kurtkę uniwersalną, wymagań zamawiającego. Równocześnie odwołujący się w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia oferty przedstawił nowy formularz techniczny, w którym
zaproponował nową kurtkę uniwersalną, tj. kurtkę uniwersalną z Goretex-u firmy MOUNT Sp.
z o.o. ze Świętochłowic, model Kurtka Uniwersalna GORE-TEX. Powyższe zdaniem
Zamawiającego jest próbą dokonania zmiany treści oferty, którą uznać należy za
niedopuszczalną. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawiania omyłek
zdefiniowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.
Równocześnie podkreślić należy, iż formularz techniczny stanowił treść oferty, a nie
jak mylnie interpretuje odwołujący się dokument potwierdzający spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań zamawiającego.
Jak wynika ze wzoru formularza technicznego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ,
zamawiający wymagał, aby wykonawca opisał w nim asortyment jaki został zaproponowany
w ofercie. Natomiast dodatkowo, w celu potwierdzenia spełniania swoich wymagań, zażądał
dołączenia do oferty dokumentów takich jak deklaracje zgodności, certyfikaty czy też próbki.
Zamawiający podniósł, iż rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane określa zamknięty katalog
dokumentów, który nie zawiera formularza technicznego wymaganego przez
Zamawiającego. Oznacza to, iż w odniesieniu do formularza technicznego wymaganego
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iż formularz techniczny, stanowiący Załącznik nr 4
do SIWZ, w kolumnie 5 zawierał opis wymagań zamawiającego odnośnie treści oferty, tj.
wymaganie aby wykonawca podał opis cech asortymentu potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego.
Odwołujący się przedstawił w ofercie formularz techniczny zgodny ze wzorem
przygotowanym przez zamawiającego, jednakże wskazał w nim jedynie odpowiednio do
każdej pozycji asortymentowej:
- nazwę producenta i model,
- odniesienie do norm/przepisów, jakie spełnia dana pozycja asortymentowa,
- wskazanie jakie dokumenty "posiada" dana pozycja asortymentowa.
Powyższe informacje nie mogą być jednak uznane za opis asortymentu wskazujący
na spełnienie wymagań zamawiającego. W formularzu technicznym wykonawcy brakuje więc
opisu cech asortymentu potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w
Załączniku nr 1 do siwz. Rzeczone informacje nie zostały również zawarte w żadnej innej
części siwz. Jeżeli natomiast odwołujący się miał wątpliwości dotyczące sposobu
wypełnienia rzeczonego formularza, mógł zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy zwrócić się do
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut
dotyczący nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy uznać należy za bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu złożenia wadliwej oferty przez P.H. „ARES” dotyczącej
części 3 zamówienia, zamawiający odrzucił protest w tym zakresie na podstawie art. 180 ust.
7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie,
wniesiony przez podmiot nieuprawniony lub protest niedopuszczalny na podstawie art. 181
ust. 6 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się złożył bowiem ofertę jedynie dla
części nr 1 zamówienia. Wobec powyższego nie ma on interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia dotyczącego części 3 i nie jest tym samym uprawniony do składania środków
odwoławczych w tym zakresie.
Zamawiający uznał natomiast za zasadny protest odwołującego się dotyczący
złożenia przez wykonawcę P.H. ”ARES” oferty niezgodnej z siwz stwierdzając, że unieważni
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwie wykonawcę P.H. „ARES” do uzupełnienia
lub/i wyjaśnienia treści oferty, a następnie dokona ponownej oceny ofert.
Zamawiający nie stwierdził jednakże zasadności zarzutu dotyczącego oferty P.H.
„ARES” w zakresie niezgodności formularza technicznego zawartego w ofercie z siwz.
Zgodnie bowiem z pkt. 12 Rozdziału XIII siwz zamawiający wymagał, by oferta oraz
pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie załączników do siwz,
winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści.
P.H. „ARES” w przypadku asortymentu własnej produkcji wskazał w formularzu
technicznym w kolumnie „nazwa producenta, model, nazwa asortymentu” jedynie „Producent
ARES”. Jednakże w innych kolumnach zawarł modele i nazwy zaproponowanego
asortymentu.
W dniu 24 kwietnia 2009 roku (wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień Publicznych)
odwołujący się złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski dotyczące odrzucenia
jego oferty. Odnośnie oferty złożonej przez P.H. „ARES” odwołujący się stwierdził, iż
zamawiający bezpodstawnie nie uznał zarzutu dotyczącego Formularza Technicznego
załączonego do oferty tegoż wykonawcy. W ocenie odwołującego się wykonawca P.H.
„ARES”, wbrew wymaganiom zamawiającego, nie podał nazw, modeli lub typów
asortymentów oferowanych przedmiotów odzieży. Zdaniem zamawiającego informacje te są
zawarte w tabeli Formularza, w innych jej kolumnach. Odwołujący się stwierdza, iż nie jest to
prawdą, albowiem dla pozycji takich jak: nr 1 – koszula robocza z Nomex-u, nr 9 –
kombinezon ochronny z Nomex-u, nr 12 – kominiarka z Nomex-u, a nawet nr 10 i nr 11 –
czapki zimowa i letnia z Nomex-u, w żadnej z kolumn formularza technicznego nie został
wskazany konkretny model bądź nazwa oferowanego asortymentu. Jest to więc niezgodność
z wymaganiami zamawiającego o ciężarze porównywalnym do zarzutów skierowanych pod
adresem oferty odwołującego się, z tym tylko, że oferty wykonawcy P.H. „ARES” nie
odrzucono. Zamawiający twierdzi, że wezwie wykonawcę P.H. „ARES” do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący się poddaje wątpliwość działania zamawiającego, który w
przypadku jego oferty nie dopuszcza możliwości uzupełnienia oferty o Formularz
Techniczny, natomiast w przypadku oferty P.H. „ARES” uważa to za możliwe.
W ocenie odwołującego się zamawiający bezprawnie toleruje fakt, że informacje
zawarte w Formularzu Technicznym załączonym do wybranej oferty, w odniesieniu do
pozycji nr 9 – Kombinezon ochronny z Nomex-u, dotyczą w odniesieniu nr 9, pozycji –
kombinezon ochronny z Nomex-u, dotyczą dwóch różnych modeli kombinezonów
oferowanych przez wykonawcę P.H. „ARES” i z żadnych innych dokumentów dołączonych
do oferty nie wynika, który model wykonawca oferuje zamawiającemu.
