KIO/UZP 542/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Dorota Witak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 854/08 UZP/ZO/0-285/06
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 542/09
WYROK
z dnia 11 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II,
40-752 Katowice, ul. Medyków 16 protestu z dnia 9 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy P. Dussmann Sp. z o.o., 02-733 Warszawa, ul. Kurpińskiego 55a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul.
Ścinawska 37,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX ,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul.
Ścinawska 37.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 37-054432 w dniu 24.02.2009r.
Zamawiającym jest: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul.
Medyków 16; 40-752 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest Niro Sp. z o.o. w Lubinie ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwany dalej
„Odwołującym”.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: usługa
całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń kuchni
wraz z jej wyposażeniem dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 6
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka
im. Jana Pawła II ul. Medyków 16 40-752 Katowice
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 24.04.2009 roku.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”, złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15.04.2009r. złożonego na czynności
Zamawiającego w postaci: czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy: P. Dussmann Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej
„Dussmann”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art.7ust. 3
2. art. 24 ust 1 pkt. 10
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4
4. art.89 ust 1 pkt 2 i 5
i zażądał:
1. uchylenia rozstrzygnięcia zaskarżonego protestu;
2. wykluczenie Dussmann bądź nakazanie wykluczenia Dussmann Sp. z o.o.;
3. odrzucenie z oferty Dussmann bądź nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
Dussmann;
4. zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie na rzecz Niro Sp. z o.o. kosztów postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł co następuje.
Wskazał, że mamy interes we wniesieniu odwołania, gdyż w razie uwzględnienia protestu
oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego.
W zarzutach wskazał, iż obowiązkiem uczestników przetargu jest wniesienie wadium, które
zapewni wykonanie uprawnień Zamawiającego wynikających z ustawy. Dalej podniósł, że
Ubezpieczyciel w gwarancji wadialnej załączonej do oferty Dussman ograniczył prawa
Zamawiającego wynikające z ustawy, ponieważ wprowadził warunek, iż roszczenia w
ramach gwarancji wadialnej powinny być dostarczone do banku najpóźniej ostatniego dnia
ważności gwarancji wadialnej. Wobec powyższego, jeżeli Zamawiający zgłosi swoje
roszczenie po dacie wskazanej w gwarancji wadialnej to nie będzie ono uwzględnione nawet
w wypadku gdy zdarzenie dotyczyło okresu i zakresu objętego ubezpieczeniem. Zatem
wadium w tej sytuacji nie zostało wniesione prawidłowo (UZP/ZO/0-285/06 wyrok ZAUZP
2006.02.06 LEX nr 181872 ,,1. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy
zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone."
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz do
art.24 ustawy [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. " Wykluczeniu podlega wykonawca, którego
oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą". Powyższy zapis
gwarancji wadialnej oznacza, iż w razie sformułowania roszczenia o zapłatę z tytułu
gwarancji wadialnej w stosunku do Gwaranta, w wyniku naruszenia przez Dussman
warunków dla których przewidziano przepadek wadium, po dacie wskazanej w polisie tj. po
dniu 25-05-2009r., odpowiedzialność Gwaranta wygasa. Należy podkreślić, iż 21-05-2009r.
przypada na czwartek zaś 25-05-2009r. przypada w poniedziałek co oznacza , że
Zamawiający de facto ma 1dzień roboczy na złożenie w stosunku do Gwaranta roszczenia o
zapłatę wadium, a w tym czasie musi nie tylko spróbować podpisać umowę z Wykonawcą,
ale zawiadomić Wykonawcę o terminie podpisania umowy bądź przesłać tą umowę, ale ma
także obowiązek sprawdzenia czy Wykonawca zrealizował inne swoje obowiązki, wreszcie
musi sformułować i złożyć w Banku roszczenie o wypłatę wadium. Wadium zgodnie z art. 46
ust. 1 pkt. 1 i 2 zwraca się alternatywnie -dla wykonawców, którzy nie zostali wybrani w
przetargu -zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt. 1 ustawy -z chwilą upływu terminu związania ofertą,
zaś w przypadku wykonawców, którzy wygrali przetarg -z chwilą zawarcia umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ciężko przypuszczać aby w
przypadku rozstrzygnięcia przetargu w dniu 21-05-2009r. Zamawiający oraz Wykonawca
byłby w stanie zawrzeć umowę a Wykonawca byłby w stanie jeszcze dokonać wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający traci możliwość wyegzekwowania wadium od Gwaranta w przypadku gdyby
Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy -Zamawiający zgodnie z gwarancją wadialną
musi jeszcze swoje roszczenie zgłosić w formie pisemnej do Banku Gwaranta do dnia 25-05-
2009r. zaś zgodnie z dokumentem gwarancji wadialnej takie żądanie musi być nie tylko
zgłoszone ale wręcz musi wpłynąć do Banku. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający może nawet nie powziąć wiedzy o tym, iż Wykonawca uchyli się od zawarcia
umowy a gwarancja już przestanie obowiązywać.
Zamawiający w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500 000,00 zł. na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Oferta złożona przez Dussmann powinna zawierać potwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
dotyczącym przedmiotu zamówienia zaś przedmiotem zamówienia są usługi
przygotowywania posiłków, usługi gotowania posiłków oraz usługi dostarczania posiłków.
Załączona do oferty umowa ubezpieczeniowa dotyczy tylko i wyłącznie usług cateringowych.
Oczywistym jest, że usługi cateringowe nie są tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa przygotowania posiłków z napojami, podawania
posiłków z napojami. Dokonując analizy zakresu polisy jaka powinna zostać złożona przez
Oferenta należy odnieść się do zapisów PKWiU. Zgodnie bowiem z PKWIU pod nr 55.52.1
wskazano usługi cateringowe, zaś pod nr 55.40.10 -usługi podawania napojów oraz PKD
55.40 -usługi związane z podawaniem napojów, 55.52 usługi dostarczania posiłków.
Oznacza to, iż w ramach usługi cateringowej nie pomieszczono usługi podawania napojów.
Tym samym przedstawienie polisy ubezpieczeniowej w zakresie dot. tylko usługi
cateringowej nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
przygotowywania i podawania napojów. Załączona przez Dussmann polisa w ogóle nie
obejmuje przygotowywania i podawania napojów. Na marginesie należy zauważyć, iż
podobne wyodrębnienie usługi podawania napojów od usługi przygotowywania i podawania
żywności zawiera także nowa PKWIU. Wreszcie należy podkreślić, iż zgodnie z wykładnią
językową catering jest to zaopatrzenie w (zazw. przygotowaną uprzednio do spożycia)
żywność (http:/www.slownik-online.pl.kopalinski) zewnętrzna dla firm; podmiot wykonuje we
własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę gastronomiczną. Jest
zatem oczywiste, iż przedstawiona polisa nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ, a z
tego powodu oferta powinna podlegać odrzuceniu -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - "Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia(. ..) "W niniejszej sytuacji Zamawiający wprowadził wymóg posiadania polisy OC
dot. całego zakresu zamówienia. Odrzucenie oferty powinno być dokonane z uwagi na jej
niezgodność ze SIWZ.
Ponadto, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, do posiadania którego obligowała
Oferentów SIWZ, powinno dotyczyć także ryzyka szkód osobowych wynikających z zatruć
pokarmowych w wynikłych z przenoszenia chorób zakaźnych. Przedłożona przez Dussmann
polisa nie zawiera tego ryzyka. Oznacza to, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej, nie jest
objęte, wbrew ustaleniom Zamawiającego, w/w ryzyko a Zamawiający żądał w SIWZ
posiadania umowy ubezpieczenia dotyczącego w/w ryzyka. Zatem także i w tym zakresie
oferta w/w Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Dodać należy również,
iż Dussmann jako zobowiązany do przedłożenia umowy dot. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, przedłożył dokument podpisany jedynie przez jedną ze stron
umowy. Mając to na względzie, nie można mówić o ważności zawartego ubezpieczenia
bowiem, dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia OC zwykle jest
polisa, która musi być podpisana przez strony umowy ubezpieczenia.
Zamawiający w celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia wymagał od
Wykonawców przedłożenia wykazu wykonanych (czyli: ukończonych, dokończonych,
wykończonych, zakończonych) usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w
tym co najmniej jedna usługa wykonana w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w
szpitalu dziecięcym (ponad 100 osób dziennie) oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności należy
wskazać, iż zamówienie objęte niniejszym postępowaniem to zamówienie na wykonanie
usługi w szpitalu specjalistycznym -szpitalu dziecięcym. Ze swej istoty usługi w szpitalu
dziecięcym są co do rodzaju usługami innymi aniżeli usługi w szpitalu ogólnym. Oznacza to,
iż usługa wykonana w jakimkolwiek szpitalu nie jest usługą podobną rodzajem usłudze
wykonywanej na rzecz szpitala specjalistycznego -dziecięcego. Zamawiający zobowiązał
Wykonawców do udokumentowania wykonanych w zakreślonym w SIWZ okresie usług
odpowiadających rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot nin. postępowania.
