KIO/UZP 631/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 631/09
WYROK
z dnia 26 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków
(adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena5, 02-781
Warszawa, protestu z dnia 20 kwietnia 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (lider konsorcjum); Hospital Serwis Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena 5, 02-781 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków (adres do
korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź);
2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena 5, 02-781 Warszawa na
rzecz Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46,
31-215 Kraków (adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów
w Krakowie, Oddział w Łodzi,ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD”
w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków (adres do korespondencji:
Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź).
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie z siedzibą w Warszawie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie czystości w obiektach i na terenie
Centrum Onkologii - Instytut”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24 lutego 2009 r.,
nr 2009/S 37-054325.
Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie, Oddział w Łodzi,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i HOSPITAL SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Konsorcjum”.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na:
1. czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, której to czynności dokonano
z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
podlegającej odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w „Tabeli kosztów”, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycji stawka podatku VAT dla
usług „sprzątanie i dezynfekcja” Konsorcjum zastosowało dwie stawki podatku VAT „22%”
i „zw”. Zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla jednej usługi jest błędne, gdyż
prawidłowo powinna ona wskazywać stawkę VAT 22%.
Wskazanie przez Konsorcjum błędnej stawki podatkowej, w tym przypadku części
„zw” zamiast 22%, doprowadziło do zaniżenia oferty Konsorcjum, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w stosunku do innych uczestników postępowania. Zastosowanie
prawidłowych stawek podatku VAT spowodowałoby, iż ilość punktów uzyskana przez tego
wykonawcę byłaby niższa, a jego oferta nie byłaby najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Konsorcjum otrzymało w tej samej dacie).
Pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Konsorcjum przystąpiło do protestu (wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 23 kwietnia 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu. Konsorcjum podniosło, iż z interpretacji Urzędu Statystycznego w Łodzi
z dnia 5 lutego 2009 r. wynika, iż usługi dezynfekcji są zakwalifikowane jako „usługi
w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, które na
podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535 z późn, zm.) stanowią usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane wymienione w załączniku nr 4, poz. 9
do ustawy, które pozostają zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iż, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” wskazał dwa kody CPV (90900000 – usługi w zakresie
sprzątania i odkażania; 90921000-usługi w zakresie dezynfekcji), tym samym kwalifikując
zakres i przedmiot usługi. Nadto dodał, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości
zastosowania różnych stawek VAT w zależności od przedmiotu zamówienia, udzielonej
w dniu 1 kwietnia 2009 r., dopuścił taką możliwość poprzez rozszerzenie tabeli
w „Formularzu ofertowym” w przypadku, gdy wykonawca posiada podstawy prawne do
zastosowania różnych stawek podatku VAT. Konsorcjum, w przyłączeniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przedłożyło opinię Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 5 lutego 2009 r., z treści której wynika, iż usługi wykonywane w oddziałach
szpitalnych, a polegające m.in. na dezynfekcji klasyfikowane są wg PKWiU 85.14.18-00.00
do grupy „usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałe, gdzie indziej nie
klasyfikowane” i zostały wymienione w załączniku nr 4 poz. 9 do ustawy o podatku od
towarów i usług – jako zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Pismem z dnia 8 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 13 maja 2009 r.;
przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 8 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte
w proteście.
W dniu 11 maja 2009 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty”, ustęp 2 zamieścił postanowienie, iż „ceny oferty mają być podane w PLN netto i
brutto oraz wpisane do „Formularza ofertowego” stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ”.
Nadto w rozdziale XV SIWZ „Opis sposobu obliczenia oferty” dodał, iż „prawidłowe ustalenie
podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowym”, a „zastosowanie przez wykonawcę stawki
podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty”.