Ponadto odwołujący się podnosi, że z dokumentów zawartych w ofercie wykonawcy
P.H. „ARES”, a także z wyjaśnienia, które wykonawca ten dostarczył drogą elektroniczną w
dniu 10 kwietnia 2009 roku, wynika, że dla pozycji asortymentowych nr 10 i nr 11 – czapki
zimowa i letnia z Nomex-u, wykonawca ten wystawił deklaracje zgodności dla środka
ochrony indywidualnej kategorii I oraz że wymaganego w siwz certyfikatu zgodności na ten
wyrób nie posiada. Z tego też powodu nie załączył tego dokumentu do złożonej oferty. Nie
ulega wątpliwości, że zgodnie z treścią siwz certyfikat ten był wymagany przez
zamawiającego i pozostali uczestnicy postępowania wymóg ten spełnili. Zamawiający
bezprawnie toleruje ten stn rzeczy, skupiając swoją uwagę jedynie na tych ofertach, które
odrzucił.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego się oraz wykonawcy P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień
spółka jawna, ul. Składowa 2, 30-010 Kraków, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W rozdziale XII Pkt 6 siwz zamawiający wymagał, by do oferty dołączyć opis
oferowanego asortymentu zgodny z załącznikiem nr 4 do siwz. Z załącznika nr 4 natomiast
wynika, że wykonawcy winni byli wskazać opis cech asortymentu, potwierdzających
spełnienie wymagań zamawiającego.
Z załącznika nr 1 do siwz wynika, że zamawiający poza wymogiem zgodności z
odpowiednimi normami, wymagał, aby poszczególne pozycje asortymentu w części nr 1
charakteryzowały się specyficznymi właściwościami.
Odwołujący się dołączył do oferty formularz techniczny, zgodny z załącznikiem nr 4
do siwz. Wskazał w nim odpowiednio do każdej pozycji asortymentowej:
- nazwę producenta i model,
- odniesienie do wymagań dotyczących norm/przepisów danej pozycji
asortymentowej,
- wskazanie dokumentów dla danej pozycji asortymentowej.
W Formularzu Technicznym odwołującego się brakuje opisu cech asortymentu
potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w załączniku nr 1 do siwz.
Informacje te nie zostały zawarte w żadnej innej części oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że sporny Formularz Techniczny jest
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym nie jest możliwe
zastosowanie w stosunku do niego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Należy zgodzić się z odwołującym się w tym zakresie, że katalog dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy na potwierdzenie warunków i wymagań
wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest katalogiem zamkniętym, w szczególności
nie jest determinowany treścią rozporządzenia, o którym mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednakże brak jest podstaw do przyjęcia, że przedmiotowy Formularz Techniczny może być
kwalifikowany jako oświadczenie lub dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub wymagań określonych przez zamawiającego. O tym, czym w istocie jest
Formularz Techniczny, przesądza bowiem jego treść, a ta z kolei wskazuje na to, iż
dokument ten stanowi część oferty.
Stosownie do przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Oznacza to, iż oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy. Pod
tym pojęciem należy rozumieć przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii), a
więc te postanowienia, które decydują o istocie danej umowy, indywidualizują ją pod
względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana umowa nie może dojść
do skutku.
W ocenie Izby informacje, które wykonawca obowiązany był zawrzeć w Formularzu
Technicznym, tj. nazwy producenta, modele, nazwy asortymentu i jego cechy, określają
przedmiot umowy, czyli są bez wątpienia jej istotnymi elementami. Przyjmując, jak to błędnie
podkreśla odwołujący się, że ofertą jest wyłącznie formularz ofertowy z formularzem
cenowym, zaistniałaby sytuacja, że złożone oferty nie byłyby w istocie ofertami, ponieważ nie
zawierałyby essentialia negotii umowy. Nie ma przy tym znaczenia, iż w siwz zamawiający
stwierdził, iż ofertę należy złożyć na Formularzu Ofertowym wraz z Formularzem cenowym
(Rodział XIII ust. 4) oraz że do oferty należy dołączyć opis oferowanego asortymentu zgodny
z załącznikiem nr 4 do siwz (Formularz Techniczny – Rozdział XIII ust. 6). Wszystkie
wskazane formularze składają się bowiem na ofertę i tylko w ten sposób winny być
traktowane.
Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż wzmiankowany Formularz
techniczny nie jest dokumentem, do którego zamawiający obowiązany jest wezwać na
podstawie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego się w tym zakresie należy
uznać za wadliwe.
Odwołujący się dla jednego z proponowanych przez siebie produktów, wskazanych w
pozycji nr 9 (kurtka uniwersalna) dołączył deklarację zgodności CE, potwierdzającą
zgodność zaoferowanej kurtki z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie zasadniczych wymagań dla środków
ochrony indywidualnej, wdrażającego dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr
89/686/EWG. Przedmiotowy dokument został podstemplowany pieczątką firmy P.P.U.H.
„QUALITEX” Krzysztof Berczyński i podpisany w sposób nieczytelny. Wobec powzięcia
wątpliwości co do treści dokumentu zamawiający wystąpił do P.P.U.H. „QUALITEX” z prośbą
o potwierdzenie dołączonej do oferty wykonawcy ww. deklaracji zgodności CE.
W związku z tym, że wystawca dokumentu stwierdził, iż przedmiotowa deklaracja
zgodności CE została podpisana przez osobę nieupoważnioną do takich czynności w imieniu
P.P.U.H. „QUALITEX”, jak również została wystawiona dla celów innych niż przedłożenie w
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia
wskazanego dokumentu, potwierdzającego spełnienie przez zaproponowaną kurtkę
wymagań zamawiającego.
W odpowiedzi odwołujący się złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, iż dołączona
do oferty deklaracja zgodności CE została uzyskana przez odwołującego się drogą oficjalną i
jest dokumentem autentycznym. Równocześnie wykonawca przedstawił nowy formularz
techniczny, w którym zaoferował nowy model kurtki pochodzący od innego producenta, tj.
MOUNT Sp. z o.o. ze Świętochłowic. Do ww. formularza odwołujący się dołączył nową
deklarację CE.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego się jest niezgodna z treścią siwz, tj. nie
zawiera deklaracji zgodności CE kurtki uniwersalnej zaproponowanej przez odwołującego
się, natomiast złożony w ramach uzupełnienia nowy formularz oferty technicznej wraz z
dołączoną do niego deklaracją zgodność CE nie może być rozpatrywany, ponieważ jest
niedozwoloną zmianą treści oferty.
Odwołujący się nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego stwierdzając, iż jego
oferta nadal dotyczy wyrobu zamawianego przez zamawiającego, z tym tylko, że
wyprodukuje go inny producent. Oferowana przez odwołującego się kurtka nie została
opisana jakimikolwiek cechami, które mogłyby wiązać ją z konkretnym producentem.
