KIO/UZP 620/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 620/09
POSTANOWIENIE
z dnia 22 maja 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Marek Koleśnikow
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLMAG”
Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W.
Korfantego 83 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A.,
40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 29 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa
FASING S.A., 40-142 Katowice, ul. Modelarska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-161
Katowice, al. W. Korfantego 83
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń
„OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W. Korfantego 83,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-
161 Katowice, al. W. Korfantego 83 na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń
„OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W. Korfantego 83.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę nowych zgrzebeł i obejm
(zamków) do przenośników zgrzebłowych do Katowickiego Holdingu Węglowego SA w
okresie 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, podzielonym na 13 części, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (Dz. Urz. UE
2008/S 217 – 2895510 z 7.11.2008 r.) ze zmianami wprowadzonymi ogłoszeniem nr 2008/S
226 – 299566 oraz 2008/S 235 –311426), w dniu 29 kwietnia 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowe "POLMAG" Sp. z o.o. z Katowic oraz Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z
o.o. z Oświęcimia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 27 kwietnia 2009 r.
o mającej się odbyć dniu 30 kwietnia 2009 r. aukcji elektronicznej i o zaproszeniu do udziału
w tej aukcji konsorcjum firm: Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo –
Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Wimar” Wojciech Wieczorek.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Katowickiemu Holdingowi Węglowemu SA
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz.
1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez nierówne traktowanie wykonawców i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy nie spełniającego warunków podmiotowych.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podniósł, że w punkcie 6 SIWZ, zawarty
został wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie wykonawca winien dostarczyć w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w przetargu. Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu
potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający żądał złożenia informacji banku, w
którym wykonawca posiada rachunek, zaświadczającej wysokość środków finansowych lub
zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż suma kwot podanych odpowiednio dla
poszczególnych części zamówienia od I do XIII - litery "a do m." Wysokość posiadanych
środków lub zdolność kredytowa wykonawcy winna wynosić co najmniej sumę wielkości
określonych w punkcie 6.4 lit. a – m, odpowiednio do części zamówienia, na które złożył
ofertę. Ofertę w przetargu na części V ,VII ,XI, XII i XIII złożyło konsorcjum P.P.H.U. "Wimar"
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o., zatem zgodnie z pkt. 6.4 SIWZ, powinno
przedstawić dokumenty z banku, potwierdzające wysokość środków finansowych i zdolność
kredytową na kwotę nie mniejszą niż 3.927.000,00 zł. Jak wynika z przedłożonych przez
tego wykonawcę dokumentów – zaświadczenia Banku Pekao S.A. firma, P.P.H.U "Wimar"
Wojciech Wieczorek posiada odnawialny limit debetowy w Oddziale tego Banku w Rybniku
w wysokości 1 mln zł., natomiast informacja z Oddziału Katowice Banku Pekso SA mówi,
że firma Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową, ale nie określa
kwoty tej zdolności. Z przedstawionych więc dokumentów wynika, że konsorcjum spełniło
warunek SIWZ z pkt 6.4 tylko na kwotę 1mln zł. limitu debetu odnawialnego i stan
dostępnych środków wynosi 842.450,71 zł., w związku z czym oferta ta powinna zostać
odrzucona. Zdaniem odwołującego, nie można traktować informacji Banku Pekao S.A.
Oddział w Katowicach, że w razie realizacji kontraktu, na wniosek Centrum Usług Górniczych
Sp. z o. o. udzieli kredytu w kwocie 3 mln zł, pod warunkiem pozytywnej oceny wniosku
kredytowego i wydania stosownej decyzji kredytowej, jako spełniającej wymagania,
ponieważ dopiero taka decyzja potwierdza zdolność kredytową tego wykonawcy.