Jednocześnie Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 2, dotyczące możliwości
zastosowania w pozycji „sprzątanie i dezynfekcja” tabeli zawartej w „Formularzu ofertowym”
różnych stawek podatku VAT wskazał, iż dopuszcza możliwość rozszerzenia tabeli
zamieszczonej w „Formularzu ofertowym”, o ile wykonawca „posiada podstawy prawne”, aby
zastosować różne stawki podatku VAT do usług będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum w tabeli zamieszczonej w załączniku nr 4 do SIWZ „Formularz ofertowy”
w pozycji „Sprzątanie i dezynfekcja” dla usług sprzątania wskazało 22% stawkę podatku
VAT, natomiast dla dezynfekcji, iż usługi te są zwolnione od podatku.
Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum w pozycji „sprzątanie i dezynfekcja” błędnie
zastosowało dwie stawki podatku VAT, a mianowicie „22%” i „zw”, zamiast prawidłowo
stawkę dla tej części zamówienia określić na 22%, co jest następstwem błędnego
zaklasyfikowania tych usług według PKWiU.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż to wykonawca samodzielnie powinien
określić stawkę VAT i uwzględnić ją w ofercie. Niemniej jednak błędnie podana stawka VAT
może spowodować odrzucenie oferty wykonawcy, który podał niewłaściwą stawkę
podatkową, a co wynika z ustawy Pzp i co Zamawiający faktycznie wskazał w SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość stosowania różnych stawek podatkowych, o
ile wykonawca stosujący różne stawki podatkowe „posiada na to podstawy prawne”. W
niniejszej sprawie mimo, iż Konsorcjum wskazało dla usługi „sprzątanie i dezynfekcja” różne
stawki podatkowe, a pozostali wykonawcy jedną stawkę podatkową (22%) Zamawiający nie
podjął żadnych działań mających na celu ustalenie, jakie to „podstawy prawne” legły u
podstaw zastosowania stawki podatkowej VAT „22%” i „zw”. Istotnie należy zgodzić się z
Zamawiającym, iż nie jest on organem uprawnionym do określenia prawidłowej stawki VAT,
tym niemniej nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów ustawy Pzp i
postanowień SIWZ, a więc tych, których sam jest autorem, a tym samym ustalenia, jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT. Niedokonanie takiej czynności spowodowało bowiem, iż
wykonawcy stosujący różne stawki podatkowe byli traktowani jednakowo, a skutkiem jej
niedokonania jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba także nie jest organem uprawnionym do ustalania prawidłowości zastosowania
określonej stawki podatku VAT, tym niemniej w tym konkretnym stanie faktycznym, mając na
uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 b do SIWZ
wyspecyfikował szczegółowy zakres sprzątania dla obiektów CO-I przy ul. Roentgena,
wskazując w jego ramach czynności dezynfekcyjne, które w rzeczywistości są ściśle
powiązane ze sprzątaniem, w tym m.in.:
- pkt I „Sale chorych w klinikach narządowych”, ppkt 1.4. „Dezynfekcja przez
mopowanie wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym (...); ppkt 5.2.. „Mycie i
dezynfekcja kaloryferów, parapetów, drzwi, ścian”, ppkt 5.4. „Mycie i dezynfekcja
toalety i w.c. przyległego do sali chorych”;
- pkt II „Pokoje zabiegowe”, ppkt 1.3. „dezynfekcja parapetów, kozetki, fotela stołów,
kranów, szafek, stojaków, klamek i innego sprzętu (...)”, 2.4. „Dezynfekcja przez
mopowanie wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym o aktywności B, F ścian i
podłogi”, 2.5. „Dezynfekcja sprzętów i aparatury przed wstawieniem do gabinetu”;;
- pkt V „Sale operacyjne”, ppkt 1.3. „Dezynfekcja przez mopowanie
wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym o aktywności B, F ścian i podłóg”,
1.4. „Dezynfekcja przez natrysk środkiem alkoholowym o aktywności B, F kół
jezdnych ruchomego wyposażenia” itp.