Powyższa konstatacja oznacza, iż Wykonawca winien wykazać się usługami, z których
każda będzie odpowiadała przedmiotowej usłudze tak co do wartości jak i co do rodzaju.
Wykonawca Dussmann nie wykazał się wymaganym doświadczaniem. Jak wynika z
załączonego wykazu oraz referencji tylko trzy usługi z ośmiu zostały wykonane, są to usługi
dla: Samodzielnego Publicznego Szpital Wojewódzkiego w Suwałkach, ZOZ-u w Kołobrzegu
i SPZOZ-u w Wyszkowie. Bezdyskusyjne jest, że nie są to szpitale dziecięce w których
Oferent żywił ponad 100 osób dziennie. Dusmann wykazał się realizowaniem usługi w dwóch
szpitalach dziecięcych tj. Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz ZOZ "Zdroje. Wartość
tych usług to odpowiednio 2 097200,00 pln i 1 540 800,00 pln więc nie odpowiadają one
także wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Dodatkowo usługa dla Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie jest usługą cateringową czyli nie odpowiada swoim rodzajem
usłudze całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń
kuchni wraz z jej wyposażeniem. Jak już wyżej wskazano catering jest to zaopatrzenie w
(zazw. przygotowaną uprzednio do spożycia) żywność. To usługa zewnętrzna dla firm;
podmiot wykonuje we własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę
gastronomiczną. Niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione z uwagi na powyższe
wnoszę jak w petitum.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości, ponieważ w jego
ocenie żaden z podanych zarzutów nie jest prawdziwy wobec powyższego żądania
Odwołującego nie mogą być uznane.
Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutów:
Zarzut dotyczący prawidłowości wniesienia wadium. W przedmiotowym przypadku
Dussmann zabezpieczył prawidłowo wadium poprzez przedłożenie gwarancji przetargowej
(bankowej) nr CRD/G/30077 z dnia 20 marca 2009 roku, pomimo zarzutu Odwołującego
dotyczącego okoliczności iż tego rodzaju gwarancja nie zabezpiecza w sposób właściwy
interesów Zamawiającego, wobec ograniczenia ważności gwarancji do okresu związania
ofertą i obowiązku zgłoszenia roszczenia z gwarancji w okresie jej ważności. Wyżej
wspomniana gwarancja nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25
maja 2009 r, natomiast termin związania ofertą wynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r.
wobec powyższego wadium w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego.
Zarzut dotyczący nie posiadania przez Dussmann odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00 zł na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Wyżej opisany warunek, zamieszczony został w części II SIWZ "Dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu" pkt 41it.b). DUSSMANN spełnił ten warunek,
przedkładając polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w AXA Towarzystwo
Ubezpieczeń SA w Warszawie, z zakresem ochrony odpowiadającym wlw, tj.
"Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z
włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi" oraz sumą gwarancyjną
spełniającą zastrzeżone wyżej warunki, tj. ,,3.570.000 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe". Nie ma zatem racji Protestujący, twierdząc w dalszej części uzasadnienia
protestu, jakoby oferta złożona przez DUSSMANN winna zawierać potwierdzenie zawarcia
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
dotyczącej przedmiotu zamówienia tj. w szczególności usług przygotowania posiłków, usług
gotowania posiłków oraz usług dostarczania posiłków z wymienianymi przez Odwołującego
dalej w uzasadnieniu protestu szczegółowymi warunkami. Należy bowiem wyraźnie odróżnić
-co uczynił Zamawiający w SIWZ -wymagane warunki udziału w postępowaniu od warunków
umowy określonych we wzorze umowy stanowiącym integralną SIWZ, a odpowiadających
opisowi przedmiotu zamówienia i warunkom w nim określonym. To właśnie w § 4 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 7 SIWZ, Zamawiający postawił wymóg posiadania przez
cały okres obowiązywania umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmującej
zakres prowadzonej przez Wykonawcę na terenie Zamawiającego działalności
gospodarczej, będącej przedmiotem umowy. W ust. 2 powołanej regulacji umownej
zamawiający domaga się nadto, by minimalna suma ubezpieczenia, na którą winna opiewać
polisa Wykonawcy, wynosiła 500.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (ryzyka) z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, w tym za szkody wynikające z zatruć
pokarmowych z przeniesienia chorób zakaźnych. Warunki wyżej opisane -stanowiące
jednocześnie zobowiązania umowne, które przyjmuje Wykonawca -odpowiadają tym, które
zostały zastrzeżone w części 2 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 8. lit, f)
zarzut braku podpisu wykonawcy na przedłożonej polisie. Polisa jest jedynie dowodem
zawarcia umowy ubezpieczenia (potwierdzeniem), a nie jak twierdzi Protestujący samą
umową, wobec powyższego nie ma wymogu, aby w jej treści znajdował się podpis
ubezpieczonego (art, 809 k.c.).
Zarzut dotyczący braku wykazania wymogu wskazanego w pkt II.3. b) SIWZ, dotyczącego
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Wykonawca Dussmann wskazał, że usługi wykonane oraz wykonywane: (załącznik nr 9),
które odpowiadają rodzajowi i wartością usług stanowiącym przedmiotowi zamówienia.
Nadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut mówiący o tym, iż wartość świadczonych lub
wykonanych przez Wykonawcę usług nie odpowiada wartościowo usłudze objętej
przedmiotowym postępowaniem. Wykonawca wskazał usługi wykonane lub realizowane,
które są usługami wielomilionowymi. Pod tym zatem względem odpowiadają one wymogom
SIWZ, gdyż świadczą o tym, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z
przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż w Instytucie Matki i Dziecka w
Warszawie zrealizowana została usługa w okresie od 1 maja 2003 r. do 30 kwietnia 2006 r.
polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków dla pacjentów i dyżurnego personelu
medycznego oraz dzierżawiona była kuchnia niemowlęca, na bazie której prowadzone było
żywienie niemowląt hospitalizowanych w Instytucie. Umowa zawarta była w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne wykonane
zostało z należytą starannością, o czym świadczy fakt. że Instytut Matki i Dziecka w
Warszawie powierzył świadczenie powyższej usługi dotychczasowemu Wykonawcy do dnia
23.04.2009 r. Druga wykazana usługa dotycząca całodziennego wyżywienia pacjentów w
Samodzielnym Publicznym Szpitalu Pomorskiej Akademii Nauk w Szczecinie realizowana
jest nieprzerwanie od maja 2002 roku i wartość jej miesięczna wynosi 248 000,00 zł.
śywienie odbywa się na bazie kuchni szpitalnej w której Wykonawca dokonał kapitalnego
remontu i wyposażenia produkcyjnego. Trzecia wykonana usługa świadczona była w
Szpitalu Specjalistycznym im. Św. Zofii w Warszawie na podstawie umowy zawartej w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego w okresie od 05.01.2004 r. do 04.012007 r.
Zgodnie z referencjami usługa była wykonana solidnie i rzetelnie. Usługa przygotowania i
dostarczania całodziennego wyżywienia pacjentek szpitala świadczona jest przez Dussmann
nadal, a jej wartość miesięczna wynosi 90. 000,00 netto. Usługa związana z całodobową
obsługą gastronomiczną pacjentów Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie
polegająca na:
Zakupie surowców rolno- spożywczych
Sporządzaniu posiłków dla pacjentów szpitala (w tym diety specjalne).
Porcjowaniu i dystrybucji posiłków na oddziały,
Odbiorze i utylizacji resztek,
Utrzymaniu w czystości kuchni i jej zaplecza, stołówki i magazynów oraz sprzętu.
Trwa od 05.07.1999r. i jej średnio miesięczna wartość wynosi 255 tys. złotych.
Pozostałe dokumenty dołączone do wykazu usług również potwierdzają, że Firma Dussmann
wykonała usługi kompleksowe związane z codzienną i całodobową obsługą żywieniową
pacjentów z należyta starannością i Wykonawca potwierdza niezbędną wiedzę i
doświadczenie w zakresie kompleksowego całodziennego żywienia pacjentów. Zarzut, że
wykazane przez Dussmann usługi nie odpowiadają rodzajem i wartością usłudze będącej
przedmiotem zamówienia jest chybiony.
W dniu 09.04.2009r. został złożony protest, w którym zaskarżono czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty Dussmann i podniesiono wobec tej oferty zarzuty oraz zgłoszono
żądania jak w odwołaniu.
W proteście wskazano również na interes prawny jak w odwołaniu.
W dniu 30 kwietnia 2009r. Zamawiający dostarczył dokumentację postępowania wraz z
stanowiskiem o oddaleniu zarzutów
Pismem z dnia 06.05.2009r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
Dussmann po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Rozdział XI SIWZ Ocena ofert wskazuje na ustalenie jedynego kryterium oceny ofert to jest
ceny. Z protokołu postępowania wynika, że złożono trzy oferty w tym oferta Dussmann jest
ofertą najtańszą, a oferta Odwołującego jest na drugiej pozycji. W przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia oferty Dussmann oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
zgodnie z art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do zarzutu nie wniesienia wadium.
Warunki wniesienia wadium reguluje SIWZ w Rozdz. IV Wadium.
