KIO/UZP 569/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Magdalena Pazura
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:V Ca 1163/05
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 569/09
WYROK
z dnia 14 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Andrzeja Muc prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano Handlowy, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Hutniczo – Górnicza Spółdzielnia Mieszkaniowa, 40-853 Katowice,
ul. Gliwicka 65 protestu z dnia 7 kwietnia 2009 r.
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Hutniczo – Górniczą Spółdzielnię Mieszkaniową,
40-853 Katowice, ul. Gliwicka 65 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Muc prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano – Handlowy, 41-100
Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Hutniczo – Górniczą
Spółdzielnię Mieszkaniową, 40-853 Katowice, ul. Gliwicka 65 na rzecz
Andrzeja Muc prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano – Handlowy, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Andrzeja Muc prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano – Handlowy,
41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6.
U z a s a d n i e n i e
Hutniczo-Górnicza Spółdzielnia Mieszkaniowa w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na robotę
budowlaną pod nazwą: "Wykonanie termorenowacji elewacji i dachu budynku mieszkalnego
zlokalizowanego przy ul. Narutowicza 3-7A w Katowicach z robotami towarzyszącymi".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w poz.
25997-2009 w dniu 22 stycznia 2009 r.
W dniu 7 kwietnia 2009 r. zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę -
Andrzej Muc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano - Handlowy
z siedzibą w Siemionowicach Śląskich - na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami), zwanej dalej Pzp i odrzucił ofertę ww. wykonawcy. Zamawiający uzasadnił
decyzję wskazując, że wykonawca wykazał realizację tylko jednej umowy na roboty na
docieplenie budynków o wartości 920.000 zł. Pozostałe referencje, z uwagi na brak
wyszczególnienia wartości robót dociepleniowych, zdaniem zamawiającego – tożsamych
z przedmiotem zamówienia - nie potwierdzają spełniania warunku w zakresie wymaganej
wartości.
Odwołujący, wykonawca Andrzej Muc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano Handlowy wniósł protest na powyższą czynność. Stwierdził, iż złożona
oferta spełnia warunki zamówienia, a ponadto jest korzystniejsza niż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza o przeszło 20 000 zł. Z treści protestu wynika, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3
Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp i art. 91 Pzp oraz wniósł o zmianę decyzji o wykluczeniu
i dopuszczenie oferty odwołującego do dalszego postępowania.
W ocenie wykonawcy spełnia on wszystkie wymogi wynikające z treści art. 22. ust.1
pkt.1-3 Pzp w odniesieniu do przedmiotu postępowania, a zatem brak jest podstaw do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust.1
pkt 1-3 Pzp. Podniósł, że nieprawdziwe jest twierdzenie, iż odwołujący wykazał tylko jedną
robotę na ocieplanie budynków o wartości 920.000,00 zł. Wykonawca podał, że wskazał
9 zadań zrealizowanych w ostatnich pięciu latach o łącznej wartości 17 435 351 zł.,
co spełnia wymaganie określone w części VI pkt 2a siwz. Przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane polegające na termomodernizacji elewacji i dachu budynku mieszkalnego
z robotami towarzyszącymi, których zakres został wskazany w pkt III siwz i obejmuje
docieplenie stropodachu, naprawę elewacji i docieplenie metodą lekko–mokrą, docieplenie
ścian piwnic wraz z izolacją przeciwwilgociową, remont balkonów (logii), wymianę stolarki
okiennej oraz drzwiowej w klatkach schodowych. Wobec tego, wykonane przez
odwołującego roboty, wskazane w wykazie, spełniają warunek tożsamości z przedmiotem
zamówienia. Dołączone referencje obejmują wszystkie elementy, które składają się na
przedmiot niniejszego zamówienia. W żadnym postanowieniu siwz nie uzależnia się
kwalifikacji oferty do dalszego postępowania od wyszczególnienia wartości wykonywanych
robót dociepleniowych, a wobec tego odrzucenie oferty z tego powodu jest nieuzasadnione.
Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie odwołującego do uzupełnienia ewentualnego
uszczegółowienia, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający oddalił protest, podtrzymując decyzję o wykluczeniu odwołującego.
Wskazał, iż jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia
w realizacji robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia,
tj. zrealizowanie w ramach umów co najmniej dwóch zadań ( docieplenia budynków)
o wartości nie mniejszej niż 2.200.000,zł (rozdz. VI pkt 2 ppkt a siwz) Na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku żądał przedstawienia wykazu ( załącznik nr 2 do siwz)
zadań, których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia, z podaniem
ich wartości, a więc uszczegółowił w wymienionym załączniku o jakie zadania chodzi.
Stwierdził, że odwołujący nie zgłaszał zapytań do treści siwz. W ocenie zamawiającego
załączone przez odwołującego referencje dotyczyły zadań złożonych, obejmujących roboty
dociepleniowe, lecz nie wskazano na jaką wartość wykonawca zrealizował zadania tożsame
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ dokumenty zostały złożone,
tylko nie zawierają informacji wymaganych zgodnie z zał. nr 2 do siwz. Zamawiający nie
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp uznając, że
wyjaśnienia dokumentów dokonuje się wtedy, gdy są nieczytelne, bądź niezrozumiałe, co nie
miało miejsca w tym przypadku.
Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1-3 Pzp przez błędne zastosowanie tego
przepisu jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania, art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp przez uznanie, że oferta nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, art. 91 Pzp przez wybór oferty mniej korzystnej cenowo, art. 26 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów oraz art. 7
Pzp, przez przyjęcie różnych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
według norm przepisanych. Ewentualnie o unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście, a ponadto stwierdził,
iż odrzucenie jego oferty, z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż nie spełnia ona warunków
wskazanych w siwz, rażąco narusza normę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślił, że skoro zamawiający w żadnej części siwz nie uzależnił kwalifikacji oferty
do dalszego postępowania od wyszczególnienia wartości wykonywanych robót
dociepleniowych, to jego obowiązkiem było wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
lub uszczegółowienia złożonych dokumentów. Prace dociepleniowe mają się mieścić
„w zakresie" prezentowanych robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie określają wymagań formalnych, jakie
powinny spełniać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia (referencje).
Nie jest wymagane dla ich ważności szczegółowe wskazanie zakresu objętych nimi prac.
Interpretacji ich treści należy dokonywać mając na uwadze, iż udzielanie zamówień
publicznych winno następować w warunkach jak najszerszej konkurencji.
Stwierdził także, że w dokumentacji postępowania nie ma dowodu, by zamawiający
poddał badaniu ofertę wybraną jako najkorzystniejsza, pod względem zgodności ze stanem
faktycznym oraz szczegółowej analizie, w sposób analogiczny do oferty odwołującego.
Wskazał, że nieuzasadnione wykluczenie odwołującego i wybór oferty Konsorcjum
firm: Zakład Remontowo-Budowlany Krzysztof Majka oraz Zakład Remontowo-Budowlany
Maria Majka w Stopnicy, która jest mniej korzystna od oferty odwołującego o przeszło
20.000,00 zł, jako najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił również niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podniósł, że referencja wystawiona przez
Zespół Zarządców Nieruchomości WAM Sp. z o.o. w Krakowie, złożona przez
ww. wykonawcę, jest dotkniętą istotną wadą nieważności, gdyż nie została podpisana przez
uprawnionych członków zarządu WAM Sp. z o.o., lecz przez dwie osoby nie uwidocznione
w KRS. Ponadto ww. referencje obejmują roboty ogólnobudowlane i także nie zawierają
wyszczególnienia wartości robót dociepleniowych. Pomimo to zostały uwzględnione przez
zamawiającego, co stanowi przejaw rażącego naruszenia art. 7 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną (jedyne
kryterium oceny ofert – cena z waga 100%) utraciłby w ten sposób możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, że trafny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania.
W rozdz. VI. pkt 1 siwz zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp oraz warunki
określone w pkt. 2 tego rozdziału siwz łącznie tj. m.in. posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia
W pkt 2a rozdz. VI siwz zamawiający określił warunek, aby wykonawcy wykazali
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwóch zamówień w ramach umów odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym
przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 2.200.000,00 zł
z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
W rozdz. VII. pkt 1 siwz zamawiający podał wykaz dokumentów i oświadczeń, które
należy złożyć w ofercie w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
opisanych w rozdz. VI. Na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia zamawiający
żądał przedstawienia złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dołączonymi dokumentami
potwierdzającymi, że zostały one wykonane z należytą starannością (wg załącznika nr 2 do
siwz). We wzorze wykazu (załącznik nr 2) zamawiający wyjaśnił, że należy przedstawić
zadania, „których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia”.
Zakres robót objętych przedmiotem zamówienia został opisany w pkt III siwz jako:
- docieplenie stropodachu,
- naprawa elewacji i docieplenie metodą lekko –mokrą,
- docieplenie ścian piwnic wraz z izolacją przeciwwilgociową
- remont balkonów (logii)
- wymiana stolarki okiennej oraz drzwiowej w klatkach schodowych.
Izba zważyła, iż z treści ustanowionego w siwz (pkt VI.2a) warunku udziału
w postępowaniu wynika, że wykonane roboty budowlane, przedstawione w wykazie,
potwierdzają warunek posiadanego doświadczenia wówczas, gdy odpowiadają swoim
rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zapis zawarty we wzorze
wykazu robót (załącznik nr 2 do siwz), iż należy przedstawić zadania, których złożoność
i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia, należy uznać za istotnie zaostrzający
warunek opisany w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w przypadku sprzeczności postanowień
zawartych w ogłoszeniu i dokumencie podstawowym siwz oraz zapisu zawartego
w załączniku, treści warunku nie można wywodzić wyłącznie w oparciu o zapis zawarty
w załączniku nr 2. Niewątpliwie, określenie „roboty budowlane, odpowiadające swoim
rodzajem i i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia” nie jest
równoznaczne z określeniem „roboty budowlane, których złożoność i charakter są tożsame
z przedmiotem zamówienia”. Zakres drugiego pojęcia jest znacznie węższy.