Natomiast z pisma z dnia 5 lutego 2008 r. Urzędu Statystycznego w Łodzi,
powołanego przez Zamawiającego i Przystępującego na potwierdzenie swych stanowisk
wynika, iż w grupie PKWiU 85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane” mieszczą się m.in. usługi polegające na:
- wykonywaniu prac o charakterze gospodarczo-usługowym wg wskazań kierownika
apteki szpitalnej (prace transportowe, porządkowo-dezynfekcyjne, przyjmowanie
leków od dostawców (...),
- wykonywaniu pozostałych prac związanych z utrzymaniem czystości i dezynfekcji w
pomieszczeniach aptecznych i przyległych (korytarz, magazyny apteczne).
Zakres, który Zamawiający podał na rozprawie (dezynfekcja urządzeń i opakowań
zbiorczych), jest zakwalifikowany przez Urząd Statystyczny do grupy PKWiU 74.70.14-00.00
„Usług sprzątania specjalistycznego”, a więc tej grupy, która – zdaniem Urzędu
Statystycznego - obejmuje także swym zakresem „odbiór, mycie i dezynfekcja naczyń,
sztućców, opakowań zbiorczych i wózków transportowych”
W oparciu o powyższe należy więc uznać, podzielając twierdzenia Odwołującego, iż
zakres prac zawartych w załączniku nr 1 b do SIWZ nie pokrywa się w żadnym stopniu z
zakresem wskazanym w ww. piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi (w zakresie prac
dezynfekcyjnych). Jak bowiem wynika z powyższego pisma do wskazanej grupy
klasyfikacyjnej należą usługi wykonywane według wskazań kierownika apteki i to tylko w
pomieszczeniach aptecznych i do nich przyległych. Tymczasem przedmiot zamówienia we
wskazanym załączniku nigdzie nie przewiduje świadczenia usługi sprzątania i dezynfekcji w
tego rodzaju pomieszczeniach. Oznacza to, iż w tym konkretnym stanie faktycznym
Konsorcjum nieuprawnione było do zastosowania stawki podatku VAT „zw”, gdyż z treści
przedłożonych dokumentów wynika, iż usługi dezynfekcji, które mają być wykonywane na
rzecz Zamawiającego nie są zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Nadto jak wynika z, przedłożonego przez Odwołującego, pisma z dnia 7 stycznia
2008 r. Urzędu Statystycznego w Łodzi podmiot wykonujący usługi czyszczenia i dezynfekcji
pomieszczeń szpitalnych i innych powinien klasyfikować swoją działalność – zgodnie z
prowadzoną przez niego działalnością - w zakresie PKWiU 74.70 „Usługi sprzątania i
czyszczenia obiektów”, a dezynfekcję pomieszczeń zaliczyć do grupy PKWiU 74.70.11-00.00
„Usługi dezynfekcji i tępienia szkodników”, natomiast usługi sprzątania i sterylizacji sal
operacyjnych, narzędzi itp. do grupy PKWiU 74.70.14-00.00 „Usługi sprzątania
specjalistycznego”, co tym samym wskazuje na obowiązek naliczania stawki podatku VAT
22%. A jak wynika z KRS obydwu konsorcjantów (Impel Cleaning Sp. z o.o. i HOSPITAL
SERWIS Sp. z o.o.) przedmiotem ich działalności jest m.in. „sprzątanie i czyszczenie
obiektów”.
Tak więc oferta Konsorcjum, w tym stanie faktycznym i w oparciu o treść
przedłożonych dokumentów, powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 7 stycznia 2008 r.
Urzędu Statystycznego w Łodzi, natomiast nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
wyciągu z ofert składanych przez Impel Cleaning Sp. z o.o. samodzielnie oraz w Konsorcjum
z HOSPITAL SERWIS Sp. z o.o.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
WYROK
z dnia 26 maja 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Członkowie: Anna Packo
Stanisław Sadowy
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków
(adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź) od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centrum
Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena5, 02-781
Warszawa, protestu z dnia 20 kwietnia 2009 r.,
przy udziale Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu,
ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław (lider konsorcjum); Hospital Serwis Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu, ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego*
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Centrum Onkologii – Instytut im. Marii
Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena 5, 02-781 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Spółdzielnię Inwalidów
„NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków (adres do
korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź);
2) dokonać wpłaty kwoty 4574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Centrum Onkologii – Instytut
im. Marii Skłodowskiej-Curie, ul. W.K.Roentgena 5, 02-781 Warszawa na
rzecz Spółdzielnię Inwalidów „NAPRZÓD” w Krakowie, u. śabieniec 46,
31-215 Kraków (adres do korespondencji: Spółdzielnia Inwalidów
w Krakowie, Oddział w Łodzi,ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź),
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Spółdzielni Inwalidów „NAPRZÓD”
w Krakowie, u. śabieniec 46, 31-215 Kraków (adres do korespondencji:
Spółdzielnia Inwalidów w Krakowie, Oddział w Łodzi,
ul. Traktorowa 141/143, 91-203 Łódź).