W SIWZ ustalono, że okres ważności wadium wnoszonego w innej formie niż pieniądz nie
może być krótszy niż okres związania ofertą to jest 60 dni licząc od dnia otwarcia ofert czyli
od dnia 23 marca 2009r. przez 60 dni.
Czyli termin związania ofertą to jest termin ważności wadium upływa w dniu 21 maja 2009r.
Odwołujący zaskarżył zapis zawarty w gwarancji bankowej udzielonej na zlecenie Dussmann
dla Zamawiającego o treści „Ewentualne roszczenia w ramach tej gwarancji powinny być
nam dostarczone pocztą kurierską w formie listu poleconego lub w formie kluczowanego
komunikatu SWIFT za pośrednictwem Państwa banku, najpóźniej ostatniego dnia ważności
niniejszej gwarancji” w zakresie wymogu zgłoszenia roszczeń do Gwaranta najpóźniej w
ostatnim dniu ważności gwarancji.
Przy czym odnosząc się do udzielonej gwarancji znajdującej się w ofercie Dussman
udzielonej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. ważność tej gwarancji ustalono na 4 dni
później ( 25 maja 2009r.) niż upływa pierwotny termin związania ofertą, a żądanie wypłaty
kwoty wadium powinno być dostarczone najpóźniej w ostatnim dniu ważności wadium za
pośrednictwem banku Zamawiającego za pośrednictwem listu poleconego lub kluczowanego
komunikatu SWIFT.
Zgodnie z art. 45 ust.1 i 3 ustawy Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium
może być wniesione w pieniądzu lub w formie poręczeń oraz gwarancji w tym gwarancji
bankowych ( art.45 ust.6 ustawy).
Generalnie zwrot wadium następuje, jeżeli upłynął termin związania ofertą lub zawarto
umowę i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia ( art.46 ust.1 ustawy).
Natomiast ustawa nie reguluje wygaśnięcia zabezpieczenia wadialnego złożonego w
formach innych niż pieniężne tak jak to zawiera art.70 ze zn. 5 § 2 k.c. zd. 3 k.c. “w
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa”.
Natomiast w przedmiotowej sprawie Gwarant bankowy taki skutek zabezpieczenia
sformułował w gwarancji bankowej po upływie terminu ważności wadium ( wygasa również z
upływem jej ważności), określając naturalny skutek upływu terminu ważności wadium.
Zasady udzielania gwarancji bankowej regulują art. 80 -88 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. (
Dz.U. 2002r. Nr 72 poz.665) Prawo bankowe zwanej dalej ustawą Prawo bankowe.
Zgodnie z art. 81.ust. 1. ustawy Prawo bankowe: gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z powyższej definicji wynika, że gwarancja bankowa jest jednostronnym oświadczeniem
banku, który określa w tym dokumencie warunki zapłaty i taki warunek zapłaty jak
konieczność zgłoszenia żądania zapłaty przed wygaśnięciem terminu ważności Gwarant
bankowy sformułował.
Natomiast Zamawiający. jako beneficjent gwarancji bankowej, w SIWZ nie dał żadnych w
tym zakresie warunków, które powinny być spełnione przez wystawców gwarancji czy to
bankowych, czy to ubezpieczeniowych, a powinny być uwzględnione przez wykonawców
przy zlecaniu udzielenia gwarancji bankowych czy to ubezpieczeniowych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w tym zakresie, to w rozstrzygnięciu protestu w
piśmie z dnia 15 kwietnia 2009r. Zamawiający stwierdził, że “wyżej wspomniana gwarancja
nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25 maja 2009 r, natomiast
termin związania ofertą wynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r. wobec powyższego wadium
w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust.2 ustawy Prawo bankowe Roszczenia z tytułu gwarancji
bankowych, poręczeń udzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały się wymagalne,
przedawniają się z upływem 6 lat. Bieg przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji i
akredytyw rozpoczyna się od daty przedłożenia skutecznego żądania zapłaty i w tym okresie
roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja bądź akredytywa była
związana, już wygasło.
Z powyższego wynika, że termin przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji wynosi 6 lat od
daty wymagalności roszczenia, z którym ustawa prawo bankowe wiąże przedłożenie
skuteczne żądania zapłaty.
Tym samym ustawa Prawo bankowe nie określa terminu, w którym beneficjent powinien
przedłożyć skuteczne żądanie zapłaty.
W związku z powyższym skoro ani ustawa, ani ustawa prawo bankowe, ani Zamawiający
terminu takiego nie określił w SIWZ, a Gwarant bankowy termin taki określił, to brak podstaw
prawnych do stwierdzenia, że gwarancja jest nieważna, ponieważ Gwarant ustalając
końcowy termin do zgłoszenia żądania przez Zamawiającego równoważny z datą
wygaśnięcia gwarancji wytwarza pewność obrotu prawnego w zakresie gwarancji dla jego
uczestników, którego to prawa nie można Gwarantowi odmówić wobec powyższego braku
regulacji w tym zakresie w wyżej wymienionych przepisach prawnych (ustawa, ani ustawa
prawo bankowe, ani SIWZ).
Skład orzekający Izby, dokonując analizy oceny oferty Odwołującego stwierdził, że
gwarancja zamieszczona w jego ofercie również zawiera zapis o konieczności zgłoszenia
żądania wypłaty kwoty wadium przed upływem terminu ważności gwarancji ( żądanie wypłaty
powinno być złożone w okresie ważności gwarancji).
Reasumując skład orzekający Izby uznał, iż zapis o obowiązku zgłoszenia roszczeń w
ostatnim dniu ważności gwarancji nie narusza interesów Zamawiającego oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, a tym samym zarzut Odwołującego o
naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nie przedłożenia polisy ubezpieczeniowej
Rozdział B Instrukcja dla wykonawców pkt 1I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:
• Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
się zapis pkt 2 W celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy zamawiający wymaga:
a) ppkt 4 w celu potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający wymaga:
b) polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna
wysokość ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00zł na jedno i wszystkie
ryzyka z tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od wysokości szkód wynikającej z
jednego zdarzenia.
W ofercie Dussman znajduje się polisa ubezpieczyciela AXA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
na sumę gwarancyjną 3.570.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe.
Opisany jest w polisie zakres ochrony ubezpieczeniowej: odpowiedzialność cywilna z tytułu
prowadzonej działalności i posiadanego mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonane usługi.
Ubezpieczone ryzyko obejmuje: sprzątanie budynków, ochronę budynków, usługi
cateringowe, zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesją Nr
L-0249/05, konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja
budynków i obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeń przemysłowych,
utrzymanie w ruchu zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie.
Zarzut Odwołującego dotyczył braku odpowiedniego ubezpieczenia, ponieważ usługi
cateringowego nie obejmują zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia., które mają
szerszy zakres niż catering. Ponadto polisa w ocenie Odwołującego jest nieważna,
ponieważ nie została podpisana przez Dussmann.
Zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Obowiązek został spełniony
wprost, ponieważ Przystępujący złożył oczekiwany przez Zamawiającego dokument o
nazwie „polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej” wystawiony przez AXA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie.
Spełniony został również wymóg SIWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zgodnie z brzmieniem polisy
ubezpieczeniu podlega "sprzątanie budynków, ochrona budynków, usługi cateringowe,
zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesją Nr L-0249/05,
konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja budynków i
obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeń przemysłowych, utrzymanie w ruchu
zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie " .
Fakt prowadzenia przedmiotowej działalności przez Przystępującego został potwierdzony
wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie z którym w dziale 3 Rubryka 1 –
Przedmiot działalności ma wpisy dotyczące między innymi: przygotowywanie, dostarczanie
żywności dla odbiorców zewnętrznych, pozostała usługowa działalność gastronomiczna,
(katering), przygotowywanie i podawanie napojów, działalność ochroniarska, działalność
usługowa związana z zagospodarowywaniem terenów zieleni, działalność pomocnicza
związana z utrzymaniem porządku w budynkach, pozostałe sprzątanie, działalność
ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, zarządzanie nieruchomościami
wykonywane na zlecenie.
Należy w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał
od wykonawców ubezpieczenia przedmiotu działalności będącego przedmiotem
postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności, takie zaś ubezpieczenie
Dussmann przedstawił.
Natomiast wymogiem SIWZ nie było przedstawienie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia,
co zostało określone w § 4 ust.6 projektu umowy.
Co do twierdzeń Odwołującego, że Dussmann nie przedstawił zgodnie z wymogiem SIWZ
dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy, ponieważ nie znajduje się na nim podpis
Dussmann to Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 809 § 1. k.c. Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy
dokumentem ubezpieczenia. § 2. Z zastrzeżeniem wyjątku przewidzianego w art. 811, w
razie wątpliwości umowę uważa się za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu
dokumentu ubezpieczenia.
