Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 619 /09

WYROK
z dnia 27 maja 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Ewa Jankowska
Członkowie: Stanisław Sadowy
Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Jadwiga Ząbek

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul.
Wyczółki 40, 02-820 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Samodzielny
Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Miejski im. Jana Pawła II w
Elblągu ul. śeromskiego 22 protestu z dnia 23 kwietnia 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Carestream Health Poland Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Carestream Health Poland Sp. z o.
o. ul. Wyczółki 40, 02-820 Warszawa;

2) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

3) dokonać wpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP;

4) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Carestream Health Poland
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością ul. Wyczółki 40, 02-820
Warszawa.

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Samodzielny Publiczny Specjalistyczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Szpital Miejski im. Jana Pawła II w Elblągu, 82-300 Elbląg, ul. śeromskiego 22 prowadzi
postępowanie w sprawie zamówienia publicznego na dostawę aparatu RTG cyfrowego oraz
systemu PACS/RIS.
Postępowanie prowadzone jest w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej
ustawą Pzp.
W dniu 23 kwietnia 2009 roku Carestream Health Poland Sp. z o.o., ul. Wyczółki 40,
02-820 Warszawa, zwana dalej odwołującym się, wniosła protest na czynność
zamawiającego polegającą na niewłaściwym opisie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art.
29 ust. 2 w związku z art. 30 ustawy Pzp, tj. dokonanie z naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców opisu przedmiotu zamówienia poprzez
wskazanie rozwiązań technicznych przedmiotu zamówienia preferujących konkretnego
producenta (wykonawcę).
W uzasadnieniu odwołujący się wskazał, że zamawiający w specyfikacji technicznej
(załącznik nr 1) pkt III umieścił zapis LAMPA RTG Z ZAWIESZENIEM SUFITOWYM. W poz.
14 jest zapis: Pojemność cieplna anody lampy nie mniejsza niż 550 kHU. W ocenie
odwołującego się takie działanie zamawiającego jest w świetle dyspozycji art. 29 ust. 2
ustawy nieuprawnione, a jednocześnie nieuzasadnione, gdyż wskazuje jednoznacznie na
jednego wykonawcę, tj. firmę Siemens. Odwołujący się wniósł o zmianę zapisu na:
Pojemność cieplna anody lampy nie mniejsza niż 400 kHU oraz punktację z dotychczasowej
na: największa pojemność – 10 pkt., 400 kHU – 0 pkt., pozostałe wartości oceniane będą
proporcjonalnie. Odwołujący się nadmienił, że pojemność cieplna anody lampy nie mniejsza
niż 400 kHU zapewnia wystarczająco wysoką wydajność, tj. minimum 100 zdjęć/ godzinę,
zwłaszcza, że zamawiający i tak robi mniej ekspozycji w ciągu godziny.
Wskazując na powyższe odwołujący się zażądał:
1) uznania wniesionego protestu w całości za zasadny;
2) dokonania w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp modyfikacji treści SIWZ w zakresie
opisanym w uzasadnieniu protestu, zgodnie z żądaniem odwołującego się, tak aby
opis przedmiotu zamówienia nie stawiał w pozycji uprzywilejowanej, względem innych
potencjalnych wykonawców, produktów mogących być oferowanymi tylko przez
jednego producenta lub jego dystrybutorów (przedstawicieli)

Pismem z dnia 30 kwietnia 2009 roku zamawiający oddalił protest.