W ocenie Izby, należy uznać za niedopuszczalne zawężenie warunku opisanego
w ogłoszeniu i postanowieniach siwz, poprzez wprowadzenie dodatkowego zapisu
w formularzu, o treści zmieniającej de facto treść warunku zawartego w ogłoszeniu i siwz.
Przyjętą, zatem, przez zamawiającego interpretację warunku - w oparciu o treść zapisu
zawartego w załączniku nr 2 do siwz nie odpowiadającej treści warunku sformułowanego w
ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, należy uznać za nieuprawnioną. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2005 r. sygn. akt V Ca 1163/05
wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania oceny i podjęcia decyzji co do udziału w
postępowaniu już w jego pierwszej fazie, a zatem przyjęcie jako wiążącej zawężającej treści
warunku wynikającej z treści formularza załączonego do siwz stanowiłoby naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu wiążąca
jest treść warunku zawarta w ogłoszeniu i siwz (pkt VI.2a) również z tego względu, iż
ustalenie warunku doświadczenia poprzez wskazanie wymogu dotyczącego zrealizowania
dwóch robót budowlanych, których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem
zamówienia należy uznać za nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie możliwości ubiegania
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia. Stanowisko powyższe znajduje pełne uzasadnienie w świetle
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami). Zgodnie
z brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia opisanego przez
zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych [...] odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Stosownie do brzmienia art. 44
ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Przedmiot zamówienia w tym
postępowaniu obejmuje roboty budowlane dociepleniowe stropodachu, ścian oraz ścian
piwnic oraz roboty towarzyszące – ogólnobudowlane, takie jak: naprawa elewacji, remont
balkonów, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej. Zgodnie z treścią warunku określonego
w pkt VI.2a siwz za roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia należy
uznać roboty dociepleniowe stropodachu i ścian budynków wraz z robotami towarzyszącymi
ogólnobudowlanymi typu renowacja elewacji, malowanie, remont balkonów, wymiana stolarki
okiennej i drzwiowej itp.
Nie jest kwestią sporną w postępowaniu wymagana wartość wykonanych robót –
wartość 2 200 tys. zł dotyczy łącznej wartości wykonanych dwóch robót budowlanych
o określonym charakterze.
W załączniku numer 4 do oferty odwołujący wymienił 9 zadań zrealizowanych
w okresie ostatnich pięciu latach, w tym, oprócz zadania uwzględnionego przez
zamawiającego, następujące roboty:
- Termomodernizacja ZSO nr 2 w Dąbrowie Górniczej o wartości 1.300.000,00 zł;
- Termomodernizacja biblioteki wraz z apteką o wartości 698.701,87 zł;
- Zmiana sposobu użytkowania byłego budynku NBP w Katowicach o wartości
1.037.862,64 zł;
- Rozbudowa i modernizacja budynku szpitalnego B1 w Chorzowie o wartości
7.497.743,56 zł;
- Termomodernizacja Gimnazjum nr 4 w Siemianowicach Śl. o wartości 1.547.469,41 zł;
- Termomodernizacja ZSS w Siemianowicach Śl. o wartości 650.000,00 zł;
- Termomodernizacja budynku w Katowicach o wartości 2.850.000,00 zł;
- Termomodernizacja ZST w Siemianowicach Śl. o wartości 933.575,00 zł;
Z treści wykazu (str 13 oferty) i załączonych do oferty referencji (str 14 - 22 oferty),
wynika, iż zadania wskazane przez odwołującego w pozycjach 1, 2, 3, 5, 6,7, 8 i 9 spełniają
określony w siwz warunek udziału w postępowaniu, co do przedmiotu zamówienia. Dla
spełnienia wymogu, w zakresie łącznej wartości dwóch robót, wartość poszczególnych robót
powinna podlegać odpowiednio zsumowaniu.
Określenie zadania wskazanego w pozycji 4 wykazu: Rozbudowa i modernizacja
budynku szpitalnego B1 w Chorzowie na wartość: 7.497.743,56 zł, nie zawiera informacji, iż
wykonane prace obejmowały docieplanie budynku. W tym przypadku, złożony przez
odwołującego wykaz wykonanych robót – w odniesieniu do zakresu wykonanych robót
mógłby podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w sytuacji, gdyby inne wykazane
roboty nie pozwalały na uznanie spełniania warunku.
W świetle powyższego, należy uznać, że odwołujący złożył wymagane dokumenty
i oświadczenia, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie
potwierdził się, w tych okolicznościach, zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3
Pzp.
Na marginesie, Izba wyjaśnia, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie również
w sytuacji, gdy dokument jako taki został złożony przez wykonawcę lecz jego treść nie
potwierdza spełniania warunku. Wykładnia powyższa jest odzwierciedleniem podstawowej
zasady Prawa zamówień publicznych - zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W myśl tej zasady wykonawca, który w ogóle nie złożył
dokumentu nie może być traktowany w sposób uprzywilejowany w porównaniu
z wykonawcą, który złożył dokument nie potwierdzający spełniania warunku.