Za komentarzem Chróścicki Andrzej Oficyna 2008 Komentarz do art.809 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Chróścicki, Umowa ubezpieczenia po nowelizacji kodeksu
cywilnego. …”1. Przepis § 1 wyraźnie stwierdza, że dokument ubezpieczenia nie jest
umową, a tylko potwierdzeniem jej zawarcia ………….2. Umowa ubezpieczenia zawierana
jest najczęściej w trybie ofertowym i jako oferent występuje tu ubezpieczający. Oferta tego
ostatniego ma postać wniosku o ubezpieczenie skierowanego do ubezpieczyciela jako
oblata. Ubezpieczyciel, przyjmując ofertę, potwierdza to z reguły przez doręczenie
dokumentu ubezpieczenia i chwila, w której to następuje, wyznacza moment zawarcia
umowy.”
Tak więc polisa nie jest umową tylko potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia. W
związku z powyższym wywody Odwołującego o tym, że polisa nie została podpisana przez
Dussmann są bezprzedmiotowe i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu
Odwołującego. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi poprzez zaakceptowanie przez
zakład ubezpieczeń wniosku ubezpieczającego o objęcie ubezpieczeniem, zaś sama umowa
ma charakter adhezyjny i następuje poprzez przystąpienie przez ubezpieczającego
(akceptację) do ogólnych warunków ubezpieczenia.
Co do przywołania przez Odwołującego wyroku KIO/UZP 854/08 z dnia 2 września 2008r.
na poparcie twierdzeń, iż polisa nie odpowiada SIWZ, fragmentu uzasadnienia tegoż wyroku
o treści: “Należy zgodzić się z Odwołującym, że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności,(...) winien być zbieżny z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem
zamówienia publicznego” to nie można przyjąć tego stwierdzenia do przedmiotowej sprawy z
następujących powodów.
Polisa przedłożona przez Dussmann zawarta została w dniu 21 stycznia 2009r. czyli dotyczy
działalności w 2009r., a doświadczenie zawodowe wykonawcy przedstawiają sprzed trzech
lat przed wszczęciem postępowania, które zostało wszczęte ogłoszeniem w dniu 24 lutym
2009r.
Izba przeprowadziła dowód z :
1. Warunków ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej AXA Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. Indeks UK/OC/000/01/01/08 przywołanych do polisy
załączonej do oferty Dussman,
2. oświadczenie AXA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.z dnia 06.05.2009r. do polisy
ubezpieczeniowej Dussmann.
W zakresie wiarygodności oświadczenia AXA, Izba stwierdziła, że choroby zakaźne są
wyłączone z odpowiedzialności tylko wtedy, gdy ubezpieczony wiedział lub przy dołożeniu
należytej staranności wiedzieć powinien o chorobie, co nie powoduje bezwzględnego
zwolnienia Ubezpieczyciela z odpowiedzialności w zakresie chorób zakaźnych.
Poza tym zagadnienie chorób zakaźnych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu czy
polisa oc spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w zakresie nie wykluczenia z postępowania
Dussmann, z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przedstawiona polisa zawiera wymóg ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej zgodnie z wymogiem SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.
W rozdz. B Instrukcja dla wykonawców pkt I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
się zapis pkt 3 W celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
wymaga:
b) wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w tym co najmniej jedna
usługa wykonana w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad
sto osób dziennie ) oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie – wg zał. nr 11.
Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający wymagania w zakresie doświadczenia
zawodowego skonkretyzował jedynie w zakresie co najmniej jednej usługi wykonanej w
zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ),
przy czym Zamawiający nie wymagał, aby pod pojęciem „pacjent” rozumieć wyłącznie
dziecko leczone w szpitalu dziecięcym.
Odwołujący postawił przede wszystkim zarzut, że usługa na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w
Warszawie jest nadal wykonywana, a Zamawiający wymaga usług wykonanych, a nie
wykonywanych.
Co do tego zarzutu Izba uznała za nieskuteczny zapis SIWZ w tym zakresie, ponieważ
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605 ze zm. Dz. U. 2008r. Nr 188,
poz.1155) w § 1 ust.2 przewiduje, że: .
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać
następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie;
Z powyższego wynika, że Zamawiający w przypadku świadczeń ciągłych może wymagać
świadczeń nie tylko wykonanych, ale również wykonywanych.
Przepis powyższego Rozporządzenia w tym zakresie ma charakter przepisu bezwzględnie
obowiązującego i zmiana tego wymogu w SIWZ jest nieskuteczna. W związku z tym nie
stanowi przeszkody do zaliczenia do wymogu doświadczenia zawodowego fakt dalszego
wykonywania świadczenia na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, po wszczęciu
postępowania.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego Dussman
umów:
Umowa 18/ZP/19/2003 z dnia 14.04.2003r. na okres od 01.05.2003r. do 30.04.2006r.
Umowa Nr ZPZ-SU-251-18/06 zawarta w dniu 29 maja 2006 na okres od 01.06.2006r do
23.04.2009r. zawartych z Instytutem Matki i Dziecka w Warszawie.
Z przedłożonych umów wynika, że Dussman obsługiwał 191 łóżek (umowa z dnia 29 maja
2006) co wypełnia wymóg co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego
żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ).
Z przedłożonych umów również wynika, że zakres usług świadczonych na rzecz Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia opisanemu w
SIWZ to jest zbiorowe żywienie pacjentów i dyżurnego personelu medycznego, dzierżawa
kuchni niemowlęcej.
Izba dla oceny spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego nie wzięła pod uwagę kwoty
jaką podał Zamawiający na otwarciu ofert, ponieważ warunki udziału zostały tak
sprecyzowane, że porównanie wykonanych świadczeń mogło dotyczyć tylko spełnienia co
najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu
dziecięcym ( ponad sto osób dziennie )
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie spełnienia wymogu doświadczenia
zawodowego nie został wykazany. W związku z tym Odwołujący nie wykazał naruszenia art.
24 ust.1 pkt 10 i art.89 ust.1 pkt 5 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy.
Izba nie zasądziła wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważ nie przedłożono
rachunku do akt sprawy zgodnie z § 4 ust.2 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. ( Dz.U.2007r. Nr 128. poz. 886 zm. Dz.U.2008r.Nr 182 poz.1122) w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 11 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Renata Tubisz
Członkowie: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Dagmara Gałczewska-Romek
Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach, Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II,
40-752 Katowice, ul. Medyków 16 protestu z dnia 9 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy P. Dussmann Sp. z o.o., 02-733 Warszawa, ul. Kurpińskiego 55a
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. Kosztami postępowania obciąża Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul. Ścinawska 37
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul.
Ścinawska 37,
2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX ,
3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Niro Sp. z o.o., 59-300 Lubin, ul.
Ścinawska 37.
Uzasadnienie
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod poz. 2009/S 37-054432 w dniu 24.02.2009r.
Zamawiającym jest: Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 6 Śląskiego Uniwersytetu
Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka im. Jana Pawła II ul.
Medyków 16; 40-752 Katowice zwany dalej „Zamawiającym”.
Odwołującym jest Niro Sp. z o.o. w Lubinie ul. Ścinawska 37, 59-300 Lubin zwany dalej
„Odwołującym”.
Przedmiotem zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest: usługa
całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń kuchni
wraz z jej wyposażeniem dla Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 6
Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach Górnośląskie Centrum Zdrowia Dziecka
im. Jana Pawła II ul. Medyków 16 40-752 Katowice
Odwołanie zostało złożone pismem z dnia 24.04.2009 roku.
Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. 2007 nr 223 poz. 1655 późn. zm.) zwanej dalej „ustawą”, złożył
odwołanie od rozstrzygnięcia protestu z dnia 15.04.2009r. złożonego na czynności
Zamawiającego w postaci: czynności wyboru przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej
oferty Wykonawcy: P. Dussmann Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zwanego dalej
„Dussmann”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1. art.7ust. 3
2. art. 24 ust 1 pkt. 10
3. art. 24 ust. 2 pkt. 4
4. art.89 ust 1 pkt 2 i 5
i zażądał:
1. uchylenia rozstrzygnięcia zaskarżonego protestu;
2. wykluczenie Dussmann bądź nakazanie wykluczenia Dussmann Sp. z o.o.;
3. odrzucenie z oferty Dussmann bądź nakazanie odrzucenia oferty złożonej przez
Dussmann;
4. zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. zasądzenie na rzecz Niro Sp. z o.o. kosztów postępowania.
Odwołujący w uzasadnieniu podniósł co następuje.
Wskazał, że mamy interes we wniesieniu odwołania, gdyż w razie uwzględnienia protestu
oferta jego będzie ofertą najkorzystniejszą i powinna zostać wybrana przez Zamawiającego.
W zarzutach wskazał, iż obowiązkiem uczestników przetargu jest wniesienie wadium, które
zapewni wykonanie uprawnień Zamawiającego wynikających z ustawy. Dalej podniósł, że
Ubezpieczyciel w gwarancji wadialnej załączonej do oferty Dussman ograniczył prawa
Zamawiającego wynikające z ustawy, ponieważ wprowadził warunek, iż roszczenia w
ramach gwarancji wadialnej powinny być dostarczone do banku najpóźniej ostatniego dnia
ważności gwarancji wadialnej. Wobec powyższego, jeżeli Zamawiający zgłosi swoje
roszczenie po dacie wskazanej w gwarancji wadialnej to nie będzie ono uwzględnione nawet
w wypadku gdy zdarzenie dotyczyło okresu i zakresu objętego ubezpieczeniem. Zatem
wadium w tej sytuacji nie zostało wniesione prawidłowo (UZP/ZO/0-285/06 wyrok ZAUZP
2006.02.06 LEX nr 181872 ,,1. Wniesienie wadium jest dokonane w chwili gdy interesy
zamawiającego, postrzegane przez pryzmat celu wadium, są zabezpieczone."