W uzasadnieniu podniósł, że wskazane przez niego parametry lampy podyktowane są
dążeniem do uzyskania sprzętu najwyższej jakości. Podkreślił, że szczegółowo przemyślał
parametry zamawianego urządzenia i nie widzi podstaw do dokonywania zmian w SIWZ w
taki sposób, aby dostosowywać się do oferty odwołującego się. Na rynku jest kilka firm, które
oferują urządzenia z pojemnością cieplną anody lampy nie mniejszą niż 550 kHU, więc
zarzut, iż parametr ten wskazuje jednoznacznie na jednego dostawcę, tj. firmę Siemens, jest
nieuzasadniony. W tym zakresie SIWZ nie została sformułowana w sposób naruszający
uczciwą konkurencję. Zamawiający wskazał na wyrok KIO z 29 sierpnia 2008 roku sygn. akt
KIO/UZP 850/08, zgodnie z którym warunek udziału w postępowaniu postawiony przez
zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli istnieje duża liczba podmiotów, które
mogłyby go spełnić. Ponadto przywołał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 stycznia 2007 roku
sygn. akt UZP/ZO/0-76/07, zgodnie z którym „trudność w spełnieniu przez wykonawcę
postawionego warunku udziału w postępowaniu nie jest wystarczająca do uznania, że
warunek ten mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Zamawiający przy zachowaniu zasady
uczciwej konkurencji ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu w taki sposób, by w
postępowaniu uczestniczyli wykonawcy gwarantujący należyte wykonanie zamówienia”.
Zamawiający wskazał wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 28 czerwca 2000 roku sygn. akt
UZP/ZO/0-0602/00, w myśl którego „jeżeli zamawiający wskaże w SIWZ wymogi techniczne
dotyczące przedmiotu zamówienia trudne do spełnienia dla innego oferenta, to takie
postępowanie zamawiającego nie stanowi podstawy do uznania, że przedmiot zamówienia
został określony w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 4 kwietnia 2003 roku sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, zgodnie z którym
ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu
zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes.
W dniu 8 maja 2009 roku pismem złożonym w placówce pocztowej operatora
publicznego odwołujący się wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych.
W odwołaniu podtrzymał zarzuty, wnioski i argumenty zawarte w proteście. Ponadto
podniósł, że w zamawiający rozstrzygając protest nie wskazał żadnych obiektywnych
argumentów, które uzasadniałyby ustalenie spornego parametru lampy na poziomie nie
mniejszym niż 550 kHU, poza ogólnikowym stwierdzeniem, o dążeniu do uzyskania sprzętu
najwyższej jakości. Odwołujący się nie kwestionował, że na rynku istnieją urządzenia, w
których rzeczona „pojemność cieplna anody lampy” spełnia ustalony przez zamawiającego
poziom, jednak urządzenia te nie mogłyby stać się przedmiotem zamówienia, ponieważ nie
spełniają z kolei innych, ustalonych w SIWZ parametrów. Odwołujący się stwierdził, że
jedynie urządzenie firmy Siemens YSIO odpowiada wszystkim bez wyjątku, określonym w

SIWZ parametrom, w tym również parametrom dotyczącym właściwości przedmiotowej
lampy.
Odwołujący się podkreślił, iż twierdzenia zamawiającego, iż „na rynku jest kilka firm (…)”
oraz że (…) „warunek postawiony przez zamawiającego nie ogranicza konkurencji, jeżeli
istnieje duża liczba podmiotów, które mogłyby go spełnić (…) łatwo można było by
zweryfikować, gdyby w odpowiedzi na protest zamawiający wskazałby te firmy oraz
oferowane przez nie urządzenia, które odpowiadają wszystkim bez wyjątku parametrom.
Zgodnie bowiem zarówno z opiniami doktryny, jak i orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, to zamawiający odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
dowołaniu winien udowodnić ich bezzasadność, po stronie zaś wykonawcy wystarczy jedynie
uprawdopodobnienie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję (KIO/UZP 466/09). W związku z tym, że w odpowiedzi zamawiający nie wykazał
żadnego konkretnego dowodu podważającego zarzuty odwołującego się, w ocenie
odwołującego się należy przyjąć, że są one zasadne i wiarygodne.
Odwołujący się powołał się na stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w
wyrokach: z dnia 2 kwietnia 2008 roku sygn. KIO/UZP 236/08, zgodnie z którym
zamawiający ma prawo wymagać, aby przedmiot zamówienia był zrealizowany w jakości
wyższej niż standardowa lub o podwyższonych parametrach, o ile jest w stanie swoje
wymagania usprawiedliwić obiektywnymi okolicznościami, z dnia 11 stycznia 2008 roku
sygn. akt KIO/UZP 33/07, zgodnie z którym zamawiającemu wolno określić przedmiot w
sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że określenie przedmiotu nie
spowoduje wyeliminowania konkurencji poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie
techniczne, które oferuje tylko jeden dostawca oraz wyrok z dnia 7 stycznia 2008 roku
KIO/UZP 28/07, w myśl którego przepis art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Należy przy tym
zauważyć, że przez utrudnianie uczciwej konkurencji należy rozumieć opisywanie
przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia
(z wyjątkiem sytuacji zastrzeżonych w ustawie) lub poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
z wykorzystaniem oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretnego producenta
(dostawcę) lub konkretny produkt. W szerokim rozumieniu tego przepisu ograniczenie
zasady uczciwej konkurencji może nastąpić w wyniku opisania przedmiotu zamówienia w
sposób na tyle rygorystyczny, że ogranicza to krąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia, a jednocześnie nie jest to uzasadnione potrzebami zamawiającego.