W rzeczywistości, bowiem obaj wykonawcy znajdują się w identycznej sytuacji, polegającej
na braku wykazania spełniania warunku na tym etapie postępowania.
Podkreślić przy tym należy, że dokumenty (np. referencje) potwierdzające należyte
wykonanie robót mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, iż dane roboty
zostały wykonane należycie. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych
lub rozporządzeń wykonawczych do ustawy nie upoważnia zamawiającego do żądania
referencji na potwierdzenie wartości wykonanych robót, w tym również uszczegółowienia
zakresu prac i odpowiednio uszczegółowienia wartości poszczególnych elementów robót.
Argumentacja zamawiającego, w tym zakresie, iż z treści referencji nie wynika
wartość robót dociepleniowych jest nieuprawniona. Referencje zawierają najczęściej nazwę
zrealizowanego zadania, terminy, określenie rodzaju robót itp., ale informacje te należy
traktować pomocniczo. W przedmiotowym postępowaniu, dla wykazania zrealizowanych
robót oraz ich zakresu, zamawiający żądał złożenia wykazu robót, co wynika jednoznacznie
z treści postanowienia w pkt VII.1 siwz. W świetle powyższego postanowienia, żądanie przez
zamawiającego potwierdzenia w treści referencji szczegółowych wartości poszczególnych
rodzajów zrealizowanych robót oraz wykluczenie na tej podstawie odwołującego z
postępowania nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający sam przyznał w toku rozprawy, iż
specyfikacja nie zawiera takiego postanowienia. Należałoby uznać za nieracjonalne żądanie
od wykonawców pozyskiwania referencji o szczególnej treści wymaganej przez
zamawiającego tylko na potrzeby danego postępowania. Przepisy ustawy Prawa zamówień
publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie upoważniają do
takiego traktowania referencji.
Nie można podzielić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 Pzp przez
wybór oferty mniej korzystnej cenowo. W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła,
aby w przedmiotowym postępowaniu zastosowano inne kryterium oceny ofert, niż określone
w siwz tj. -"cena" z wagą 100%. Skoro zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego
z postępowania na tym etapie postępowania oferta odwołującego nie mogła być oceniana.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy prawa, uznaje się za
odrzuconą tj. bez dokonywania jej oceny. W konsekwencji, Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 Pzp przez przyjęcie różnych
kryteriów oceny ofert.
W odwołaniu odwołujący podniósł zarzut, że referencja wystawiona przez Zespół
Zarządców Nieruchomości WAM Sp. z o.o. w Krakowie, złożona przez Konsorcjum firm:
Zakład Remontowo-Budowlany Krzysztof Majka oraz Zakład Remontowo-Budowlany Maria
Majka, jest dotkniętą istotną wadą nieważności. Ponadto odwołujący zarzucił, że ww.
referencje obejmują roboty ogólnobudowlane i nie zawierają wyszczególnienia wartości robót
dociepleniowych, a pomimo to zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowi
przejaw rażącego naruszenia art. 7 Pzp. Zarzut powyższy nie był zawarty w proteście,
a w związku z tym, stosownie do brzmienia art. 191 ust. 3 Pzp, nie podlegał rozpoznaniu
przez Izbę.
Na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała również zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3 600,00 zł, oraz kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w
wysokości 564 zł. Izba uznała, że pismo zatytułowane „rachunek”, z dnia 14 maja 2009 r.
złożone przez odwołującego, stanowi wyłącznie zestawienie kosztów, których poniesienie
nie zostało potwierdzone rachunkami złożonymi do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 14 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Członkowie: Lubomira Matczuk-Mazuś
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Andrzeja Muc prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano Handlowy, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Hutniczo – Górnicza Spółdzielnia Mieszkaniowa, 40-853 Katowice,
ul. Gliwicka 65 protestu z dnia 7 kwietnia 2009 r.
.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Hutniczo – Górniczą Spółdzielnię Mieszkaniową,
40-853 Katowice, ul. Gliwicka 65 i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Andrzeja Muc prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano – Handlowy, 41-100
Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6,
2) dokonać wpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Hutniczo – Górniczą
Spółdzielnię Mieszkaniową, 40-853 Katowice, ul. Gliwicka 65 na rzecz
Andrzeja Muc prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Budowlano – Handlowy, 41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać wpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4) dokonać zwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Andrzeja Muc prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano – Handlowy,
41-100 Siemianowice Śląskie, ul. Olimpijska 6.
U z a s a d n i e n i e
Hutniczo-Górnicza Spółdzielnia Mieszkaniowa w Katowicach prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na robotę
budowlaną pod nazwą: "Wykonanie termorenowacji elewacji i dachu budynku mieszkalnego
zlokalizowanego przy ul. Narutowicza 3-7A w Katowicach z robotami towarzyszącymi".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w poz.
25997-2009 w dniu 22 stycznia 2009 r.