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata Komentarz do
art.24 ustawy [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd. III. " Wykluczeniu podlega wykonawca, którego
oferta nie jest zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą". Powyższy zapis
gwarancji wadialnej oznacza, iż w razie sformułowania roszczenia o zapłatę z tytułu
gwarancji wadialnej w stosunku do Gwaranta, w wyniku naruszenia przez Dussman
warunków dla których przewidziano przepadek wadium, po dacie wskazanej w polisie tj. po
dniu 25-05-2009r., odpowiedzialność Gwaranta wygasa. Należy podkreślić, iż 21-05-2009r.
przypada na czwartek zaś 25-05-2009r. przypada w poniedziałek co oznacza , że
Zamawiający de facto ma 1dzień roboczy na złożenie w stosunku do Gwaranta roszczenia o
zapłatę wadium, a w tym czasie musi nie tylko spróbować podpisać umowę z Wykonawcą,
ale zawiadomić Wykonawcę o terminie podpisania umowy bądź przesłać tą umowę, ale ma
także obowiązek sprawdzenia czy Wykonawca zrealizował inne swoje obowiązki, wreszcie
musi sformułować i złożyć w Banku roszczenie o wypłatę wadium. Wadium zgodnie z art. 46
ust. 1 pkt. 1 i 2 zwraca się alternatywnie -dla wykonawców, którzy nie zostali wybrani w
przetargu -zgodnie z art. 46 ust. 1 pkt. 1 ustawy -z chwilą upływu terminu związania ofertą,
zaś w przypadku wykonawców, którzy wygrali przetarg -z chwilą zawarcia umowy oraz
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Ciężko przypuszczać aby w
przypadku rozstrzygnięcia przetargu w dniu 21-05-2009r. Zamawiający oraz Wykonawca
byłby w stanie zawrzeć umowę a Wykonawca byłby w stanie jeszcze dokonać wniesienia
zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający traci możliwość wyegzekwowania wadium od Gwaranta w przypadku gdyby
Wykonawca uchylił się od zawarcia umowy -Zamawiający zgodnie z gwarancją wadialną
musi jeszcze swoje roszczenie zgłosić w formie pisemnej do Banku Gwaranta do dnia 25-05-
2009r. zaś zgodnie z dokumentem gwarancji wadialnej takie żądanie musi być nie tylko
zgłoszone ale wręcz musi wpłynąć do Banku. Powyższe prowadzi do wniosku, iż
Zamawiający może nawet nie powziąć wiedzy o tym, iż Wykonawca uchyli się od zawarcia
umowy a gwarancja już przestanie obowiązywać.
Zamawiający w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500 000,00 zł. na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Oferta złożona przez Dussmann powinna zawierać potwierdzenie zawarcia umowy
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności,
dotyczącym przedmiotu zamówienia zaś przedmiotem zamówienia są usługi
przygotowywania posiłków, usługi gotowania posiłków oraz usługi dostarczania posiłków.
Załączona do oferty umowa ubezpieczeniowa dotyczy tylko i wyłącznie usług cateringowych.
Oczywistym jest, że usługi cateringowe nie są tożsame z przedmiotem zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest usługa przygotowania posiłków z napojami, podawania
posiłków z napojami. Dokonując analizy zakresu polisy jaka powinna zostać złożona przez
Oferenta należy odnieść się do zapisów PKWiU. Zgodnie bowiem z PKWIU pod nr 55.52.1
wskazano usługi cateringowe, zaś pod nr 55.40.10 -usługi podawania napojów oraz PKD
55.40 -usługi związane z podawaniem napojów, 55.52 usługi dostarczania posiłków.
Oznacza to, iż w ramach usługi cateringowej nie pomieszczono usługi podawania napojów.
Tym samym przedstawienie polisy ubezpieczeniowej w zakresie dot. tylko usługi
cateringowej nie obejmuje pełnego zakresu przedmiotu zamówienia w części dotyczącej
przygotowywania i podawania napojów. Załączona przez Dussmann polisa w ogóle nie
obejmuje przygotowywania i podawania napojów. Na marginesie należy zauważyć, iż
podobne wyodrębnienie usługi podawania napojów od usługi przygotowywania i podawania
żywności zawiera także nowa PKWIU. Wreszcie należy podkreślić, iż zgodnie z wykładnią
językową catering jest to zaopatrzenie w (zazw. przygotowaną uprzednio do spożycia)
żywność (http:/www.slownik-online.pl.kopalinski) zewnętrzna dla firm; podmiot wykonuje we
własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę gastronomiczną. Jest
zatem oczywiste, iż przedstawiona polisa nie spełnia warunków wskazanych w SIWZ, a z
tego powodu oferta powinna podlegać odrzuceniu -art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - "Zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia(. ..) "W niniejszej sytuacji Zamawiający wprowadził wymóg posiadania polisy OC
dot. całego zakresu zamówienia. Odrzucenie oferty powinno być dokonane z uwagi na jej
niezgodność ze SIWZ.
Ponadto, ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, do posiadania którego obligowała
Oferentów SIWZ, powinno dotyczyć także ryzyka szkód osobowych wynikających z zatruć
pokarmowych w wynikłych z przenoszenia chorób zakaźnych. Przedłożona przez Dussmann
polisa nie zawiera tego ryzyka. Oznacza to, iż zakresem ochrony ubezpieczeniowej, nie jest
objęte, wbrew ustaleniom Zamawiającego, w/w ryzyko a Zamawiający żądał w SIWZ
posiadania umowy ubezpieczenia dotyczącego w/w ryzyka. Zatem także i w tym zakresie
oferta w/w Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu. Dodać należy również,
iż Dussmann jako zobowiązany do przedłożenia umowy dot. ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej, przedłożył dokument podpisany jedynie przez jedną ze stron
umowy. Mając to na względzie, nie można mówić o ważności zawartego ubezpieczenia
bowiem, dokumentem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia OC zwykle jest
polisa, która musi być podpisana przez strony umowy ubezpieczenia.
Zamawiający w celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia wymagał od
Wykonawców przedłożenia wykazu wykonanych (czyli: ukończonych, dokończonych,
wykończonych, zakończonych) usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym
przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w
tym co najmniej jedna usługa wykonana w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w
szpitalu dziecięcym (ponad 100 osób dziennie) oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. W pierwszej kolejności należy
wskazać, iż zamówienie objęte niniejszym postępowaniem to zamówienie na wykonanie
usługi w szpitalu specjalistycznym -szpitalu dziecięcym. Ze swej istoty usługi w szpitalu
dziecięcym są co do rodzaju usługami innymi aniżeli usługi w szpitalu ogólnym. Oznacza to,
iż usługa wykonana w jakimkolwiek szpitalu nie jest usługą podobną rodzajem usłudze
wykonywanej na rzecz szpitala specjalistycznego -dziecięcego. Zamawiający zobowiązał
Wykonawców do udokumentowania wykonanych w zakreślonym w SIWZ okresie usług
odpowiadających rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot nin. postępowania.
Powyższa konstatacja oznacza, iż Wykonawca winien wykazać się usługami, z których
każda będzie odpowiadała przedmiotowej usłudze tak co do wartości jak i co do rodzaju.
Wykonawca Dussmann nie wykazał się wymaganym doświadczaniem. Jak wynika z
załączonego wykazu oraz referencji tylko trzy usługi z ośmiu zostały wykonane, są to usługi
dla: Samodzielnego Publicznego Szpital Wojewódzkiego w Suwałkach, ZOZ-u w Kołobrzegu
i SPZOZ-u w Wyszkowie. Bezdyskusyjne jest, że nie są to szpitale dziecięce w których
Oferent żywił ponad 100 osób dziennie. Dusmann wykazał się realizowaniem usługi w dwóch
szpitalach dziecięcych tj. Instytut Matki i Dziecka w Warszawie oraz ZOZ "Zdroje. Wartość
tych usług to odpowiednio 2 097200,00 pln i 1 540 800,00 pln więc nie odpowiadają one
także wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia. Dodatkowo usługa dla Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie jest usługą cateringową czyli nie odpowiada swoim rodzajem
usłudze całodziennego, kompleksowego żywienia pacjentów łącznie z najmem pomieszczeń
kuchni wraz z jej wyposażeniem. Jak już wyżej wskazano catering jest to zaopatrzenie w
(zazw. przygotowaną uprzednio do spożycia) żywność. To usługa zewnętrzna dla firm;
podmiot wykonuje we własnym zakresie (własne zaplecze, materiały, transport) obsługę
gastronomiczną. Niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione z uwagi na powyższe
wnoszę jak w petitum.