Zamawiający powinien wyjaśnić jednoznacznie sytuację finansową wykonawcy, gdyż
referencje załączone na str. 74 oferty, wystawione przez Centrum Wydobywcze Północ
Kompanii Węglowej S.A. mówią, że dostawy były realizowane przez firmę "Wimar" Wojciech
Wieczorek w terminach niezgodnych ze złożonymi zamówieniami, a nieterminowe dostawy
wg oświadczenia firmy "Wimar”, wynikły z opóźnień w płatnościach zobowiązań przez
Kompanię Węglową S.A. Biorąc pod uwagę fakt, że opóźnienia w płatnościach
zamawiającego są dłuższe niż w Kompani Węglowej S.A., to brak pełnego wyjaśnienia
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, mającej zapewnić wykonanie zamówienia,
może skutkować poważnymi problemami w zabezpieczeniu dostaw przedmiotowych
zgrzebeł. Wskazał, że P.P.H. "POLMAG" Sp. z o. o. posiada interes prawny w złożeniu
protestu, jako że jego oferta pozostaje ważna, w zakresie części V i XI zamówienia
i po aukcji może zostać oceniona jako najkorzystniejsza. W związku z tym wniósł o:
1. wstrzymanie aukcji elektronicznej planowanej na dzień 30 kwietnia 2009 r., do czasu
dokonania czynności sprawdzających dokumentów złożonych przez konsorcjum firm:
P.P.H.U. "Wimar" i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o.,
2. dokonanie czynności sprawdzających, to jest weryfikacji prawidłowości dokumentów
złożonych przez konsorcjum firm: P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. wystawionych przez Bank Pekso SA dnia 8.12.2008r.
3. odrzucenie oferty konsorcjum firm: P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o. z powodu niespełnienia wymagań SIWZ.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest P.P.H. "POLMAG"
Sp. z o. o., uznając go za niedopuszczalny. W uzasadnieniu swego stanowiska,
zamawiający stwierdził, iż w dniu 1 kwietnia 2009 r. zawiadomił wszystkich wykonawców
o wniesieniu protestu przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Minec” Sp. z o. o. ze
Świętochłowic. Protest z dnia 1 kwietnia 2009 r. P.R.I. Minec Sp. z o.o. obejmował ten sam
zarzut – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., wskutek nie spełnienia wymogu wykazania
wiarygodności finansowej. Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2009 r. przystąpił do postępowania
wywołanego protestem P.R.I. Minec z dnia 1 kwietnia 2009 r. i poparł przedstawione
zarzuty. Zamawiający odrzucił ten protest, uznał go za złożony po terminie, gdyż o
czynności wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert, powiadomił uczestników
postępowania w dniu 19 marca 2009 r., a w świetle postanowień art. 181 ust. 7 Pzp,
wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu
zainicjowanym tym protestem, nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te
same okoliczności.
Na wezwanie zamawiającego 29 kwietnia 2009 r. do postępowania w związku z protestem
przystąpili:
1. w dniu 29 kwietnia 2009 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o.,
popierający odwołującego,
2. w dniu 30 kwietnia 2009 r. Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa
„Fasing” Sp. z o.o., popierająca odwołującego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 maja 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w tym
samym terminie, wnioski protestu zostały podtrzymane wraz z zarzutami naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy nie spełniającego warunków podmiotowych oraz art. 26
ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału;
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum firm:
P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o. jako
wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
4. ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 Pzp, przez
bezpodstawne odrzucenie wniesionego protestu.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań, odwołujący wyjaśnił, że 27 kwietnia 2009 r. został
powiadomiony o zaproszeniu do udziału w aukcji konsorcjum firm: P.P.U.H. „Wimar”
Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. W dniu 29 kwietnia 2009 r.
złożył protest na tą czynność. Tego samego dnia, zamawiający pismem DE/DE/IN/2363/09
odrzucił protest, na podstawie art. 181 ust. 7 Pzp. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie
protestu jest błędne. Uprzednio wniesiony protest przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o., (do postępowania w sprawie którego przystąpił), został
przez zamawiającego odrzucony bez rozpatrzenia, jako złożony po upływie ustawowego
terminu. Z tych przyczyn, wymieniony protest, nie był poddany merytorycznemu
rozpatrzeniu, wobec powyższego okoliczności podnoszone w proteście odwołującego są
nowymi, które zamawiający powinien poddać badaniu. Celem normy wyrażonej w art. 181
ust. 7 Pzp, jest zapobieganie wielokrotnemu rozpatrywaniu tych samych okoliczności, co
w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca.