Zamawiający również nie zastosował tego typu opisu, który mógłby wskazywać na konkretny
wyrób. W ocenie odwołującego się, jeżeli przedmiot zamówienia zostanie wykonany z
zachowaniem wymagań i parametrów określonych przez zamawiającego, to bez znaczenia
pozostaje, przez kogo zostanie on wyprodukowany. Deklaracja zgodności potwierdza, że
wyrób spełnia wymagania określonych norm i innych przepisów, wobec czego nie można
traktować jej jako wizytówki przesądzającej o typie, rodzaju czy też modelu oferowanego
wyrobu.
Ze stanowiskiem odwołującego się nie sposób się zgodzić. Co prawda, zamawiający
nie narzucił wykonawcom obowiązku zaoferowania przez nich produktów konkretnych
producentów, pozostawiając wykonawcom swobodny ich wybór, niemniej jednak odwołujący
się wskazał wyraźnie i w sposób nie budzący wątpliwości, że oferowana przez niego kurtka
to kurtka uniwersalna GORE-TEX wyprodukowana przez P.P.U.H. QUALITEX. Informacja ta
zawarta jest nie tylko w załączonej deklaracji zgodności CE, ale przede wszystkim w
dołączonym do oferty odwołującego się formularzu technicznym w poz. 9 kolumnie czwartej
tabeli.
W tej sytuacji przyjąć należy, iż pierwotnie wskazana kurtka jest produktem
zaoferowanym przez odwołującego się, stanowi element przedmiotowo istotny umowy i jako
taki wiąże odwołującego się. Nie mógł przeto odwołujący się uzupełnić oferty o deklarację
zgodności CE wystawionej dla innego produktu, albowiem stanowiłoby to niedozwoloną
zmianę treści oferty i pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2 in finito
ustawy Pzp.
W ocenie Izby niezasadnym jest zarzut odwołującego się dotyczący treści Formularza
Technicznego załączonego do oferty wykonawcy P.H. „ARES”. Jak bowiem wskazał
zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 12 siwz oferta oraz
pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie załączników do siwz,
winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści.
Analiza treści Formularza Technicznego wchodzącego w skład oferty P.H. „ARES”
pozwala na wniosek, że wykonawca ten zawarł w formularzu, w różnych jego miejscach,
wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy. W szczególności oferowane produkty
są opisane szczegółowo i w sposób nie budzący wątpliwości i pozwalający na ich
identyfikację i rozróżnienie spośród asortymentu danego wykonawcy.
Izba nie uwzględniła zarzutów odwołującego się odnoszących się do oferty P.H.
„ARES”, iż z oferty nie wynika jasno, który z dwóch różnych modeli kombinezonów oferuje
ten wykonawca oraz że zaoferowane pod pozycjami czapki zimowa i letnia z Nomex-u nie
posiadają stosownych certyfikatów zgodności. Zarzuty te były bowiem przedmiotem
rozpoznawania przez zamawiającego na etapie rozstrzygania protestu i zostały przez
zamawiającego uznane za zasadne. Zamawiający uwzględnił protest w tej części i
unieważnił czynność oferty najkorzystniejszej oraz poinformował o wezwaniu wykonawcy
P.H. „ARES” do uzupełnienia i wyjaśnienia treści oferty w przedmiotowej kwestii. W tej
sytuacji powtórzenie i podtrzymywanie w tym zakresie zarzutów przez odwołującego się w
odwołaniu należy uznać za bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 8 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Dagmara Gałczewska-Romek
Marek Koleśnikow
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rafała Gielnika prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul. Cmentarna 6
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-
SYSTEM Spółka Akcyjna, 01-613 Warszawa, ul. Bohomolca 21 protestu z dnia 6 kwietnia
2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Rafała Gielnika Zakład Pracy Chronionej „Milena
Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul. Cmentarna 6 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rafała Gielnika Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul.
Cmentarna 6
2) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Rafała Gielnika Zakład Pracy
Chronionej „Milena Plus” Rafał Gielnik, 62-025 Kostrzyn Wielkopolski, ul.
Cmentarna 6
Uzasadnienie
W dniu 6 kwietnia 2009 roku wykonawca Rafał Gielnik, prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą „Milena Plus – Rafał Gielnik”, 62-025 Kostrzyń, ul. Cmentarna 6,
zwany dalej odwołującym się, wniósł protest na czynności zamawiającego podjęte w toku
prowadzonego postępowania, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego się oraz na
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu, że odrzucenie oferty nastąpiło z
naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, a także bez poszanowania obowiązku nałożonego na zamawiającego przepisami art.
26 ust. 3 i nadużycia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wybrana oferta nie jest w ocenie
odwołującego się ofertą najkorzystniejszą, przez co zamawiający uchybił przepisom art. 91
ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego odwołujący się wniósł o:
- uznanie za nieważną czynność odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego się,
- uznanie za nieważną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej,
- odrzucenie oferty złożonej przez P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień s.j. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- powtórzenie czynności oceny ofert oraz oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu,
- powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z udziałem oferty odwołującego się.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, iż złożył ofertę na dostawę przedmiotów
opisanych w części I zamówienia. Wraz z ofertą złożone zostały wszystkie dokumenty, jakich
zamawiający żądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz). Były
to między innymi Formularz techniczny z informacjami o poszczególnych asortymentach
oferowanych przedmiotów oraz deklaracje zgodności WE wraz z certyfikatami oceny typu
WE.
Dla kurtki uniwersalnej (poz. 9 opisu przedmiotu zamówienia) do oferty została
załączona kopia deklaracji zgodność CE, wystawiona przez P.P.U. H "QUALITEX" Krzysztof
Berczyński z siedzibą 60-201 Poznań, ul. Górecka 31. Dokument ten odwołujący się uzyskał
oficjalną drogą wobec czego został on dołączony do oferty w pełnym przekonaniu o jego
autentyczności i wiarygodności. Pismem z dnia 20 marca 2009 r. Zamawiający powiadomił
odwołującego się, że z uwagi na nieczytelny podpis widniejący na Deklaracji zgodności,
skierował zapytanie do P.P.U. H "QUALITEX" i uzyskał informację, że załączona do oferty
odwołującego się Deklaracja zgodności CE podpisana została przez osobę nieuprawnioną
oraz że dokument ten został wystawiony w celu innym niż złożenie do oferty przetargowej.