W dniu 7 kwietnia 2009 r. zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę -
Andrzej Muc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Budowlano - Handlowy
z siedzibą w Siemionowicach Śląskich - na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655
ze zmianami), zwanej dalej Pzp i odrzucił ofertę ww. wykonawcy. Zamawiający uzasadnił
decyzję wskazując, że wykonawca wykazał realizację tylko jednej umowy na roboty na
docieplenie budynków o wartości 920.000 zł. Pozostałe referencje, z uwagi na brak
wyszczególnienia wartości robót dociepleniowych, zdaniem zamawiającego – tożsamych
z przedmiotem zamówienia - nie potwierdzają spełniania warunku w zakresie wymaganej
wartości.
Odwołujący, wykonawca Andrzej Muc prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
Zakład Budowlano Handlowy wniósł protest na powyższą czynność. Stwierdził, iż złożona
oferta spełnia warunki zamówienia, a ponadto jest korzystniejsza niż oferta wybrana jako
najkorzystniejsza o przeszło 20 000 zł. Z treści protestu wynika, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 1 pkt 10 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 1-3
Pzp, art. 26 ust. 3 Pzp i art. 91 Pzp oraz wniósł o zmianę decyzji o wykluczeniu
i dopuszczenie oferty odwołującego do dalszego postępowania.
W ocenie wykonawcy spełnia on wszystkie wymogi wynikające z treści art. 22. ust.1
pkt.1-3 Pzp w odniesieniu do przedmiotu postępowania, a zatem brak jest podstaw do
wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust.1 pkt 10 w związku z art. 22 ust.1
pkt 1-3 Pzp. Podniósł, że nieprawdziwe jest twierdzenie, iż odwołujący wykazał tylko jedną
robotę na ocieplanie budynków o wartości 920.000,00 zł. Wykonawca podał, że wskazał
9 zadań zrealizowanych w ostatnich pięciu latach o łącznej wartości 17 435 351 zł.,
co spełnia wymaganie określone w części VI pkt 2a siwz. Przedmiotem zamówienia są
roboty budowlane polegające na termomodernizacji elewacji i dachu budynku mieszkalnego
z robotami towarzyszącymi, których zakres został wskazany w pkt III siwz i obejmuje
docieplenie stropodachu, naprawę elewacji i docieplenie metodą lekko–mokrą, docieplenie
ścian piwnic wraz z izolacją przeciwwilgociową, remont balkonów (logii), wymianę stolarki
okiennej oraz drzwiowej w klatkach schodowych. Wobec tego, wykonane przez
odwołującego roboty, wskazane w wykazie, spełniają warunek tożsamości z przedmiotem
zamówienia. Dołączone referencje obejmują wszystkie elementy, które składają się na
przedmiot niniejszego zamówienia. W żadnym postanowieniu siwz nie uzależnia się
kwalifikacji oferty do dalszego postępowania od wyszczególnienia wartości wykonywanych
robót dociepleniowych, a wobec tego odrzucenie oferty z tego powodu jest nieuzasadnione.
Obowiązkiem zamawiającego było wezwanie odwołującego do uzupełnienia ewentualnego
uszczegółowienia, czego zamawiający zaniechał.
Zamawiający oddalił protest, podtrzymując decyzję o wykluczeniu odwołującego.
Wskazał, iż jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia
w realizacji robót odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia,
tj. zrealizowanie w ramach umów co najmniej dwóch zadań ( docieplenia budynków)
o wartości nie mniejszej niż 2.200.000,zł (rozdz. VI pkt 2 ppkt a siwz) Na potwierdzenie
spełnienia powyższego warunku żądał przedstawienia wykazu ( załącznik nr 2 do siwz)
zadań, których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia, z podaniem
ich wartości, a więc uszczegółowił w wymienionym załączniku o jakie zadania chodzi.
Stwierdził, że odwołujący nie zgłaszał zapytań do treści siwz. W ocenie zamawiającego
załączone przez odwołującego referencje dotyczyły zadań złożonych, obejmujących roboty
dociepleniowe, lecz nie wskazano na jaką wartość wykonawca zrealizował zadania tożsame
z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż nie wezwał odwołującego do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, ponieważ dokumenty zostały złożone,
tylko nie zawierają informacji wymaganych zgodnie z zał. nr 2 do siwz. Zamawiający nie
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp uznając, że
wyjaśnienia dokumentów dokonuje się wtedy, gdy są nieczytelne, bądź niezrozumiałe, co nie
miało miejsca w tym przypadku.
Wykonawca wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił w odwołaniu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1-3 Pzp przez błędne zastosowanie tego
przepisu jako podstawy prawnej wykluczenia odwołującego z postępowania, art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp przez uznanie, że oferta nie spełnia warunków specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, art. 91 Pzp przez wybór oferty mniej korzystnej cenowo, art. 26 ust. 4 Pzp przez
zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. dokumentów oraz art. 7
Pzp, przez przyjęcie różnych kryteriów oceny ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu
powtórzenia czynności oceny ofert oraz obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
według norm przepisanych. Ewentualnie o unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego oraz nakazanie ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Podtrzymał w całości argumentację zawartą w proteście, a ponadto stwierdził,
iż odrzucenie jego oferty, z uwagi na bezpodstawne uznanie, iż nie spełnia ona warunków
wskazanych w siwz, rażąco narusza normę art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Podkreślił, że skoro zamawiający w żadnej części siwz nie uzależnił kwalifikacji oferty
do dalszego postępowania od wyszczególnienia wartości wykonywanych robót
dociepleniowych, to jego obowiązkiem było wezwanie wykonawcy do uzupełnienia
lub uszczegółowienia złożonych dokumentów. Prace dociepleniowe mają się mieścić
„w zakresie" prezentowanych robót budowlanych.