Pismem z dnia 15 kwietnia 2009 r. Zamawiający oddalił protest w całości, ponieważ w jego
ocenie żaden z podanych zarzutów nie jest prawdziwy wobec powyższego żądania
Odwołującego nie mogą być uznane.
Kolejno Zamawiający odniósł się do zarzutów:
Zarzut dotyczący prawidłowości wniesienia wadium. W przedmiotowym przypadku
Dussmann zabezpieczył prawidłowo wadium poprzez przedłożenie gwarancji przetargowej
(bankowej) nr CRD/G/30077 z dnia 20 marca 2009 roku, pomimo zarzutu Odwołującego
dotyczącego okoliczności iż tego rodzaju gwarancja nie zabezpiecza w sposób właściwy
interesów Zamawiającego, wobec ograniczenia ważności gwarancji do okresu związania
ofertą i obowiązku zgłoszenia roszczenia z gwarancji w okresie jej ważności. Wyżej
wspomniana gwarancja nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25
maja 2009 r, natomiast termin związania ofertą wynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r.
wobec powyższego wadium w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego.
Zarzut dotyczący nie posiadania przez Dussmann odpowiedniej polisy ubezpieczeniowej.
Zamawiający w celu potwierdzenia, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia wymagał m.in. polisy, a w przypadku jej
braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna wysokość
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00 zł na jedno i wszystkie ryzyka z
tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od liczby szkód wynikającej z jednego zdarzenia.
Wyżej opisany warunek, zamieszczony został w części II SIWZ "Dokumenty potwierdzające
spełnienie warunków udziału w postępowaniu" pkt 41it.b). DUSSMANN spełnił ten warunek,
przedkładając polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w AXA Towarzystwo
Ubezpieczeń SA w Warszawie, z zakresem ochrony odpowiadającym wlw, tj.
"Odpowiedzialność cywilna z tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z
włączeniem odpowiedzialności za produkt i wykonane usługi" oraz sumą gwarancyjną
spełniającą zastrzeżone wyżej warunki, tj. ,,3.570.000 PLN na jeden i wszystkie Wypadki
Ubezpieczeniowe". Nie ma zatem racji Protestujący, twierdząc w dalszej części uzasadnienia
protestu, jakoby oferta złożona przez DUSSMANN winna zawierać potwierdzenie zawarcia
umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
dotyczącej przedmiotu zamówienia tj. w szczególności usług przygotowania posiłków, usług
gotowania posiłków oraz usług dostarczania posiłków z wymienianymi przez Odwołującego
dalej w uzasadnieniu protestu szczegółowymi warunkami. Należy bowiem wyraźnie odróżnić
-co uczynił Zamawiający w SIWZ -wymagane warunki udziału w postępowaniu od warunków
umowy określonych we wzorze umowy stanowiącym integralną SIWZ, a odpowiadających
opisowi przedmiotu zamówienia i warunkom w nim określonym. To właśnie w § 4 wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 7 SIWZ, Zamawiający postawił wymóg posiadania przez
cały okres obowiązywania umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej obejmującej
zakres prowadzonej przez Wykonawcę na terenie Zamawiającego działalności
gospodarczej, będącej przedmiotem umowy. W ust. 2 powołanej regulacji umownej
zamawiający domaga się nadto, by minimalna suma ubezpieczenia, na którą winna opiewać
polisa Wykonawcy, wynosiła 500.000,00 zł na jedno i wszystkie zdarzenia (ryzyka) z tytułu
odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, w tym za szkody wynikające z zatruć
pokarmowych z przeniesienia chorób zakaźnych. Warunki wyżej opisane -stanowiące
jednocześnie zobowiązania umowne, które przyjmuje Wykonawca -odpowiadają tym, które
zostały zastrzeżone w części 2 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" pkt 8. lit, f)
zarzut braku podpisu wykonawcy na przedłożonej polisie. Polisa jest jedynie dowodem
zawarcia umowy ubezpieczenia (potwierdzeniem), a nie jak twierdzi Protestujący samą
umową, wobec powyższego nie ma wymogu, aby w jej treści znajdował się podpis
ubezpieczonego (art, 809 k.c.).
Zarzut dotyczący braku wykazania wymogu wskazanego w pkt II.3. b) SIWZ, dotyczącego
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Zarzut powyższy jest bezzasadny.
Wykonawca Dussmann wskazał, że usługi wykonane oraz wykonywane: (załącznik nr 9),
które odpowiadają rodzajowi i wartością usług stanowiącym przedmiotowi zamówienia.
Nadto, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut mówiący o tym, iż wartość świadczonych lub
wykonanych przez Wykonawcę usług nie odpowiada wartościowo usłudze objętej
przedmiotowym postępowaniem. Wykonawca wskazał usługi wykonane lub realizowane,
które są usługami wielomilionowymi. Pod tym zatem względem odpowiadają one wymogom
SIWZ, gdyż świadczą o tym, że Wykonawca posiada niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz
dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Z
przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż w Instytucie Matki i Dziecka w
Warszawie zrealizowana została usługa w okresie od 1 maja 2003 r. do 30 kwietnia 2006 r.
polegająca na przygotowaniu i dostarczeniu posiłków dla pacjentów i dyżurnego personelu
medycznego oraz dzierżawiona była kuchnia niemowlęca, na bazie której prowadzone było
żywienie niemowląt hospitalizowanych w Instytucie. Umowa zawarta była w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o zamówienie publiczne. Zamówienie publiczne wykonane
zostało z należytą starannością, o czym świadczy fakt. że Instytut Matki i Dziecka w
Warszawie powierzył świadczenie powyższej usługi dotychczasowemu Wykonawcy do dnia
23.04.2009 r. Druga wykazana usługa dotycząca całodziennego wyżywienia pacjentów w
Samodzielnym Publicznym Szpitalu Pomorskiej Akademii Nauk w Szczecinie realizowana
jest nieprzerwanie od maja 2002 roku i wartość jej miesięczna wynosi 248 000,00 zł.
śywienie odbywa się na bazie kuchni szpitalnej w której Wykonawca dokonał kapitalnego
remontu i wyposażenia produkcyjnego. Trzecia wykonana usługa świadczona była w
Szpitalu Specjalistycznym im. Św. Zofii w Warszawie na podstawie umowy zawartej w
wyniku udzielenia zamówienia publicznego w okresie od 05.01.2004 r. do 04.012007 r.
Zgodnie z referencjami usługa była wykonana solidnie i rzetelnie. Usługa przygotowania i
dostarczania całodziennego wyżywienia pacjentek szpitala świadczona jest przez Dussmann
nadal, a jej wartość miesięczna wynosi 90. 000,00 netto. Usługa związana z całodobową
obsługą gastronomiczną pacjentów Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie
polegająca na:
Zakupie surowców rolno- spożywczych
Sporządzaniu posiłków dla pacjentów szpitala (w tym diety specjalne).
Porcjowaniu i dystrybucji posiłków na oddziały,
Odbiorze i utylizacji resztek,
Utrzymaniu w czystości kuchni i jej zaplecza, stołówki i magazynów oraz sprzętu.
Trwa od 05.07.1999r. i jej średnio miesięczna wartość wynosi 255 tys. złotych.
Pozostałe dokumenty dołączone do wykazu usług również potwierdzają, że Firma Dussmann
wykonała usługi kompleksowe związane z codzienną i całodobową obsługą żywieniową
pacjentów z należyta starannością i Wykonawca potwierdza niezbędną wiedzę i
doświadczenie w zakresie kompleksowego całodziennego żywienia pacjentów. Zarzut, że
wykazane przez Dussmann usługi nie odpowiadają rodzajem i wartością usłudze będącej
przedmiotem zamówienia jest chybiony.
W dniu 09.04.2009r. został złożony protest, w którym zaskarżono czynność wyboru
najkorzystniejszej oferty Dussmann i podniesiono wobec tej oferty zarzuty oraz zgłoszono
żądania jak w odwołaniu.
W proteście wskazano również na interes prawny jak w odwołaniu.
W dniu 30 kwietnia 2009r. Zamawiający dostarczył dokumentację postępowania wraz z
stanowiskiem o oddaleniu zarzutów
Pismem z dnia 06.05.2009r. do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie
Dussmann po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje:
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu
odwołania.
Rozdział XI SIWZ Ocena ofert wskazuje na ustalenie jedynego kryterium oceny ofert to jest
ceny. Z protokołu postępowania wynika, że złożono trzy oferty w tym oferta Dussmann jest
ofertą najtańszą, a oferta Odwołującego jest na drugiej pozycji. W przypadku uwzględnienia
odwołania i odrzucenia oferty Dussmann oferta Odwołującego będzie ofertą
najkorzystniejszą. Tym samym Odwołujący posiada interes prawny we wniesieniu odwołania,
zgodnie z art.179 ust.1 ustawy.
Co do zarzutów podniesionych w proteście i odwołaniu Izba ustaliła i zważyła co następuje.
Co do zarzutu nie wniesienia wadium.
Warunki wniesienia wadium reguluje SIWZ w Rozdz. IV Wadium.