Odwołujący ponownie przytoczył całą argumentację protestu, uzasadniającą wniosek
o odrzucenie kwestionowanej oferty konsorcjum oraz powołał się na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, w wyrokach o sygnaturach KIO/UZP 1017/08, KIO/UZP 1938/08,
KIO/UZP 854/08 i KIO/UZP 1039/08, z których wynika, że potwierdzenia spełnienia
warunków ustanowionych w SIWZ, nie można opierać na domniemaniach, natomiast pismo
Banku Pekso SA znak PBliB/ZK/54/2008 z dnia 8.12.2008 r. Oddział Katowice, pozostawia
dowolność interpretacyjną. Zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
narusza przepis art. 26 ust. 3 Pzp, a w następstwie zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
ponieważ stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszania zasady
prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia na część V i XI.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swoje przystąpienie w dniu
21.05.2009 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o. i w dniu 22.05.2009r.
Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła do udziału w sprawie Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o., gdyż jak ustaliła wykonawca ten został wykluczony, a jego
oferta ostatecznie odrzucona i nie uczestniczy w wymienionym postępowaniu, zatem nie
wykazał interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła w charakterze przystępującego po stronie
odwołującego Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, ze zmianami i oferty odwołującego.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
posiedzenia, jak również rozważyła stanowisko przystępującego Fabryki Sprzętu i Narzędzi
Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu i w SIWZ, postępowanie toczy
się w trybie przetargu nieograniczonego, z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W punkcie
7.1 SIWZ, zamawiający postanowił – po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu (dotyczy każdej części zamówienia ) zostaną złożone co najmniej 3 oferty
niepodlegające odrzuceniu. Pismem z 19 marca 2009 r., zamawiający powiadomił
uczestników postępowania o wykluczeniu wykonawców, w stosunku do których podjął taką
decyzję oraz o odrzuceniu ich ofert. Jak opisano wyżej, i co stanowi okoliczności przyznane,
protest z dnia 1 kwietnia 2009 r. P.R.I. Minec Sp. z o.o. obejmował ten sam zarzut –
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum, firm: P.P.U.H. „Wimar” Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., dotyczący niespełnienia wymogu wykazania
wiarygodności finansowej. Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2009 r. przystąpił do postępowania
zainicjowanego protestem Minec z dnia 1 kwietnia 2009 r. i poparł przedstawione zarzuty.
Zamawiający odrzucił ten protest w dniu 3 kwietnia 2009 r., uznał go za złożony po terminie,
ponieważ o czynności wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert, powiadomił
uczestników postępowania w dniu 19 marca 2009 r.
Należy mieć na uwadze, że skoro postępowanie toczy się w trybie przetargu
nieograniczonego to mają do niego zastosowanie przepisy dotyczące tego trybu,
z uwzględnieniem specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji elektronicznej. Stosownie do
postanowień art. 91 a ust. 1 Pzp, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Art. 91 b Pzp,
stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przywołanych
przepisów wynika, że w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
zaproszenie do aukcji, poprzedza badanie ofert oraz odrzucenie ofert niespełniających
wymogów SIWZ. Zaproszenie do aukcji obejmuje jedynie tych wykonawców, których oferty
nie podlegały odrzuceniu, po ostatecznym rozpatrzeniu ewentualnych protestów.
Z przedstawionych względów, powiadomienie w dniu 19 marca 2009 r. o czynności
badania ofert i o wykluczeniu wykonawców niespełniających udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu ich ofert, dokonanej przez zamawiającego stanowiło podstawę do wniesienia
protestu na zaniechania zamawiającego, skoro w ocenie któregokolwiek z uczestników tego
postępowania, zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mają zapewniony dostęp do dokumentacji
ofert, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, podlegają one udostępnieniu od daty otwarcia.
Odwołujący został powiadomiony o czynnościach zamawiającego przeprowadzonej oceny
ofert i mógł zachowując należytą staranność, powziąć wiadomość o zaniechaniu odrzucenia
oferty konsorcjum firm: P.P.U.H. „Wimar” Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych
Sp. z o.o. w dacie 19 marca 2009 r.
W tych okolicznościach protest obejmujący przedstawione zarzuty, dla jego skuteczności
należało złożyć w terminie 10 dni, od wymienionej daty, jak stanowi art. 180 ust. 2 Pzp.
Przystąpienie przez odwołującego do protestu P.R.I Minec Sp. z o. o. z dnia 1 kwietnia
2009 r. nie miało żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy, skoro wymieniony protest
został również wniesiony z uchybieniem terminu i odrzucony z tej przyczyny. Ponadto Izba
stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieumocowaną pełnomocnictwami
do reprezentowania konsorcjum odwołującego, złożonymi w dokumentach oferty.