Skład orzekający Izby na rozprawie z udziałem właściwie umocowanych
pełnomocników stron, przeprowadził dowody z dokumentacji akt sprawy, w tym

specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z przesłuchania świadka, nadto
rozważył stanowiska stron złożone do akt sprawy, ustalił i zważył, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do
wnoszenia środków odwoławczych w niniejszej sprawie. Oferowane przez odwołującego się
urządzenie nie odpowiada obecnie ustalonym przez zamawiającego parametrom, co
uniemożliwia odwołującemu się skuteczne wzięcie udziału w postępowaniu.

Odwołujący się zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 w
związku z art. 30 ustawy Pzp poprzez dokonanie, z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie
konkretnego rozwiązania technicznego dotyczącego parametru pojemności cieplnej anody
lampy, preferując w ten sposób konkretnego producenta (wykonawcę), firmę Siemens.

Istotą niniejszego postępowania odwoławczego jest wobec powyższego
rozstrzygnięcie, czy rzeczywiście ustalone przez zamawiającego parametry zamawianego
urządzenia spełnia wyłącznie jeden wykonawca – firma Siemens.
Odwołujący się podniósł, iż ciężar dowodu w niniejszym przypadku spoczywa na
zamawiającym. Zamawiający, odpierając zarzuty skierowane przeciwko niemu w proteście i
odwołaniu, winien udowodnić ich bezzasadność, po stronie zaś wykonawcy wystarczy
jedynie uprawdopodobnienie, że dokonany opis przedmiotu zamówienia mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję.
W toku rozprawy Izba przeprowadziła zgłoszony przez zamawiającego dowód z
przesłuchania świadka Grzegorza P. na okoliczność istnienia na rynku również innych firm
(poza Siemens) oferujących urządzenia o parametrach ustalonych przez zamawiającego.
Z zeznań świadka wynika, że istnieją firmy posiadające w swej ofercie urządzenia o
parametrach, których wymagał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Świadek przedłożył do akt sprawy karty katalogowe firm idc oraz Apelem wraz z ich
tłumaczeniem przysięgłym. Z przedłożonych kart wynika, iż oferowane przez te firmy
urządzenia spełniają parametry ustalone w przedmiotowym postępowaniu.
Izba uznała zeznania świadka oraz złożone przez niego dowody za wiarygodne i
rzetelne. Świadek w ocenie Izby wykazał się wiedzą niezbędną do wypowiadania się w
przedmiotowej kwestii. Jego zeznania były spójne i rzeczowe.

Odwołujący się natomiast nie wykazał zasadności swoich zarzutów. Skład
orzekający, nie negując konieczności jedynie „uprawdopodobnienia”, iż opis przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu utrudnia uczciwą konkurencję, prezentuje
stanowisko, iż w sytuacji, gdy zamawiający przedstawił dowody na poparcie słuszności
swoich działań, odwołujący się winien był udowodnić, że tak nie jest. Stanowi o tym przepis
art. 188 ust. 1 zd. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym strony są obowiązane wskazywać dowody
dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. W myśl zdania 2 dowody na
poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Wniosek taki płynie również z treści przepisu art. 6 Kodeksu cywilnego, mającego
zastosowanie do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 14
ustawy Pzp. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem ciężar udowodnienia faktu spoczywa
na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Odwołujący się co prawda przedstawił na rozprawie kopie katalogów firm Swissray i
Apelem wywodząc z nich, iż oferowane przez tych producentów urządzenia nie spełniają
ustalonych przez zamawiającego parametrów, jednakże katalogi te sporządzone zostały w
języku angielskim i odwołujący się nie przedstawił ich przysięgłego tłumaczenia. Obowiązek
taki wynika z treści przepisu § 18 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 2
października 2007 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(Dz. U. Nr 187, poz. 1327 i z 2008 roku Nr 188, poz. 1156), zgodnie z którym wszystkie
dokumenty przestawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym,
strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia
ich tłumaczenie na język polski, poświadczone przez tłumacza przysięgłego. Wobec tego
Izba, rozpoznając odwołanie, nie mogła wziąć pod uwagę zgłoszonych przez odwołującego
się dowodów.