W SIWZ ustalono, że okres ważności wadium wnoszonego w innej formie niż pieniądz nie
może być krótszy niż okres związania ofertą to jest 60 dni licząc od dnia otwarcia ofert czyli
od dnia 23 marca 2009r. przez 60 dni.
Czyli termin związania ofertą to jest termin ważności wadium upływa w dniu 21 maja 2009r.
Odwołujący zaskarżył zapis zawarty w gwarancji bankowej udzielonej na zlecenie Dussmann
dla Zamawiającego o treści „Ewentualne roszczenia w ramach tej gwarancji powinny być
nam dostarczone pocztą kurierską w formie listu poleconego lub w formie kluczowanego
komunikatu SWIFT za pośrednictwem Państwa banku, najpóźniej ostatniego dnia ważności
niniejszej gwarancji” w zakresie wymogu zgłoszenia roszczeń do Gwaranta najpóźniej w
ostatnim dniu ważności gwarancji.
Przy czym odnosząc się do udzielonej gwarancji znajdującej się w ofercie Dussman
udzielonej przez Raiffeisen Bank Polska S.A. ważność tej gwarancji ustalono na 4 dni
później ( 25 maja 2009r.) niż upływa pierwotny termin związania ofertą, a żądanie wypłaty
kwoty wadium powinno być dostarczone najpóźniej w ostatnim dniu ważności wadium za
pośrednictwem banku Zamawiającego za pośrednictwem listu poleconego lub kluczowanego
komunikatu SWIFT.
Zgodnie z art. 45 ust.1 i 3 ustawy Zamawiający żąda od wykonawców wniesienia wadium,
jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust.8 ustawy, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu, przy czym wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Wadium
może być wniesione w pieniądzu lub w formie poręczeń oraz gwarancji w tym gwarancji
bankowych ( art.45 ust.6 ustawy).
Generalnie zwrot wadium następuje, jeżeli upłynął termin związania ofertą lub zawarto
umowę i wniesiono zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz zamawiający
unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia ( art.46 ust.1 ustawy).
Natomiast ustawa nie reguluje wygaśnięcia zabezpieczenia wadialnego złożonego w
formach innych niż pieniężne tak jak to zawiera art.70 ze zn. 5 § 2 k.c. zd. 3 k.c. “w
pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa”.
Natomiast w przedmiotowej sprawie Gwarant bankowy taki skutek zabezpieczenia
sformułował w gwarancji bankowej po upływie terminu ważności wadium ( wygasa również z
upływem jej ważności), określając naturalny skutek upływu terminu ważności wadium.
Zasady udzielania gwarancji bankowej regulują art. 80 -88 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. (
Dz.U. 2002r. Nr 72 poz.665) Prawo bankowe zwanej dalej ustawą Prawo bankowe.
Zgodnie z art. 81.ust. 1. ustawy Prawo bankowe: gwarancją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji - bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku.
Z powyższej definicji wynika, że gwarancja bankowa jest jednostronnym oświadczeniem
banku, który określa w tym dokumencie warunki zapłaty i taki warunek zapłaty jak
konieczność zgłoszenia żądania zapłaty przed wygaśnięciem terminu ważności Gwarant
bankowy sformułował.
Natomiast Zamawiający. jako beneficjent gwarancji bankowej, w SIWZ nie dał żadnych w
tym zakresie warunków, które powinny być spełnione przez wystawców gwarancji czy to
bankowych, czy to ubezpieczeniowych, a powinny być uwzględnione przez wykonawców
przy zlecaniu udzielenia gwarancji bankowych czy to ubezpieczeniowych.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego w tym zakresie, to w rozstrzygnięciu protestu w
piśmie z dnia 15 kwietnia 2009r. Zamawiający stwierdził, że “wyżej wspomniana gwarancja
nabrała mocy w dniu 23 marca 2009 r. i pozostaje ważna do dnia 25 maja 2009 r, natomiast
termin związania ofertą wynosi 60 dni i upływa 21 maja 2009 r. wobec powyższego wadium
w pełni zabezpiecza ewentualne roszczenia Zamawiającego”.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 i ust.2 ustawy Prawo bankowe Roszczenia z tytułu gwarancji
bankowych, poręczeń udzielanych przez banki oraz akredytyw, które stały się wymagalne,
przedawniają się z upływem 6 lat. Bieg przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji i
akredytyw rozpoczyna się od daty przedłożenia skutecznego żądania zapłaty i w tym okresie
roszczenie jest wymagalne, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja bądź akredytywa była
związana, już wygasło.
Z powyższego wynika, że termin przedawnienia roszczeń z tytułu gwarancji wynosi 6 lat od
daty wymagalności roszczenia, z którym ustawa prawo bankowe wiąże przedłożenie
skuteczne żądania zapłaty.
Tym samym ustawa Prawo bankowe nie określa terminu, w którym beneficjent powinien
przedłożyć skuteczne żądanie zapłaty.
W związku z powyższym skoro ani ustawa, ani ustawa prawo bankowe, ani Zamawiający
terminu takiego nie określił w SIWZ, a Gwarant bankowy termin taki określił, to brak podstaw
prawnych do stwierdzenia, że gwarancja jest nieważna, ponieważ Gwarant ustalając
końcowy termin do zgłoszenia żądania przez Zamawiającego równoważny z datą
wygaśnięcia gwarancji wytwarza pewność obrotu prawnego w zakresie gwarancji dla jego
uczestników, którego to prawa nie można Gwarantowi odmówić wobec powyższego braku
regulacji w tym zakresie w wyżej wymienionych przepisach prawnych (ustawa, ani ustawa
prawo bankowe, ani SIWZ).
Skład orzekający Izby, dokonując analizy oceny oferty Odwołującego stwierdził, że
gwarancja zamieszczona w jego ofercie również zawiera zapis o konieczności zgłoszenia
żądania wypłaty kwoty wadium przed upływem terminu ważności gwarancji ( żądanie wypłaty
powinno być złożone w okresie ważności gwarancji).
Reasumując skład orzekający Izby uznał, iż zapis o obowiązku zgłoszenia roszczeń w
ostatnim dniu ważności gwarancji nie narusza interesów Zamawiającego oraz
obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa, a tym samym zarzut Odwołującego o
naruszeniu art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy nie zasługuje na uwzględnienie.
Co do zarzutu nie przedłożenia polisy ubezpieczeniowej
Rozdział B Instrukcja dla wykonawców pkt 1I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:
• Znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
się zapis pkt 2 W celu potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienia do wykonywania
działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz, że nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ustawy zamawiający wymaga:
a) ppkt 4 w celu potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia Zamawiający wymaga:
b) polisa, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Minimalna
wysokość ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej 500.000,00zł na jedno i wszystkie
ryzyka z tytułu szkód na osobie i mieniu, niezależnie od wysokości szkód wynikającej z
jednego zdarzenia.
W ofercie Dussman znajduje się polisa ubezpieczyciela AXA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A.
na sumę gwarancyjną 3.570.000 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe.
Opisany jest w polisie zakres ochrony ubezpieczeniowej: odpowiedzialność cywilna z tytułu
prowadzonej działalności i posiadanego mienia z wyłączeniem odpowiedzialności za produkt
i wykonane usługi.
Ubezpieczone ryzyko obejmuje: sprzątanie budynków, ochronę budynków, usługi
cateringowe, zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesją Nr
L-0249/05, konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja
budynków i obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeń przemysłowych,
utrzymanie w ruchu zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie.
Zarzut Odwołującego dotyczył braku odpowiedniego ubezpieczenia, ponieważ usługi
cateringowego nie obejmują zakresu usług objętych przedmiotem zamówienia., które mają
szerszy zakres niż catering. Ponadto polisa w ocenie Odwołującego jest nieważna,
ponieważ nie została podpisana przez Dussmann.
Zamawiający wymagał złożenia polisy lub innego dokumentu potwierdzającego spełnienie
obowiązku ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Obowiązek został spełniony
wprost, ponieważ Przystępujący złożył oczekiwany przez Zamawiającego dokument o
nazwie „polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej” wystawiony przez AXA
Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. w Warszawie.
Spełniony został również wymóg SIWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności gospodarczej. Zgodnie z brzmieniem polisy
ubezpieczeniu podlega "sprzątanie budynków, ochrona budynków, usługi cateringowe,
zarządzanie nieruchomościami. Ochrona osób i mienia zgodnie z koncesją Nr L-0249/05,
konwojowanie wartości pieniężnych, monitorowanie budynków, konserwacja budynków i
obiektów, konserwacja oraz dozór techniczny urządzeń przemysłowych, utrzymanie w ruchu
zakładów, projektowanie terenów zielonych oraz ich zakładanie " .
Fakt prowadzenia przedmiotowej działalności przez Przystępującego został potwierdzony
wypisem z Krajowego Rejestru Sądowego, zgodnie z którym w dziale 3 Rubryka 1 –
Przedmiot działalności ma wpisy dotyczące między innymi: przygotowywanie, dostarczanie
żywności dla odbiorców zewnętrznych, pozostała usługowa działalność gastronomiczna,
(katering), przygotowywanie i podawanie napojów, działalność ochroniarska, działalność
usługowa związana z zagospodarowywaniem terenów zieleni, działalność pomocnicza
związana z utrzymaniem porządku w budynkach, pozostałe sprzątanie, działalność
ochroniarska w zakresie obsługi systemów bezpieczeństwa, zarządzanie nieruchomościami
wykonywane na zlecenie.