Zamawiający uznał więc, że dokument ten nie potwierdza spełniania przez oferowaną kurtkę
wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wobec czego wezwał
odwołującego się do jego uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Stanowisko zarówno zamawiającego jak również postawa zwrotna, zaprezentowana przez
P.P.U.H "QUALITEX" w ocenie odwołującego się, nie miały żadnego racjonalnego
uzasadnienia. Postawione wobec odwołującego się żądanie odwołujący się postrzega jako
próbę zdyskredytowania złożonej przez niego oferty. Wobec powyższego odwołujący się w
dniu 25 marca 2009 roku dostarczył kopię deklaracji zgodności CE dla wyrobu „Kurtka
Uniwersalna GORE-TEX” wystawiona przez producenta, którym jest „MOUNT” Sp. z o.o. w
Świętochłowicach. Wraz z deklaracją odwołujący się dostarczył Formularz techniczny (zał. Nr
4 do siwz) uzupełniony o dane wskazanej powyżej firmy.
W dniu 27 marca 2009 roku zamawiający poinformował odwołującego się o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień s.j., ul. Składowa 2, 30-010
Kraków. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego się zamawiający wskazał, że:
- wbrew wymaganiom określonym w siwz, załączony do oferty Formularz techniczny nie
zawiera opisu cech asortymentu potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego
opisanych w zał. Nr 1 do siwz,
- w ramach uzupełniania dokumentów wykonawca zaoferował nowy model kurtki
pochodzący od innego producenta,
- oferta jest niezgodna z treścią siwz,
- oferta nie zawiera deklaracji zgodności CE,
- złożony w ramach uzupełnienia dokumentów „nowy formularz oferty technicznej wraz z
dołączoną do niego Deklaracją zgodności CE” stanowią niedozwoloną zmianę treści oferty.
W ocenie odwołującego się nie jest prawdą, że uzupełniając dokumenty dokonał
niedozwolonej zmiany treści oferty, co jak się wydaje jest zarzutem sformułowanym przez
zamawiającego w wyniku złego rozumienia pojęcia "oferta" . W tym zakresie odwołujący się
posłużył się opinią w tej sprawie, zawartą w wyroku Krajowej Izby odwoławczej z dnia 09
maja 2008 r., sygn. akt. KIO/UZP 400/08. W ocenie Izby, treść oferty to jednostronne
zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie
zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie
uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego, obejmująca jej istotne postanowienia w rozumieniu art. 66 k. c.
Jednolicie i bezspornie rozróżniane jest przez doktrynę i orzecznictwo pojęcie oferty złożonej
w postępowaniu od warunków udziału w postępowaniu.
Opisując sposób przygotowania ofert (rozdział XIII siwz) zamawiający wyraźnie
odgraniczył ofertę od dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych przez
zamawiającego. Oto bowiem w pkt. 4 tego rozdziału zapisano, że "ofertę należy złożyć na
formularzu ofertowym zgodnym z Załącznikiem nr 2 do SIWZ wraz z formularzem cenowym
zgodnym z załącznikiem nr 3 do siwz". W punktach 6 i 7 natomiast wymieniono dokumenty,
jakie należy dołączyć do oferty, wskazując na Formularz techniczny będący w opinii
zamawiającego opisem oferowanego asortymentu, a także na dokumenty wymienione w zał.
Nr 1 do siwz. Z zapisów tych wynika, że ofertę stanowią formularz ofertowy z formularzem
cenowym. Odwołujący się podnosi więc, że argument zamawiającego, jakoby treść oferty
odwołującego się nie odpowiadała treści siwz, nie można uznać za zasadny, gdyż wobec
żadnego z wymienionych formularzy zamawiający nie sformułował jakichkolwiek zarzutów.
Odwołujący się podniósł, że zarówno Formularz techniczny sporządzony wg
załącznika nr 4, jak również Deklaracja zgodności CE, bezspornie są dokumentami, których
zgodnie z przepisami § 3 ust. 1 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006
r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U z 2006 r. Nr 87, poz. 605 ze
zmianami), zamawiający zażądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego. Dokumenty te są więc także dokumentami,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przez co podlegają uzupełnieniu na zasadach
określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jeżeli więc wykonawca dołączy do oferty np.
dokument, który nie będzie potwierdzał spełniania przez oferowane dostawy wymagań
określonych przez Zamawiającego, to obowiązkiem Zamawiającego jest wezwać
Wykonawcę do uzupełnienia tego dokumentu. W ramach tego uzupełnienia wykonawca ma
prawo dostarczyć zamawiającemu dokument zupełnie inny, niż został złożony pierwotnie do
oferty.
Odwołujący się powołał się na treść wyroków Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
KIO/UZP 400/08, KIO/UZP 531/08, KIO/UZP 58/07 oraz wyrok Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 24 sierpnia 2007 roku sygn. Xga 223/07.
Zdanie odwołującego się zamawiający winien był wezwać odwołującego się do
uzupełnienia zarówno deklaracji zgodności, jak również Formularza technicznego, jeśli
uznano te dokumenty za wadliwe oraz że w odpowiedzi na tego typu wezwanie odwołujący
uprawniony był do przedłożenia dokumentów innych niż zostały złożone wraz z ofertą,
byleby potwierdzały one spełnienie określonego warunku.
Odwołujący się podniósł, że zamawiający postawił zarzut, że wbrew wymaganiom
określonym w siwz, załączony do oferty Formularz techniczny nie zawiera opisu cech
asortymentu potwierdzających spełnianie wymagań zamawiającego opisanych w załączniku
nr l do SIWZ.
Odwołujący się dowodzi, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia w swojej
treści nie zawiera absolutnie żadnych wymagań, co do informacji, jakie wykonawca powinien
wpisać do kolumny 5 Formularza technicznego, która została w nagłówku tabeli nazwana
następującym określeniem: "Opis cech asortymentu (potwierdzających spełnianie wymagań
zamawiającego)". Skoro więc Zamawiający nie określił jakie informacje w tym zakresie mają
podać wykonawcy, to nie ma podstaw by czynić zarzut braku potwierdzenia wymagań
opisanych w załączniku nr 1. Do złożonej przez odwołującego się oferty załączony został
Formularz techniczny, w którym w kolumnie 5 podano rodzaj i nr norm odnoszących się do
poszczególnych wyrobów oraz materiałów stosowanych do ich wyprodukowania.
Niezależnie od tego podpisując Formularz ofertowy odwołujący się potwierdził, że
"składa ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją" (pkt. 1 -
Formularza oferty) oraz, że w przypadku wyboru jego oferty odwołujący się przyjmie do
realizacji dostawę asortymentu szczegółowo określonego w Załączniku nr 1 do Umowy" (§ 2
-wzoru Umowy w związku z pkt. 9 -Formularza Oferty).