Odwołujący wskazał, że przepisy Pzp nie określają wymagań formalnych, jakie
powinny spełniać dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia (referencje).
Nie jest wymagane dla ich ważności szczegółowe wskazanie zakresu objętych nimi prac.
Interpretacji ich treści należy dokonywać mając na uwadze, iż udzielanie zamówień
publicznych winno następować w warunkach jak najszerszej konkurencji.
Stwierdził także, że w dokumentacji postępowania nie ma dowodu, by zamawiający
poddał badaniu ofertę wybraną jako najkorzystniejsza, pod względem zgodności ze stanem
faktycznym oraz szczegółowej analizie, w sposób analogiczny do oferty odwołującego.
Wskazał, że nieuzasadnione wykluczenie odwołującego i wybór oferty Konsorcjum
firm: Zakład Remontowo-Budowlany Krzysztof Majka oraz Zakład Remontowo-Budowlany
Maria Majka w Stopnicy, która jest mniej korzystna od oferty odwołującego o przeszło
20.000,00 zł, jako najkorzystniejszej, skutkuje naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp.
Odwołujący zarzucił również niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podniósł, że referencja wystawiona przez
Zespół Zarządców Nieruchomości WAM Sp. z o.o. w Krakowie, złożona przez
ww. wykonawcę, jest dotkniętą istotną wadą nieważności, gdyż nie została podpisana przez
uprawnionych członków zarządu WAM Sp. z o.o., lecz przez dwie osoby nie uwidocznione
w KRS. Ponadto ww. referencje obejmują roboty ogólnobudowlane i także nie zawierają
wyszczególnienia wartości robót dociepleniowych. Pomimo to zostały uwzględnione przez
zamawiającego, co stanowi przejaw rażącego naruszenia art. 7 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania oraz wyjaśnień stron postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem prawnym w rozumieniu art. 179
ust. 1 Pzp. Izba uznała, że interes prawny odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby
doznać uszczerbku w przypadku potwierdzenia się zarzucanego naruszenia przez
zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wykluczenie
odwołującego z postępowania. Odwołujący, który złożył ofertę z najniższą ceną (jedyne
kryterium oceny ofert – cena z waga 100%) utraciłby w ten sposób możliwość uzyskania
przedmiotowego zamówienia.
Izba uznała, że trafny jest zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp przez wykluczenie odwołującego z postępowania.
W rozdz. VI. pkt 1 siwz zamawiający postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą
ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp oraz warunki
określone w pkt. 2 tego rozdziału siwz łącznie tj. m.in. posiadają niezbędną wiedzę i
doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia
W pkt 2a rozdz. VI siwz zamawiający określił warunek, aby wykonawcy wykazali
wykonanie w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej
dwóch zamówień w ramach umów odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym
przedmiot niniejszego zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 2.200.000,00 zł
z załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.
W rozdz. VII. pkt 1 siwz zamawiający podał wykaz dokumentów i oświadczeń, które
należy złożyć w ofercie w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
opisanych w rozdz. VI. Na potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia zamawiający
żądał przedstawienia złożenia wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich
5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień odpowiadających swoim
rodzajem i wartością robotom budowlanym, stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania wraz z dołączonymi dokumentami
potwierdzającymi, że zostały one wykonane z należytą starannością (wg załącznika nr 2 do
siwz). We wzorze wykazu (załącznik nr 2) zamawiający wyjaśnił, że należy przedstawić
zadania, „których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia”.
Zakres robót objętych przedmiotem zamówienia został opisany w pkt III siwz jako:
- docieplenie stropodachu,
- naprawa elewacji i docieplenie metodą lekko –mokrą,
- docieplenie ścian piwnic wraz z izolacją przeciwwilgociową
- remont balkonów (logii)
- wymiana stolarki okiennej oraz drzwiowej w klatkach schodowych.
Izba zważyła, iż z treści ustanowionego w siwz (pkt VI.2a) warunku udziału
w postępowaniu wynika, że wykonane roboty budowlane, przedstawione w wykazie,
potwierdzają warunek posiadanego doświadczenia wówczas, gdy odpowiadają swoim
rodzajem i wartością robotom stanowiącym przedmiot zamówienia. Zapis zawarty we wzorze
wykazu robót (załącznik nr 2 do siwz), iż należy przedstawić zadania, których złożoność
i charakter są tożsame z przedmiotem zamówienia, należy uznać za istotnie zaostrzający
warunek opisany w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że w przypadku sprzeczności postanowień
zawartych w ogłoszeniu i dokumencie podstawowym siwz oraz zapisu zawartego
w załączniku, treści warunku nie można wywodzić wyłącznie w oparciu o zapis zawarty
w załączniku nr 2. Niewątpliwie, określenie „roboty budowlane, odpowiadające swoim
rodzajem i i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia” nie jest
równoznaczne z określeniem „roboty budowlane, których złożoność i charakter są tożsame
z przedmiotem zamówienia”. Zakres drugiego pojęcia jest znacznie węższy.