Należy w tym miejscu podkreślić, że zgodnie z brzmieniem SIWZ Zamawiający nie wymagał
od wykonawców ubezpieczenia przedmiotu działalności będącego przedmiotem
postępowania, a ubezpieczenia prowadzonej działalności, takie zaś ubezpieczenie
Dussmann przedstawił.
Natomiast wymogiem SIWZ nie było przedstawienie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia,
co zostało określone w § 4 ust.6 projektu umowy.
Co do twierdzeń Odwołującego, że Dussmann nie przedstawił zgodnie z wymogiem SIWZ
dokumentu potwierdzającego zawarcie polisy, ponieważ nie znajduje się na nim podpis
Dussmann to Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska Odwołującego.
Zgodnie z art. 809 § 1. k.c. Ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy
dokumentem ubezpieczenia. § 2. Z zastrzeżeniem wyjątku przewidzianego w art. 811, w
razie wątpliwości umowę uważa się za zawartą z chwilą doręczenia ubezpieczającemu
dokumentu ubezpieczenia.
Za komentarzem Chróścicki Andrzej Oficyna 2008 Komentarz do art.809 kodeksu cywilnego
(Dz.U.64.16.93), [w:] A. Chróścicki, Umowa ubezpieczenia po nowelizacji kodeksu
cywilnego. …”1. Przepis § 1 wyraźnie stwierdza, że dokument ubezpieczenia nie jest
umową, a tylko potwierdzeniem jej zawarcia ………….2. Umowa ubezpieczenia zawierana
jest najczęściej w trybie ofertowym i jako oferent występuje tu ubezpieczający. Oferta tego
ostatniego ma postać wniosku o ubezpieczenie skierowanego do ubezpieczyciela jako
oblata. Ubezpieczyciel, przyjmując ofertę, potwierdza to z reguły przez doręczenie
dokumentu ubezpieczenia i chwila, w której to następuje, wyznacza moment zawarcia
umowy.”
Tak więc polisa nie jest umową tylko potwierdzeniem zawarcia umowy ubezpieczenia. W
związku z powyższym wywody Odwołującego o tym, że polisa nie została podpisana przez
Dussmann są bezprzedmiotowe i nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu
Odwołującego. Do zawarcia umowy ubezpieczenia dochodzi poprzez zaakceptowanie przez
zakład ubezpieczeń wniosku ubezpieczającego o objęcie ubezpieczeniem, zaś sama umowa
ma charakter adhezyjny i następuje poprzez przystąpienie przez ubezpieczającego
(akceptację) do ogólnych warunków ubezpieczenia.
Co do przywołania przez Odwołującego wyroku KIO/UZP 854/08 z dnia 2 września 2008r.
na poparcie twierdzeń, iż polisa nie odpowiada SIWZ, fragmentu uzasadnienia tegoż wyroku
o treści: “Należy zgodzić się z Odwołującym, że polisa lub inny dokument potwierdzający
posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności,(...) winien być zbieżny z przedmiotem zamówienia, objętym zakresem
zamówienia publicznego” to nie można przyjąć tego stwierdzenia do przedmiotowej sprawy z
następujących powodów.
Polisa przedłożona przez Dussmann zawarta została w dniu 21 stycznia 2009r. czyli dotyczy
działalności w 2009r., a doświadczenie zawodowe wykonawcy przedstawiają sprzed trzech
lat przed wszczęciem postępowania, które zostało wszczęte ogłoszeniem w dniu 24 lutym
2009r.
Izba przeprowadziła dowód z :
1. Warunków ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej AXA Towarzystwo
Ubezpieczeniowe S.A. Indeks UK/OC/000/01/01/08 przywołanych do polisy
załączonej do oferty Dussman,
2. oświadczenie AXA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A.z dnia 06.05.2009r. do polisy
ubezpieczeniowej Dussmann.
W zakresie wiarygodności oświadczenia AXA, Izba stwierdziła, że choroby zakaźne są
wyłączone z odpowiedzialności tylko wtedy, gdy ubezpieczony wiedział lub przy dołożeniu
należytej staranności wiedzieć powinien o chorobie, co nie powoduje bezwzględnego
zwolnienia Ubezpieczyciela z odpowiedzialności w zakresie chorób zakaźnych.
Poza tym zagadnienie chorób zakaźnych nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu czy
polisa oc spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując Izba nie uznała zarzutu Odwołującego, co do naruszenia przez Zamawiającego
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy, w zakresie nie wykluczenia z postępowania
Dussmann, z powodu nie przedłożenia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy
ubezpieczenia.
W ocenie Izby przedstawiona polisa zawiera wymóg ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej zgodnie z wymogiem SIWZ.
Co do zarzutu nie spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego.
W rozdz. B Instrukcja dla wykonawców pkt I. Opis warunków udziału w postępowaniu ppkt 1
SIWZ zawiera zapis O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wykonawcy, którzy:
Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych
podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia.
W pkt II dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu znajduje
się zapis pkt 3 W celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający
wymaga:
b) wykaz wykonanych w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia
z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, w tym co najmniej jedna
usługa wykonana w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad
sto osób dziennie ) oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że usługi zostały
wykonane należycie – wg zał. nr 11.
Z zapisów SIWZ wynika, że Zamawiający wymagania w zakresie doświadczenia
zawodowego skonkretyzował jedynie w zakresie co najmniej jednej usługi wykonanej w
zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ),
przy czym Zamawiający nie wymagał, aby pod pojęciem „pacjent” rozumieć wyłącznie
dziecko leczone w szpitalu dziecięcym.
Odwołujący postawił przede wszystkim zarzut, że usługa na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w
Warszawie jest nadal wykonywana, a Zamawiający wymaga usług wykonanych, a nie
wykonywanych.
Co do tego zarzutu Izba uznała za nieskuteczny zapis SIWZ w tym zakresie, ponieważ
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane ( Dz.U. 2006r. Nr 87, poz. 605 ze zm. Dz. U. 2008r. Nr 188,
poz.1155) w § 1 ust.2 przewiduje, że: .
W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem
technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać
następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i
odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały
wykonane należycie;
Z powyższego wynika, że Zamawiający w przypadku świadczeń ciągłych może wymagać
świadczeń nie tylko wykonanych, ale również wykonywanych.
Przepis powyższego Rozporządzenia w tym zakresie ma charakter przepisu bezwzględnie
obowiązującego i zmiana tego wymogu w SIWZ jest nieskuteczna. W związku z tym nie
stanowi przeszkody do zaliczenia do wymogu doświadczenia zawodowego fakt dalszego
wykonywania świadczenia na rzecz Instytutu Matki i Dziecka w Warszawie, po wszczęciu
postępowania.
Izba przeprowadziła dowód z przedłożonych na rozprawie przez Przystępującego Dussman
umów:
Umowa 18/ZP/19/2003 z dnia 14.04.2003r. na okres od 01.05.2003r. do 30.04.2006r.
Umowa Nr ZPZ-SU-251-18/06 zawarta w dniu 29 maja 2006 na okres od 01.06.2006r do
23.04.2009r. zawartych z Instytutem Matki i Dziecka w Warszawie.
Z przedłożonych umów wynika, że Dussman obsługiwał 191 łóżek (umowa z dnia 29 maja
2006) co wypełnia wymóg co najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego
żywienia pacjentów w szpitalu dziecięcym ( ponad sto osób dziennie ).
Z przedłożonych umów również wynika, że zakres usług świadczonych na rzecz Instytutu
Matki i Dziecka w Warszawie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia opisanemu w
SIWZ to jest zbiorowe żywienie pacjentów i dyżurnego personelu medycznego, dzierżawa
kuchni niemowlęcej.
Izba dla oceny spełnienia wymogu doświadczenia zawodowego nie wzięła pod uwagę kwoty
jaką podał Zamawiający na otwarciu ofert, ponieważ warunki udziału zostały tak
sprecyzowane, że porównanie wykonanych świadczeń mogło dotyczyć tylko spełnienia co
najmniej jednej usługi wykonanej w zakresie zbiorowego żywienia pacjentów w szpitalu
dziecięcym ( ponad sto osób dziennie )
W związku z powyższym Izba uznała, że zarzut nie spełnienia wymogu doświadczenia
zawodowego nie został wykazany. W związku z tym Odwołujący nie wykazał naruszenia art.
24 ust.1 pkt 10 i art.89 ust.1 pkt 5 ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust.6 i 7 ustawy stosownie do
wyniku sprawy.
Izba nie zasądziła wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, ponieważ nie przedłożono
rachunku do akt sprawy zgodnie z § 4 ust.2 Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. ( Dz.U.2007r. Nr 128. poz. 886 zm. Dz.U.2008r.Nr 182 poz.1122) w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm) na niniejszy wyrok /postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………