U z a s a d n i e n i e
Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Skłodowskiej – Curie z siedzibą w Warszawie,
zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655
z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, wszczęło, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie czystości w obiektach i na terenie
Centrum Onkologii - Instytut”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 24 lutego 2009 r.,
nr 2009/S 37-054325.
Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2009 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów „Naprzód” z siedzibą w Krakowie, Oddział w Łodzi,
zwanego dalej „Odwołującym” o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę Konsorcjum firm: Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
i HOSPITAL SERWIS Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zwanego dalej „Konsorcjum”.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie)
Odwołujący wniósł protest na:
1. czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, której to czynności dokonano
z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
2. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy Pzp,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty
podlegającej odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. odrzucenie oferty Konsorcjum w trybie art. 89 ust. 1 pkt 3 i art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp,
3. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych w proteście zarzutów Odwołujący wskazał m.in., iż
w „Tabeli kosztów”, stanowiącej załącznik nr 4 do SIWZ, w pozycji stawka podatku VAT dla
usług „sprzątanie i dezynfekcja” Konsorcjum zastosowało dwie stawki podatku VAT „22%”
i „zw”. Zastosowanie dwóch stawek podatku VAT dla jednej usługi jest błędne, gdyż
prawidłowo powinna ona wskazywać stawkę VAT 22%.
Wskazanie przez Konsorcjum błędnej stawki podatkowej, w tym przypadku części
„zw” zamiast 22%, doprowadziło do zaniżenia oferty Konsorcjum, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji, w stosunku do innych uczestników postępowania. Zastosowanie
prawidłowych stawek podatku VAT spowodowałoby, iż ilość punktów uzyskana przez tego
wykonawcę byłaby niższa, a jego oferta nie byłaby najkorzystniejszą.
Pismem z dnia 20 kwietnia 2009 r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu protestu, przekazał kopię protestu oraz wezwał wykonawców do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu (przedmiotowe pismo
Konsorcjum otrzymało w tej samej dacie).
Pismem z dnia 22 kwietnia 2009 r. Konsorcjum przystąpiło do protestu (wpływ do
Zamawiającego faksem w dniu 23 kwietnia 2009 r.), przekazując jednocześnie kopię pisma
protestującemu. Konsorcjum podniosło, iż z interpretacji Urzędu Statystycznego w Łodzi
z dnia 5 lutego 2009 r. wynika, iż usługi dezynfekcji są zakwalifikowane jako „usługi
w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane”, które na
podstawie art. 43 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(Dz. U. z 2004 r., Nr 54, poz. 535 z późn, zm.) stanowią usługi w zakresie ochrony zdrowia
ludzkiego pozostałe, gdzie indziej nie sklasyfikowane wymienione w załączniku nr 4, poz. 9
do ustawy, które pozostają zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Pismem z dnia 28 kwietnia 2009 r. (wpływ do Odwołującego w tej samej dacie)
Zamawiający rozstrzygnął protest, poprzez jego oddalenie, podnosząc iż, dokonując opisu
przedmiotu zamówienia, zarówno w ogłoszeniu, jak i specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zwanej dalej „SIWZ” wskazał dwa kody CPV (90900000 – usługi w zakresie
sprzątania i odkażania; 90921000-usługi w zakresie dezynfekcji), tym samym kwalifikując