W nagłówku kolumny 5 tabeli Formularza technicznego nie podano, że należy
potwierdzić cechy asortymentu opisane w załączniku nr 1 do SIWZ. Formułowanie więc
zarzutu w tym zakresie jest nieuczciwe. W załączniku nr 1 kolumna 3 tabeli została nazwana
"Normy, certyfikaty, opis ", co nie jest jednoznaczne z nazwą kolumny 5 tabeli załącznika nr
4.
Odwołujący się stwierdza, że z zarzutu sformułowanego w tym zakresie przez
zamawiającego wynika, że wykonawca miał się domyśleć, o jaki opis cech asortymentu
chodzi zamawiającemu, a na tego typu niedookreślenia i domysły nie ma przyzwolenia w
przepisach regulujących zasady udzielania zamówień publicznych. Niemniej jednak, jeżeli
zamawiający uznał, że z oferty odwołującego się nie wynika, że oferuje on wykonanie
dostawy poszczególnych asortymentów zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, to
obowiązkiem było po pierwsze, wezwać do uzupełnienia wadliwego zdaniem zamawiającego
Formularza technicznego, a po wtóre wezwać do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych
dokumentów, do czego obliguje art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
polegający na tym, iż wobec oferty odwołującego się sformułowany został zarzut dotyczący
braku w formularzu technicznym opisu cech asortymentu potwierdzających spełnianie
wymagań zamawiającego, natomiast podobna wada nie została wytknięta wykonawcy P.H.
ARES, którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą. Analiza oferty P.H. „ARES”
prowadzi do wniosku, że w załączonym do niej Formularzu technicznym – załącznik nr 4 –
wykonawca ten w kolumnie 4 tabeli w odniesieniu do pozycji asortymentowych nr 1, 2, 3, 4,
8, 10, 11 i 12 części 1 zamówienia oraz do pozycji asortymentowych nr 1, 3, 6 i 7 części 3
zamówienia, wbrew wymaganiom zamawiającego (wyraźnie określonym w nagłówku
kolumny 4 – „Nazwa producenta, model, nazwa asortymentu”) nie podał ani nazw, ani też
modeli oferowanych asortymentów. W ocenie odwołującego się zamawiający winien
stosować przy ocenie ofert równe reguły, co w przedmiotowym postępowaniu nie miało
miejsca.
Ponadto odwołujący się stwierdził, iż oferta P.H. „ARES” nie potwierdza spełnienia
przez zaproponowane produkty wymagań zamawiającego określonych w siwz, oferta nie
zawiera wymaganego tłumaczenia na język polski przedstawionych dokumentów
Ponadto w odniesieniu do pozycji nr 8 (kombinezon ochronny z Nomex-u) ARES
dołączył do oferty dokumenty dotyczące dwóch różnych modeli. Uniemożliwia to
jednoznaczną identyfikację, które dokumenty dotyczą zaproponowanego w ofercie
kombinezonu.
Odwołujący się podniósł także, że zamawiający wymagał w odniesieniu do pozycji
asortymentowych nr 10 – czapka zimowa spec. I nr 11 – czapka letnia spec. Certyfikatu na
wyrób potwierdzającego zgodność z powołanymi normami (kopię odpowiedniego dokumentu
należało dołączyć do oferty) i stanowisko to podtrzymał w odpowiedziach na pytania
wykonawców z dnia 23 lutego 2009 roku (sygn. pisma OGP/PW-WZ/894,2009). W ofercie
P.H. „ARES” brak jest wymaganych certyfikatów, lecz jest jedynie deklaracja zgodności
wystawiona jak dla środka ochrony indywidualnej kategorii I. Dokument ten nie może zatem
czynić zadość wymaganiom zamawiającego, gdyż certyfikat nie jest tym samym
(równoważnym) dokumentem, co deklaracja, zwłaszcza w sytuacji, gdy pozostali wykonawcy
dołączyli do oferty certyfikaty zgodności wystawione przez akredytowany instytut.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 roku zamawiający rozstrzygnął protest w ten sposób,
że:
1) uwzględnił protest w części dotyczącej czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowe „ARES” J. Oporek, T.
Oporek, W. Kwiecień – Spółka jawna z siedzibą w Krakowie
2) odrzucił protest w części dotyczącej czynności oceny oferty ARES złożonej dla części
3 przedmiotowego zamówienia,
3) oddalił protest w pozostałej części.
W uzasadnieniu zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt 6 rozdziału XIII SIWZ na ofertę
miał się składać m.in. formularz techniczny zawierający opis oferowanego asortymentu. Do
rzeczonego formularza wykonawcy zobowiązani byli dołączyć wszystkie dokumenty, o
których mowa w Załączniku nr 1 do SIWZ, tj. dokumenty potwierdzające, iż zaoferowane
dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (deklaracje zgodności.
certyfikaty, próbki, itd.).
Zgodnie natomiast z pozycją nr 9 opisu przedmiotu zamówienia (Załączniki nr l do SIWZ,
Część nr 1), Zamawiający wymagał, aby wykonawca składający ofertę zaoferował m.in.
kurtkę uniwersalną. Równocześnie, Wykonawca zobowiązany był do dołączenia do oferty
deklaracji zgodności CE dotyczącej ww. kurtki.
Odwołujący się przedstawił formularz techniczny zgodny ze wzorem przygotowanym przez
zamawiającego (strony 8-12 Oferty).
Jak wynika z rzeczonego formularza, dla Części nr 1 zamówienia pozycja nr 9,
odwołujący się zaproponował w swojej ofercie kurtkę uniwersalną z Goretex-u firmy P.P.U.H.
QUALlTEX z Nowego Tomyśla, model Kurtka Uniwersalna GORE-TEX. Do oferty dołączył
również deklarację zgodności CE (strona 36 Oferty) potwierdzającą zgodność zaoferowanej
kurtki z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia
200Sr. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, wdrażającego
dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr 89/686/EWG.
Rzeczony dokument został podstemplowany pieczątką firmy P.P.U.H. "QUALlTEX"
Krzysztof Berczyński i podpisany w sposób nieczytelny. Podpis nie pozwalał na
zidentyfikowanie osoby podpisującej.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający wystąpił do P.P.U.H. "QUALlTEX" z
prośbą o potwierdzenie dołączonej do oferty odwołującego się ww. deklaracji zgodności CE.
Jak wynika z oświadczenia firmy P.P.U.H. „QUALlTEX" z dnia 13 marca 2009 r.
podpisanego przez Pana Krzysztofa Berczyńskiego, odwołujący się nie jest upoważniony do
reprezentowania firmy P.P.U.H. „QUALlTEX", a tym samym do wystawiania w jego imieniu
deklaracji zgodności CE.