Zaproszenie do udziału w aukcji z dnia 27 kwietnia 2009 r., odnosi się do więc do
wykonawców, których oferty zostały zweryfikowane pod względem spełnienia warunków
udziału.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp Izba zobligowana jest odrzucić odwołanie, jeżeli
zostało ono wniesione przez osobę nieumocowaną i gdy protest lub odwołanie zostały
wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Podstawę do odrzucenia
odwołania stanowi wystąpienie nawet jednej z przesłanek określonych w art. 187 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku sprawy.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
POSTANOWIENIE
z dnia 22 maja 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman
Członkowie: Marek Koleśnikow
Magdalena Grabarczyk
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 maja 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe „POLMAG”
Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W.
Korfantego 83 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A.,
40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 29 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa
FASING S.A., 40-142 Katowice, ul. Modelarska 11 zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego się.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-161
Katowice, al. W. Korfantego 83
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń
„OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W. Korfantego 83,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
„POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z o.o., 40-
161 Katowice, al. W. Korfantego 83 na rzecz Katowickiego Holdingu
Węglowego S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowe „POLMAG” Sp. z o.o., Fabryki Maszyn i Urządzeń
„OMAG” Sp. z o.o., 40-161 Katowice, al. W. Korfantego 83.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę nowych zgrzebeł i obejm
(zamków) do przenośników zgrzebłowych do Katowickiego Holdingu Węglowego SA w
okresie 18 miesięcy od daty zawarcia umowy, podzielonym na 13 części, prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (Dz. Urz. UE
2008/S 217 – 2895510 z 7.11.2008 r.) ze zmianami wprowadzonymi ogłoszeniem nr 2008/S
226 – 299566 oraz 2008/S 235 –311426), w dniu 29 kwietnia 2009 r. został wniesiony
protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Produkcyjno –
Handlowe "POLMAG" Sp. z o.o. z Katowic oraz Fabryki Maszyn i Urządzeń „OMAG” Sp. z
o.o. z Oświęcimia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia wykonawców w dniu 27 kwietnia 2009 r.
o mającej się odbyć dniu 30 kwietnia 2009 r. aukcji elektronicznej i o zaproszeniu do udziału
w tej aukcji konsorcjum firm: Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. i Przedsiębiorstwo –
Produkcyjno – Handlowo – Usługowe „Wimar” Wojciech Wieczorek.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Katowickiemu Holdingowi Węglowemu SA
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz.
1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej wymogów
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, przez nierówne traktowanie wykonawców i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy nie spełniającego warunków podmiotowych.
W uzasadnieniu zarzutów protestu, odwołujący podniósł, że w punkcie 6 SIWZ, zawarty
został wykaz oświadczeń lub dokumentów jakie wykonawca winien dostarczyć w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w przetargu. Zgodnie z punktem 6.4 SIWZ, w celu
potwierdzenia, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej
zapewniającej wykonanie zamówienia, zamawiający żądał złożenia informacji banku, w
którym wykonawca posiada rachunek, zaświadczającej wysokość środków finansowych lub
zdolność kredytową na kwotę nie mniejszą niż suma kwot podanych odpowiednio dla
poszczególnych części zamówienia od I do XIII - litery "a do m." Wysokość posiadanych
środków lub zdolność kredytowa wykonawcy winna wynosić co najmniej sumę wielkości
określonych w punkcie 6.4 lit. a – m, odpowiednio do części zamówienia, na które złożył
ofertę. Ofertę w przetargu na części V ,VII ,XI, XII i XIII złożyło konsorcjum P.P.H.U. "Wimar"
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o., zatem zgodnie z pkt. 6.4 SIWZ, powinno
przedstawić dokumenty z banku, potwierdzające wysokość środków finansowych i zdolność
kredytową na kwotę nie mniejszą niż 3.927.000,00 zł. Jak wynika z przedłożonych przez
tego wykonawcę dokumentów – zaświadczenia Banku Pekao S.A. firma, P.P.H.U "Wimar"
Wojciech Wieczorek posiada odnawialny limit debetowy w Oddziale tego Banku w Rybniku
w wysokości 1 mln zł., natomiast informacja z Oddziału Katowice Banku Pekso SA mówi,
że firma Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. posiada zdolność kredytową, ale nie określa
kwoty tej zdolności. Z przedstawionych więc dokumentów wynika, że konsorcjum spełniło
warunek SIWZ z pkt 6.4 tylko na kwotę 1mln zł. limitu debetu odnawialnego i stan
dostępnych środków wynosi 842.450,71 zł., w związku z czym oferta ta powinna zostać
odrzucona. Zdaniem odwołującego, nie można traktować informacji Banku Pekao S.A.