W ocenie Izby, należy uznać za niedopuszczalne zawężenie warunku opisanego
w ogłoszeniu i postanowieniach siwz, poprzez wprowadzenie dodatkowego zapisu
w formularzu, o treści zmieniającej de facto treść warunku zawartego w ogłoszeniu i siwz.
Przyjętą, zatem, przez zamawiającego interpretację warunku - w oparciu o treść zapisu
zawartego w załączniku nr 2 do siwz nie odpowiadającej treści warunku sformułowanego w
ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, należy uznać za nieuprawnioną. Jak stwierdził Sąd
Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 3 listopada 2005 r. sygn. akt V Ca 1163/05
wykonawcy powinni mieć możliwość dokonania oceny i podjęcia decyzji co do udziału w
postępowaniu już w jego pierwszej fazie, a zatem przyjęcie jako wiążącej zawężającej treści
warunku wynikającej z treści formularza załączonego do siwz stanowiłoby naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby, w przedmiotowym postępowaniu wiążąca
jest treść warunku zawarta w ogłoszeniu i siwz (pkt VI.2a) również z tego względu, iż
ustalenie warunku doświadczenia poprzez wskazanie wymogu dotyczącego zrealizowania
dwóch robót budowlanych, których złożoność i charakter są tożsame z przedmiotem
zamówienia należy uznać za nadmierne i nieuzasadnione ograniczenie możliwości ubiegania
się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, biorąc pod uwagę charakter
przedmiotu zamówienia. Stanowisko powyższe znajduje pełne uzasadnienie w świetle
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 ze zmianami). Zgodnie
z brzmieniem § 1 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, w celu potwierdzenia opisanego przez
zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych [...] odpowiadających
swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia,
z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów
potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie. Stosownie do brzmienia art. 44
ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE zamawiający może określić „minimalne wymagania związane i
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia publicznego”. Przedmiot zamówienia w tym
postępowaniu obejmuje roboty budowlane dociepleniowe stropodachu, ścian oraz ścian
piwnic oraz roboty towarzyszące – ogólnobudowlane, takie jak: naprawa elewacji, remont
balkonów, wymiana stolarki okiennej i drzwiowej. Zgodnie z treścią warunku określonego
w pkt VI.2a siwz za roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia należy
uznać roboty dociepleniowe stropodachu i ścian budynków wraz z robotami towarzyszącymi
ogólnobudowlanymi typu renowacja elewacji, malowanie, remont balkonów, wymiana stolarki
okiennej i drzwiowej itp.
Nie jest kwestią sporną w postępowaniu wymagana wartość wykonanych robót –
wartość 2 200 tys. zł dotyczy łącznej wartości wykonanych dwóch robót budowlanych
o określonym charakterze.
W załączniku numer 4 do oferty odwołujący wymienił 9 zadań zrealizowanych
w okresie ostatnich pięciu latach, w tym, oprócz zadania uwzględnionego przez
zamawiającego, następujące roboty:
- Termomodernizacja ZSO nr 2 w Dąbrowie Górniczej o wartości 1.300.000,00 zł;
- Termomodernizacja biblioteki wraz z apteką o wartości 698.701,87 zł;
- Zmiana sposobu użytkowania byłego budynku NBP w Katowicach o wartości
1.037.862,64 zł;
- Rozbudowa i modernizacja budynku szpitalnego B1 w Chorzowie o wartości
7.497.743,56 zł;
- Termomodernizacja Gimnazjum nr 4 w Siemianowicach Śl. o wartości 1.547.469,41 zł;
- Termomodernizacja ZSS w Siemianowicach Śl. o wartości 650.000,00 zł;
- Termomodernizacja budynku w Katowicach o wartości 2.850.000,00 zł;
- Termomodernizacja ZST w Siemianowicach Śl. o wartości 933.575,00 zł;
Z treści wykazu (str 13 oferty) i załączonych do oferty referencji (str 14 - 22 oferty),
wynika, iż zadania wskazane przez odwołującego w pozycjach 1, 2, 3, 5, 6,7, 8 i 9 spełniają
określony w siwz warunek udziału w postępowaniu, co do przedmiotu zamówienia. Dla
spełnienia wymogu, w zakresie łącznej wartości dwóch robót, wartość poszczególnych robót
powinna podlegać odpowiednio zsumowaniu.
Określenie zadania wskazanego w pozycji 4 wykazu: Rozbudowa i modernizacja
budynku szpitalnego B1 w Chorzowie na wartość: 7.497.743,56 zł, nie zawiera informacji, iż
wykonane prace obejmowały docieplanie budynku. W tym przypadku, złożony przez
odwołującego wykaz wykonanych robót – w odniesieniu do zakresu wykonanych robót
mógłby podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 4 Pzp, w sytuacji, gdyby inne wykazane
roboty nie pozwalały na uznanie spełniania warunku.