Dodatkowo, P.P.U.H. „QUALlTEX" oświadczył, iż przedstawiona przez odwołującego
się deklaracja zgodności CE została podpisana przez osobę nieupoważnioną do takich
czynności w imieniu firmy P.P.U.H. I”QUALlTEX", jak również została wystawiona w innym
celu niż przedłożenie w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie zamawiającego oznaczało to, iż dołączona do oferty deklaracja zgodności
CE została wystawiona przez podmiot nieuprawniony i nie mogła zostać uznana za
potwierdzającą wymagania zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
ustawy, wezwał odwołującego się do uzupełnienia deklaracji zgodności CE dla
zaproponowanej w ofercie kurtki uniwersalnej.
W odpowiedzi odwołujący się przedstawił wyjaśnienia, w których oświadczył, iż
deklarację zgodności uzyskał drogą oficjalną i nie ma podstaw, aby twierdzić iż została
podpisana przez podmiot nieuprawniony.
Nie przedstawił jednak dowodów wskazujących, iż dołączona do oferty deklaracja
zgodności dla kurtki uniwersalnej GORE-TEX została podpisana przez producenta tejże
kurtki, a tym samym może zostać uznana za potwierdzającą wymagania zamawiającego. W
ocenie zamawiającego powyższe oznacza, iż zamawiający nie mógł uznać, iż do oferty
został dołączony dokument potwierdzający spełnienie, przez zaproponowaną w ofercie
kurtkę uniwersalną, wymagań zamawiającego. Równocześnie odwołujący się w odpowiedzi
na wezwanie do uzupełnienia oferty przedstawił nowy formularz techniczny, w którym
zaproponował nową kurtkę uniwersalną, tj. kurtkę uniwersalną z Goretex-u firmy MOUNT Sp.
z o.o. ze Świętochłowic, model Kurtka Uniwersalna GORE-TEX. Powyższe zdaniem
Zamawiającego jest próbą dokonania zmiany treści oferty, którą uznać należy za
niedopuszczalną. Zgodnie bowiem z art. 87 ust. 1 ustawy w toku badania i oceny ofert
niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem
postępowań prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego oraz poprawiania omyłek
zdefiniowanych w art. 87 ust. 2 ustawy.
Równocześnie podkreślić należy, iż formularz techniczny stanowił treść oferty, a nie
jak mylnie interpretuje odwołujący się dokument potwierdzający spełnienie przez oferowane
dostawy wymagań zamawiającego.
Jak wynika ze wzoru formularza technicznego, stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ,
zamawiający wymagał, aby wykonawca opisał w nim asortyment jaki został zaproponowany
w ofercie. Natomiast dodatkowo, w celu potwierdzenia spełniania swoich wymagań, zażądał
dołączenia do oferty dokumentów takich jak deklaracje zgodności, certyfikaty czy też próbki.
Zamawiający podniósł, iż rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane określa zamknięty katalog
dokumentów, który nie zawiera formularza technicznego wymaganego przez
Zamawiającego. Oznacza to, iż w odniesieniu do formularza technicznego wymaganego
przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie mają zastosowania przepisy art.
26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Dodatkowo zamawiający wskazał, iż formularz techniczny, stanowiący Załącznik nr 4
do SIWZ, w kolumnie 5 zawierał opis wymagań zamawiającego odnośnie treści oferty, tj.
wymaganie aby wykonawca podał opis cech asortymentu potwierdzających spełnienie
wymagań Zamawiającego.
Odwołujący się przedstawił w ofercie formularz techniczny zgodny ze wzorem
przygotowanym przez zamawiającego, jednakże wskazał w nim jedynie odpowiednio do
każdej pozycji asortymentowej:
- nazwę producenta i model,
- odniesienie do norm/przepisów, jakie spełnia dana pozycja asortymentowa,
- wskazanie jakie dokumenty "posiada" dana pozycja asortymentowa.
Powyższe informacje nie mogą być jednak uznane za opis asortymentu wskazujący
na spełnienie wymagań zamawiającego. W formularzu technicznym wykonawcy brakuje więc
opisu cech asortymentu potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w
Załączniku nr 1 do siwz. Rzeczone informacje nie zostały również zawarte w żadnej innej
części siwz. Jeżeli natomiast odwołujący się miał wątpliwości dotyczące sposobu
wypełnienia rzeczonego formularza, mógł zgodnie z art. 38 ust. 1 ustawy zwrócić się do
zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści SIWZ. Mając na uwadze powyższe, zarzut
dotyczący nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego się naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy uznać należy za bezzasadny.
Odnosząc się do zarzutu złożenia wadliwej oferty przez P.H. „ARES” dotyczącej
części 3 zamówienia, zamawiający odrzucił protest w tym zakresie na podstawie art. 180 ust.
7 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca protest wniesiony po terminie,
wniesiony przez podmiot nieuprawniony lub protest niedopuszczalny na podstawie art. 181
ust. 6 ustawy Pzp.
W przedmiotowym postępowaniu odwołujący się złożył bowiem ofertę jedynie dla
części nr 1 zamówienia. Wobec powyższego nie ma on interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia dotyczącego części 3 i nie jest tym samym uprawniony do składania środków
odwoławczych w tym zakresie.
Zamawiający uznał natomiast za zasadny protest odwołującego się dotyczący
złożenia przez wykonawcę P.H. ”ARES” oferty niezgodnej z siwz stwierdzając, że unieważni
czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwie wykonawcę P.H. „ARES” do uzupełnienia
lub/i wyjaśnienia treści oferty, a następnie dokona ponownej oceny ofert.
Zamawiający nie stwierdził jednakże zasadności zarzutu dotyczącego oferty P.H.
„ARES” w zakresie niezgodności formularza technicznego zawartego w ofercie z siwz.
Zgodnie bowiem z pkt. 12 Rozdziału XIII siwz zamawiający wymagał, by oferta oraz
pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie załączników do siwz,
winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści.
P.H. „ARES” w przypadku asortymentu własnej produkcji wskazał w formularzu
technicznym w kolumnie „nazwa producenta, model, nazwa asortymentu” jedynie „Producent
ARES”. Jednakże w innych kolumnach zawarł modele i nazwy zaproponowanego
asortymentu.
W dniu 24 kwietnia 2009 roku (wpływ bezpośredni do Urzędu Zamówień Publicznych)
odwołujący się złożył odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
W odwołaniu odwołujący się podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski dotyczące odrzucenia
jego oferty. Odnośnie oferty złożonej przez P.H. „ARES” odwołujący się stwierdził, iż
zamawiający bezpodstawnie nie uznał zarzutu dotyczącego Formularza Technicznego
załączonego do oferty tegoż wykonawcy. W ocenie odwołującego się wykonawca P.H.