Art. 29 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń. Wskazany przepis służy realizacji ustawowej zasady uczciwej
konkurencji (a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia), wyrażonej w art. 7
ust. 1 ustawy.
Ustawa – Prawo zamówień publicznych w art. 29 ust. 2 zawiera wyraźny zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko
takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję wskazując na konkretny produkt, ale i taki, który
potencjalnie mógłby wpłynąć na ograniczenie konkurencji na rynku. Zakaz ten nie oznacza
konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych

nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy
wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między
wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia bez ograniczania dostępu do zamówienia (tak też w: Komentarz do art. 29
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2007, wyd.
III.)
Zakaz utrudniania uczciwej konkurencji jest naruszony, gdy przy opisie przedmiotu
zamówienia zamawiający użyje oznaczeń czy parametrów wskazujących konkretnego
producenta (dostawcę) lub konkretny produkt, działając w ten sposób wbrew zasadzie
obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie
publiczne.
Treść przepisów wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia powinien być neutralny i nie
utrudniający uczciwej konkurencji, nie może również bezpośrednio ani pośrednio
uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Jednocześnie opis
przedmiotu zamówienia musi być tak określony, by odzwierciedlał rzeczywiste, racjonalne
potrzeby zamawiającego. Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, z
którego wynika, iż jego potrzebę spełni zamówienie, którego przedmiot stanowi wysoka
jakość produktu, adekwatna do celów, jakim ma służyć. Fakt, iż niewielu wykonawców,
konkretnie odwołujący się w danej sprawie, nie może spełnić wymagań zamawiającego, nie
stanowi o naruszeniu przepisów Pzp wskazanych przez odwołującego się w niniejszym
postępowaniu.

Jak podniesiono powyżej – w dostateczny sposób zostało wykazane, że na rynku
istnieją firmy, które są w stanie sprostać wymogom dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawą
podnoszonych w odwołaniu zarzutów jest wyłącznie parametr dotyczący lampy do
zamawianego aparatu RTG. W związku z tym, że lampa do aparatu jest częścią wymienialną
i nie jest wykluczone zastosowanie do konkretnego aparatu innej lampy stwierdzić należy, że
taki opis przedmiotu zamówienia nie narusza zasady uczciwej konkurencji. O tym, że zasada
ta nie została naruszona świadczy również okoliczność, że wymóg zamawiającego, aby
pojemność cieplna anody lampy wynosiła co najmniej 550 kHu nie jest wymogiem
nadzwyczajnym. W tracie rozprawy ustalono bowiem, że na rynku funkcjonują aparaty o
pojemności cieplnej anody na wyższym poziomie (lampa w aparacie firmy Siemens od 600
do 783 kHu, czy też lampa w aparacie firmy Apelem – od 400 do 1000 kHu). Uwzględniając
powyższe wymóg zamawiającego, aby parametr pojemności cieplnej anody wynosił nie
mniej niż 550 kHu nie jest wymogiem nadzwyczajnym i nieosiągalnym, a przy jednoczesnej

możliwości technicznej wymiany tego elementu aparatu RTG (lampa) nie stanowi o
naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia.

Biorąc powyższe orzeczono jak w sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania
odwoławczego, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zw.
z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i ust. 2 oraz ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886 oraz Dz. U. z 2008 roku Nr 182, poz. 1122).


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm. ) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Elblągu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………