W świetle powyższego, należy uznać, że odwołujący złożył wymagane dokumenty
i oświadczenia, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie
potwierdził się, w tych okolicznościach, zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 26 ust. 3
Pzp.
Na marginesie, Izba wyjaśnia, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie również
w sytuacji, gdy dokument jako taki został złożony przez wykonawcę lecz jego treść nie
potwierdza spełniania warunku. Wykładnia powyższa jest odzwierciedleniem podstawowej
zasady Prawa zamówień publicznych - zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. W myśl tej zasady wykonawca, który w ogóle nie złożył
dokumentu nie może być traktowany w sposób uprzywilejowany w porównaniu
z wykonawcą, który złożył dokument nie potwierdzający spełniania warunku.
W rzeczywistości, bowiem obaj wykonawcy znajdują się w identycznej sytuacji, polegającej
na braku wykazania spełniania warunku na tym etapie postępowania.
Podkreślić przy tym należy, że dokumenty (np. referencje) potwierdzające należyte
wykonanie robót mogą być wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, iż dane roboty
zostały wykonane należycie. śaden przepis ustawy Prawo zamówień publicznych
lub rozporządzeń wykonawczych do ustawy nie upoważnia zamawiającego do żądania
referencji na potwierdzenie wartości wykonanych robót, w tym również uszczegółowienia
zakresu prac i odpowiednio uszczegółowienia wartości poszczególnych elementów robót.
Argumentacja zamawiającego, w tym zakresie, iż z treści referencji nie wynika
wartość robót dociepleniowych jest nieuprawniona. Referencje zawierają najczęściej nazwę
zrealizowanego zadania, terminy, określenie rodzaju robót itp., ale informacje te należy
traktować pomocniczo. W przedmiotowym postępowaniu, dla wykazania zrealizowanych
robót oraz ich zakresu, zamawiający żądał złożenia wykazu robót, co wynika jednoznacznie
z treści postanowienia w pkt VII.1 siwz. W świetle powyższego postanowienia, żądanie przez
zamawiającego potwierdzenia w treści referencji szczegółowych wartości poszczególnych
rodzajów zrealizowanych robót oraz wykluczenie na tej podstawie odwołującego z
postępowania nie znajduje uzasadnienia. Zamawiający sam przyznał w toku rozprawy, iż
specyfikacja nie zawiera takiego postanowienia. Należałoby uznać za nieracjonalne żądanie
od wykonawców pozyskiwania referencji o szczególnej treści wymaganej przez
zamawiającego tylko na potrzeby danego postępowania. Przepisy ustawy Prawa zamówień
publicznych oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów nie upoważniają do
takiego traktowania referencji.
Nie można podzielić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 91 Pzp przez
wybór oferty mniej korzystnej cenowo. W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła,
aby w przedmiotowym postępowaniu zastosowano inne kryterium oceny ofert, niż określone
w siwz tj. -"cena" z wagą 100%. Skoro zamawiający dokonał wykluczenia odwołującego
z postępowania na tym etapie postępowania oferta odwołującego nie mogła być oceniana.
Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego, z mocy prawa, uznaje się za
odrzuconą tj. bez dokonywania jej oceny. W konsekwencji, Izba nie znalazła podstaw do
stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 Pzp przez przyjęcie różnych
kryteriów oceny ofert.
W odwołaniu odwołujący podniósł zarzut, że referencja wystawiona przez Zespół
Zarządców Nieruchomości WAM Sp. z o.o. w Krakowie, złożona przez Konsorcjum firm:
Zakład Remontowo-Budowlany Krzysztof Majka oraz Zakład Remontowo-Budowlany Maria
Majka, jest dotkniętą istotną wadą nieważności. Ponadto odwołujący zarzucił, że ww.
referencje obejmują roboty ogólnobudowlane i nie zawierają wyszczególnienia wartości robót
dociepleniowych, a pomimo to zostały uwzględnione przez zamawiającego, co stanowi
przejaw rażącego naruszenia art. 7 Pzp. Zarzut powyższy nie był zawarty w proteście,
a w związku z tym, stosownie do brzmienia art. 191 ust. 3 Pzp, nie podlegał rozpoznaniu
przez Izbę.
Na podstawie art. 191 ust. 3 Pzp Izba nie rozpoznawała również zarzutu dotyczącego
naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26 ust. 4 Pzp.
Biorąc za podstawę stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art.191 ust.1 i 1a oraz ust. 2 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania. Stosownie do
brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca
2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zm.), Izba nie uwzględniła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości
3 600,00 zł, oraz kosztów dojazdu pełnomocnika odwołującego na posiedzenie Izby w
wysokości 564 zł. Izba uznała, że pismo zatytułowane „rachunek”, z dnia 14 maja 2009 r.
złożone przez odwołującego, stanowi wyłącznie zestawienie kosztów, których poniesienie
nie zostało potwierdzone rachunkami złożonymi do akt sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………