„ARES”, wbrew wymaganiom zamawiającego, nie podał nazw, modeli lub typów
asortymentów oferowanych przedmiotów odzieży. Zdaniem zamawiającego informacje te są
zawarte w tabeli Formularza, w innych jej kolumnach. Odwołujący się stwierdza, iż nie jest to
prawdą, albowiem dla pozycji takich jak: nr 1 – koszula robocza z Nomex-u, nr 9 –
kombinezon ochronny z Nomex-u, nr 12 – kominiarka z Nomex-u, a nawet nr 10 i nr 11 –
czapki zimowa i letnia z Nomex-u, w żadnej z kolumn formularza technicznego nie został
wskazany konkretny model bądź nazwa oferowanego asortymentu. Jest to więc niezgodność
z wymaganiami zamawiającego o ciężarze porównywalnym do zarzutów skierowanych pod
adresem oferty odwołującego się, z tym tylko, że oferty wykonawcy P.H. „ARES” nie
odrzucono. Zamawiający twierdzi, że wezwie wykonawcę P.H. „ARES” do uzupełnienia
dokumentów. Odwołujący się poddaje wątpliwość działania zamawiającego, który w
przypadku jego oferty nie dopuszcza możliwości uzupełnienia oferty o Formularz
Techniczny, natomiast w przypadku oferty P.H. „ARES” uważa to za możliwe.
W ocenie odwołującego się zamawiający bezprawnie toleruje fakt, że informacje
zawarte w Formularzu Technicznym załączonym do wybranej oferty, w odniesieniu do
pozycji nr 9 – Kombinezon ochronny z Nomex-u, dotyczą w odniesieniu nr 9, pozycji –
kombinezon ochronny z Nomex-u, dotyczą dwóch różnych modeli kombinezonów
oferowanych przez wykonawcę P.H. „ARES” i z żadnych innych dokumentów dołączonych
do oferty nie wynika, który model wykonawca oferuje zamawiającemu.
Ponadto odwołujący się podnosi, że z dokumentów zawartych w ofercie wykonawcy
P.H. „ARES”, a także z wyjaśnienia, które wykonawca ten dostarczył drogą elektroniczną w
dniu 10 kwietnia 2009 roku, wynika, że dla pozycji asortymentowych nr 10 i nr 11 – czapki
zimowa i letnia z Nomex-u, wykonawca ten wystawił deklaracje zgodności dla środka
ochrony indywidualnej kategorii I oraz że wymaganego w siwz certyfikatu zgodności na ten
wyrób nie posiada. Z tego też powodu nie załączył tego dokumentu do złożonej oferty. Nie
ulega wątpliwości, że zgodnie z treścią siwz certyfikat ten był wymagany przez
zamawiającego i pozostali uczestnicy postępowania wymóg ten spełnili. Zamawiający
bezprawnie toleruje ten stn rzeczy, skupiając swoją uwagę jedynie na tych ofertach, które
odrzucił.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treść oferty
odwołującego się oraz wykonawcy P.H. „ARES” J. Oporek, T. Oporek, W. Kwiecień
spółka jawna, ul. Składowa 2, 30-010 Kraków, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie jest niezasadne.
W rozdziale XII Pkt 6 siwz zamawiający wymagał, by do oferty dołączyć opis
oferowanego asortymentu zgodny z załącznikiem nr 4 do siwz. Z załącznika nr 4 natomiast
wynika, że wykonawcy winni byli wskazać opis cech asortymentu, potwierdzających
spełnienie wymagań zamawiającego.
Z załącznika nr 1 do siwz wynika, że zamawiający poza wymogiem zgodności z
odpowiednimi normami, wymagał, aby poszczególne pozycje asortymentu w części nr 1
charakteryzowały się specyficznymi właściwościami.
Odwołujący się dołączył do oferty formularz techniczny, zgodny z załącznikiem nr 4
do siwz. Wskazał w nim odpowiednio do każdej pozycji asortymentowej:
- nazwę producenta i model,
- odniesienie do wymagań dotyczących norm/przepisów danej pozycji
asortymentowej,
- wskazanie dokumentów dla danej pozycji asortymentowej.
W Formularzu Technicznym odwołującego się brakuje opisu cech asortymentu
potwierdzających spełnienie wymagań zamawiającego opisanych w załączniku nr 1 do siwz.
Informacje te nie zostały zawarte w żadnej innej części oferty.
W ocenie Izby brak jest podstaw do przyjęcia, że sporny Formularz Techniczny jest
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp i tym samym nie jest możliwe
zastosowanie w stosunku do niego procedury określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W myśl art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Należy zgodzić się z odwołującym się w tym zakresie, że katalog dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy na potwierdzenie warunków i wymagań
wskazanych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest katalogiem zamkniętym, w szczególności
nie jest determinowany treścią rozporządzenia, o którym mowa w art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Jednakże brak jest podstaw do przyjęcia, że przedmiotowy Formularz Techniczny może być
kwalifikowany jako oświadczenie lub dokument potwierdzający spełnianie warunków udziału
w postępowaniu lub wymagań określonych przez zamawiającego. O tym, czym w istocie jest
Formularz Techniczny, przesądza bowiem jego treść, a ta z kolei wskazuje na to, iż
dokument ten stanowi część oferty.
Stosownie do przepisu art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie drugiej stronie
woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy.
Oznacza to, iż oferta powinna określać istotne postanowienia proponowanej umowy. Pod
tym pojęciem należy rozumieć przedmiotowo istotne elementy umowy (essentialia negotii), a
więc te postanowienia, które decydują o istocie danej umowy, indywidualizują ją pod
względem prawnym spośród innych umów. Bez ich określenia dana umowa nie może dojść
do skutku.
W ocenie Izby informacje, które wykonawca obowiązany był zawrzeć w Formularzu
Technicznym, tj. nazwy producenta, modele, nazwy asortymentu i jego cechy, określają
przedmiot umowy, czyli są bez wątpienia jej istotnymi elementami. Przyjmując, jak to błędnie
podkreśla odwołujący się, że ofertą jest wyłącznie formularz ofertowy z formularzem
cenowym, zaistniałaby sytuacja, że złożone oferty nie byłyby w istocie ofertami, ponieważ nie
zawierałyby essentialia negotii umowy. Nie ma przy tym znaczenia, iż w siwz zamawiający
stwierdził, iż ofertę należy złożyć na Formularzu Ofertowym wraz z Formularzem cenowym
(Rodział XIII ust. 4) oraz że do oferty należy dołączyć opis oferowanego asortymentu zgodny
z załącznikiem nr 4 do siwz (Formularz Techniczny – Rozdział XIII ust. 6). Wszystkie
wskazane formularze składają się bowiem na ofertę i tylko w ten sposób winny być
traktowane.
Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż wzmiankowany Formularz
techniczny nie jest dokumentem, do którego zamawiający obowiązany jest wezwać na
podstawie art. 25 ust. 3 ustawy Pzp. Stanowisko odwołującego się w tym zakresie należy
uznać za wadliwe.
Odwołujący się dla jednego z proponowanych przez siebie produktów, wskazanych w
pozycji nr 9 (kurtka uniwersalna) dołączył deklarację zgodności CE, potwierdzającą
zgodność zaoferowanej kurtki z wymaganiami zawartymi w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 roku w sprawie zasadniczych wymagań dla środków
ochrony indywidualnej, wdrażającego dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich Nr
89/686/EWG. Przedmiotowy dokument został podstemplowany pieczątką firmy P.P.U.H.
„QUALITEX” Krzysztof Berczyński i podpisany w sposób nieczytelny. Wobec powzięcia
wątpliwości co do treści dokumentu zamawiający wystąpił do P.P.U.H. „QUALITEX” z prośbą
o potwierdzenie dołączonej do oferty wykonawcy ww. deklaracji zgodności CE.
W związku z tym, że wystawca dokumentu stwierdził, iż przedmiotowa deklaracja
zgodności CE została podpisana przez osobę nieupoważnioną do takich czynności w imieniu
P.P.U.H. „QUALITEX”, jak również została wystawiona dla celów innych niż przedłożenie w
przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia
wskazanego dokumentu, potwierdzającego spełnienie przez zaproponowaną kurtkę
wymagań zamawiającego.
W odpowiedzi odwołujący się złożył wyjaśnienia, w których oświadczył, iż dołączona
do oferty deklaracja zgodności CE została uzyskana przez odwołującego się drogą oficjalną i
jest dokumentem autentycznym. Równocześnie wykonawca przedstawił nowy formularz
techniczny, w którym zaoferował nowy model kurtki pochodzący od innego producenta, tj.
MOUNT Sp. z o.o. ze Świętochłowic. Do ww. formularza odwołujący się dołączył nową
deklarację CE.
Zamawiający uznał, że oferta odwołującego się jest niezgodna z treścią siwz, tj. nie
zawiera deklaracji zgodności CE kurtki uniwersalnej zaproponowanej przez odwołującego
się, natomiast złożony w ramach uzupełnienia nowy formularz oferty technicznej wraz z
dołączoną do niego deklaracją zgodność CE nie może być rozpatrywany, ponieważ jest
niedozwoloną zmianą treści oferty.
Odwołujący się nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego stwierdzając, iż jego
oferta nadal dotyczy wyrobu zamawianego przez zamawiającego, z tym tylko, że
wyprodukuje go inny producent. Oferowana przez odwołującego się kurtka nie została
opisana jakimikolwiek cechami, które mogłyby wiązać ją z konkretnym producentem.
Zamawiający również nie zastosował tego typu opisu, który mógłby wskazywać na konkretny
wyrób. W ocenie odwołującego się, jeżeli przedmiot zamówienia zostanie wykonany z
zachowaniem wymagań i parametrów określonych przez zamawiającego, to bez znaczenia
pozostaje, przez kogo zostanie on wyprodukowany. Deklaracja zgodności potwierdza, że
wyrób spełnia wymagania określonych norm i innych przepisów, wobec czego nie można
traktować jej jako wizytówki przesądzającej o typie, rodzaju czy też modelu oferowanego
wyrobu.
Ze stanowiskiem odwołującego się nie sposób się zgodzić. Co prawda, zamawiający
nie narzucił wykonawcom obowiązku zaoferowania przez nich produktów konkretnych
producentów, pozostawiając wykonawcom swobodny ich wybór, niemniej jednak odwołujący
się wskazał wyraźnie i w sposób nie budzący wątpliwości, że oferowana przez niego kurtka
to kurtka uniwersalna GORE-TEX wyprodukowana przez P.P.U.H. QUALITEX. Informacja ta
zawarta jest nie tylko w załączonej deklaracji zgodności CE, ale przede wszystkim w
dołączonym do oferty odwołującego się formularzu technicznym w poz. 9 kolumnie czwartej
tabeli.
W tej sytuacji przyjąć należy, iż pierwotnie wskazana kurtka jest produktem
zaoferowanym przez odwołującego się, stanowi element przedmiotowo istotny umowy i jako
taki wiąże odwołującego się. Nie mógł przeto odwołujący się uzupełnić oferty o deklarację
zgodności CE wystawionej dla innego produktu, albowiem stanowiłoby to niedozwoloną
zmianę treści oferty i pozostawałoby w sprzeczności z przepisem art. 87 ust. 1 zd. 2 in finito
ustawy Pzp.
W ocenie Izby niezasadnym jest zarzut odwołującego się dotyczący treści Formularza
Technicznego załączonego do oferty wykonawcy P.H. „ARES”. Jak bowiem wskazał
zamawiający w rozstrzygnięciu protestu, zgodnie z rozdziałem XIII ust. 12 siwz oferta oraz
pozostałe dokumenty, dla których zamawiający określił wzory w formie załączników do siwz,
winny być sporządzone zgodnie z tymi wzorami co do treści.
Analiza treści Formularza Technicznego wchodzącego w skład oferty P.H. „ARES”
pozwala na wniosek, że wykonawca ten zawarł w formularzu, w różnych jego miejscach,
wszystkie wymagane przez zamawiającego elementy. W szczególności oferowane produkty
są opisane szczegółowo i w sposób nie budzący wątpliwości i pozwalający na ich
identyfikację i rozróżnienie spośród asortymentu danego wykonawcy.
Izba nie uwzględniła zarzutów odwołującego się odnoszących się do oferty P.H.
„ARES”, iż z oferty nie wynika jasno, który z dwóch różnych modeli kombinezonów oferuje
ten wykonawca oraz że zaoferowane pod pozycjami czapki zimowa i letnia z Nomex-u nie
posiadają stosownych certyfikatów zgodności. Zarzuty te były bowiem przedmiotem
rozpoznawania przez zamawiającego na etapie rozstrzygania protestu i zostały przez
zamawiającego uznane za zasadne. Zamawiający uwzględnił protest w tej części i
unieważnił czynność oferty najkorzystniejszej oraz poinformował o wezwaniu wykonawcy
P.H. „ARES” do uzupełnienia i wyjaśnienia treści oferty w przedmiotowej kwestii. W tej
sytuacji powtórzenie i podtrzymywanie w tym zakresie zarzutów przez odwołującego się w
odwołaniu należy uznać za bezprzedmiotowe.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 oraz Dz. U. z
2008 roku Nr 182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………