Oddział w Katowicach, że w razie realizacji kontraktu, na wniosek Centrum Usług Górniczych
Sp. z o. o. udzieli kredytu w kwocie 3 mln zł, pod warunkiem pozytywnej oceny wniosku
kredytowego i wydania stosownej decyzji kredytowej, jako spełniającej wymagania,
ponieważ dopiero taka decyzja potwierdza zdolność kredytową tego wykonawcy.
Zamawiający powinien wyjaśnić jednoznacznie sytuację finansową wykonawcy, gdyż
referencje załączone na str. 74 oferty, wystawione przez Centrum Wydobywcze Północ
Kompanii Węglowej S.A. mówią, że dostawy były realizowane przez firmę "Wimar" Wojciech
Wieczorek w terminach niezgodnych ze złożonymi zamówieniami, a nieterminowe dostawy
wg oświadczenia firmy "Wimar”, wynikły z opóźnień w płatnościach zobowiązań przez
Kompanię Węglową S.A. Biorąc pod uwagę fakt, że opóźnienia w płatnościach
zamawiającego są dłuższe niż w Kompani Węglowej S.A., to brak pełnego wyjaśnienia
sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, mającej zapewnić wykonanie zamówienia,
może skutkować poważnymi problemami w zabezpieczeniu dostaw przedmiotowych
zgrzebeł. Wskazał, że P.P.H. "POLMAG" Sp. z o. o. posiada interes prawny w złożeniu
protestu, jako że jego oferta pozostaje ważna, w zakresie części V i XI zamówienia
i po aukcji może zostać oceniona jako najkorzystniejsza. W związku z tym wniósł o:
1. wstrzymanie aukcji elektronicznej planowanej na dzień 30 kwietnia 2009 r., do czasu
dokonania czynności sprawdzających dokumentów złożonych przez konsorcjum firm:
P.P.H.U. "Wimar" i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o.,
2. dokonanie czynności sprawdzających, to jest weryfikacji prawidłowości dokumentów
złożonych przez konsorcjum firm: P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. wystawionych przez Bank Pekso SA dnia 8.12.2008r.
3. odrzucenie oferty konsorcjum firm: P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o. z powodu niespełnienia wymagań SIWZ.
Pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. zamawiający odrzucił protest P.P.H. "POLMAG"
Sp. z o. o., uznając go za niedopuszczalny. W uzasadnieniu swego stanowiska,
zamawiający stwierdził, iż w dniu 1 kwietnia 2009 r. zawiadomił wszystkich wykonawców
o wniesieniu protestu przez Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „Minec” Sp. z o. o. ze
Świętochłowic. Protest z dnia 1 kwietnia 2009 r. P.R.I. Minec Sp. z o.o. obejmował ten sam
zarzut – zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., wskutek nie spełnienia wymogu wykazania
wiarygodności finansowej. Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2009 r. przystąpił do postępowania
wywołanego protestem P.R.I. Minec z dnia 1 kwietnia 2009 r. i poparł przedstawione
zarzuty. Zamawiający odrzucił ten protest, uznał go za złożony po terminie, gdyż o
czynności wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert, powiadomił uczestników
postępowania w dniu 19 marca 2009 r., a w świetle postanowień art. 181 ust. 7 Pzp,
wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do udziału w postępowaniu
zainicjowanym tym protestem, nie mogą następnie wnieść protestu, powołując się na te
same okoliczności.
Na wezwanie zamawiającego 29 kwietnia 2009 r. do postępowania w związku z protestem
przystąpili:
1. w dniu 29 kwietnia 2009 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o.,
popierający odwołującego,
2. w dniu 30 kwietnia 2009 r. Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa
„Fasing” Sp. z o.o., popierająca odwołującego.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 maja 2009 r., z kopią przekazaną zamawiającemu w tym
samym terminie, wnioski protestu zostały podtrzymane wraz z zarzutami naruszenia:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty nie spełniającej
wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez nierówne traktowanie wykonawców i dopuszczenie do
udziału w postępowaniu wykonawcy nie spełniającego warunków podmiotowych oraz art. 26
ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału;
3. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum firm:
P.P.H.U. "Wimar" Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych Sp. z o. o. jako
wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
4. ponadto odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 180 ust. 7 Pzp, przez
bezpodstawne odrzucenie wniesionego protestu.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań, odwołujący wyjaśnił, że 27 kwietnia 2009 r. został
powiadomiony o zaproszeniu do udziału w aukcji konsorcjum firm: P.P.U.H. „Wimar”
Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o. W dniu 29 kwietnia 2009 r.
złożył protest na tą czynność. Tego samego dnia, zamawiający pismem DE/DE/IN/2363/09
odrzucił protest, na podstawie art. 181 ust. 7 Pzp. Odwołujący stwierdził, że odrzucenie
protestu jest błędne. Uprzednio wniesiony protest przez Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o., (do postępowania w sprawie którego przystąpił), został
przez zamawiającego odrzucony bez rozpatrzenia, jako złożony po upływie ustawowego
terminu. Z tych przyczyn, wymieniony protest, nie był poddany merytorycznemu
rozpatrzeniu, wobec powyższego okoliczności podnoszone w proteście odwołującego są
nowymi, które zamawiający powinien poddać badaniu. Celem normy wyrażonej w art. 181
ust. 7 Pzp, jest zapobieganie wielokrotnemu rozpatrywaniu tych samych okoliczności, co
w rozpoznawanym przypadku nie miało miejsca.
Odwołujący ponownie przytoczył całą argumentację protestu, uzasadniającą wniosek
o odrzucenie kwestionowanej oferty konsorcjum oraz powołał się na stanowisko Krajowej
Izby Odwoławczej, w wyrokach o sygnaturach KIO/UZP 1017/08, KIO/UZP 1938/08,
KIO/UZP 854/08 i KIO/UZP 1039/08, z których wynika, że potwierdzenia spełnienia
warunków ustanowionych w SIWZ, nie można opierać na domniemaniach, natomiast pismo
Banku Pekso SA znak PBliB/ZK/54/2008 z dnia 8.12.2008 r. Oddział Katowice, pozostawia
dowolność interpretacyjną. Zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
narusza przepis art. 26 ust. 3 Pzp, a w następstwie zasady wyrażone w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp,
ponieważ stanowi przejaw nierównego traktowania wykonawców i naruszania zasady
prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.
Odwołujący powołał się na doznany uszczerbek interesu prawnego w ubieganiu się
o udzielenie zamówienia na część V i XI.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili swoje przystąpienie w dniu
21.05.2009 r. Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o. i w dniu 22.05.2009r.
Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza nie dopuściła do udziału w sprawie Przedsiębiorstwa Robót
Inżynieryjnych Minec Sp. z o.o., gdyż jak ustaliła wykonawca ten został wykluczony, a jego
oferta ostatecznie odrzucona i nie uczestniczy w wymienionym postępowaniu, zatem nie
wykazał interesu prawnego w przystąpieniu do postępowania odwoławczego.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła w charakterze przystępującego po stronie
odwołującego Fabryki Sprzętu i Narzędzi Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza na posiedzeniu dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu
postępowania wraz z załącznikami, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, ze zmianami i oferty odwołującego.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przedstawione do protokołu
posiedzenia, jak również rozważyła stanowisko przystępującego Fabryki Sprzętu i Narzędzi
Górniczych Grupa Kapitałowa FASING S.A.
Izba ustaliła, że zgodnie z informacją zawartą w ogłoszeniu i w SIWZ, postępowanie toczy
się w trybie przetargu nieograniczonego, z zastosowaniem aukcji elektronicznej. W punkcie
7.1 SIWZ, zamawiający postanowił – po dokonaniu oceny złożonych ofert, w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzona zostanie aukcja elektroniczna, jeżeli w
postępowaniu (dotyczy każdej części zamówienia ) zostaną złożone co najmniej 3 oferty
niepodlegające odrzuceniu. Pismem z 19 marca 2009 r., zamawiający powiadomił
uczestników postępowania o wykluczeniu wykonawców, w stosunku do których podjął taką
decyzję oraz o odrzuceniu ich ofert. Jak opisano wyżej, i co stanowi okoliczności przyznane,
protest z dnia 1 kwietnia 2009 r. P.R.I. Minec Sp. z o.o. obejmował ten sam zarzut –
zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum, firm: P.P.U.H. „Wimar” Wojciech Wieczorek
i Centrum Usług Górniczych Sp. z o.o., dotyczący niespełnienia wymogu wykazania
wiarygodności finansowej. Odwołujący w dniu 2 kwietnia 2009 r. przystąpił do postępowania
zainicjowanego protestem Minec z dnia 1 kwietnia 2009 r. i poparł przedstawione zarzuty.
Zamawiający odrzucił ten protest w dniu 3 kwietnia 2009 r., uznał go za złożony po terminie,
ponieważ o czynności wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert, powiadomił
uczestników postępowania w dniu 19 marca 2009 r.
Należy mieć na uwadze, że skoro postępowanie toczy się w trybie przetargu
nieograniczonego to mają do niego zastosowanie przepisy dotyczące tego trybu,
z uwzględnieniem specyfiki wyboru oferty w drodze aukcji elektronicznej. Stosownie do
postanowień art. 91 a ust. 1 Pzp, zamawiający po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty, przeprowadza aukcję elektroniczną, jeżeli przewidział to
w ogłoszeniu oraz złożono co najmniej 3 oferty niepodlegające odrzuceniu. Art. 91 b Pzp,
stanowi, że zamawiający zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Z przywołanych
przepisów wynika, że w przypadku postępowania z zastosowaniem aukcji elektronicznej,
zaproszenie do aukcji, poprzedza badanie ofert oraz odrzucenie ofert niespełniających
wymogów SIWZ. Zaproszenie do aukcji obejmuje jedynie tych wykonawców, których oferty
nie podlegały odrzuceniu, po ostatecznym rozpatrzeniu ewentualnych protestów.
Z przedstawionych względów, powiadomienie w dniu 19 marca 2009 r. o czynności
badania ofert i o wykluczeniu wykonawców niespełniających udziału w postępowaniu oraz
o odrzuceniu ich ofert, dokonanej przez zamawiającego stanowiło podstawę do wniesienia
protestu na zaniechania zamawiającego, skoro w ocenie któregokolwiek z uczestników tego
postępowania, zamawiający bezprawnie zaniechał wykluczenia wykonawcy niespełniającego
warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy mają zapewniony dostęp do dokumentacji
ofert, gdyż zgodnie z art. 96 ust. 3 Pzp, podlegają one udostępnieniu od daty otwarcia.
Odwołujący został powiadomiony o czynnościach zamawiającego przeprowadzonej oceny
ofert i mógł zachowując należytą staranność, powziąć wiadomość o zaniechaniu odrzucenia
oferty konsorcjum firm: P.P.U.H. „Wimar” Wojciech Wieczorek i Centrum Usług Górniczych
Sp. z o.o. w dacie 19 marca 2009 r.
W tych okolicznościach protest obejmujący przedstawione zarzuty, dla jego skuteczności
należało złożyć w terminie 10 dni, od wymienionej daty, jak stanowi art. 180 ust. 2 Pzp.
Przystąpienie przez odwołującego do protestu P.R.I Minec Sp. z o. o. z dnia 1 kwietnia
2009 r. nie miało żadnego wpływu na wynik niniejszej sprawy, skoro wymieniony protest
został również wniesiony z uchybieniem terminu i odrzucony z tej przyczyny. Ponadto Izba
stwierdziła, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę nieumocowaną pełnomocnictwami
do reprezentowania konsorcjum odwołującego, złożonymi w dokumentach oferty.
Zaproszenie do udziału w aukcji z dnia 27 kwietnia 2009 r., odnosi się do więc do
wykonawców, których oferty zostały zweryfikowane pod względem spełnienia warunków
udziału.
W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 Pzp Izba zobligowana jest odrzucić odwołanie, jeżeli
zostało ono wniesione przez osobę nieumocowaną i gdy protest lub odwołanie zostały
wniesione z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Podstawę do odrzucenia
odwołania stanowi wystąpienie nawet jednej z przesłanek określonych w art. 187 ust. 3 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp, tj.
stosownie do wyniku sprawy.
Jednocześnie też skład orzekający Izby, uwzględniając treść § 4 ust. 1 pkt 2 lit a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.), uznał za
uzasadnione koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
w wysokości 3 600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożoną kopią faktury.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………