zakres i przedmiot usługi. Nadto dodał, iż w odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości
zastosowania różnych stawek VAT w zależności od przedmiotu zamówienia, udzielonej
w dniu 1 kwietnia 2009 r., dopuścił taką możliwość poprzez rozszerzenie tabeli
w „Formularzu ofertowym” w przypadku, gdy wykonawca posiada podstawy prawne do
zastosowania różnych stawek podatku VAT. Konsorcjum, w przyłączeniu do postępowania
toczącego się w wyniku wniesienia protestu, przedłożyło opinię Urzędu Statystycznego
w Łodzi z dnia 5 lutego 2009 r., z treści której wynika, iż usługi wykonywane w oddziałach
szpitalnych, a polegające m.in. na dezynfekcji klasyfikowane są wg PKWiU 85.14.18-00.00
do grupy „usług w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego, pozostałe, gdzie indziej nie
klasyfikowane” i zostały wymienione w załączniku nr 4 poz. 9 do ustawy o podatku od
towarów i usług – jako zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Pismem z dnia 8 maja 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do
Zamawiającego w dniu 8 maja 2009 r., wpływ do Prezesa UZP w dniu 13 maja 2009 r.;
przedmiotowe odwołanie nadano do Prezesa UZP w placówce pocztowej operatora
publicznego w dniu 8 maja 2009 r.), podtrzymując zarzuty, wnioski oraz argumenty zawarte
w proteście.
W dniu 11 maja 2009 r. (pismem z tej samej daty) Konsorcjum przystąpiło do
postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale XIII SIWZ „Opis sposobu przygotowania
oferty”, ustęp 2 zamieścił postanowienie, iż „ceny oferty mają być podane w PLN netto i
brutto oraz wpisane do „Formularza ofertowego” stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ”.
Nadto w rozdziale XV SIWZ „Opis sposobu obliczenia oferty” dodał, iż „prawidłowe ustalenie
podatku VAT należy do obowiązków wykonawcy, zgodnie z przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowym”, a „zastosowanie przez wykonawcę stawki
podatku VAT niezgodnej z obowiązującymi przepisami spowoduje odrzucenie oferty”.
Jednocześnie Zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 2, dotyczące możliwości
zastosowania w pozycji „sprzątanie i dezynfekcja” tabeli zawartej w „Formularzu ofertowym”
różnych stawek podatku VAT wskazał, iż dopuszcza możliwość rozszerzenia tabeli
zamieszczonej w „Formularzu ofertowym”, o ile wykonawca „posiada podstawy prawne”, aby
zastosować różne stawki podatku VAT do usług będących przedmiotem zamówienia.
Konsorcjum w tabeli zamieszczonej w załączniku nr 4 do SIWZ „Formularz ofertowy”
w pozycji „Sprzątanie i dezynfekcja” dla usług sprzątania wskazało 22% stawkę podatku
VAT, natomiast dla dezynfekcji, iż usługi te są zwolnione od podatku.
Odwołujący podniósł, iż Konsorcjum w pozycji „sprzątanie i dezynfekcja” błędnie
zastosowało dwie stawki podatku VAT, a mianowicie „22%” i „zw”, zamiast prawidłowo
stawkę dla tej części zamówienia określić na 22%, co jest następstwem błędnego
zaklasyfikowania tych usług według PKWiU.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż to wykonawca samodzielnie powinien
określić stawkę VAT i uwzględnić ją w ofercie. Niemniej jednak błędnie podana stawka VAT
może spowodować odrzucenie oferty wykonawcy, który podał niewłaściwą stawkę
podatkową, a co wynika z ustawy Pzp i co Zamawiający faktycznie wskazał w SIWZ.
Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość stosowania różnych stawek podatkowych, o
ile wykonawca stosujący różne stawki podatkowe „posiada na to podstawy prawne”. W
niniejszej sprawie mimo, iż Konsorcjum wskazało dla usługi „sprzątanie i dezynfekcja” różne
stawki podatkowe, a pozostali wykonawcy jedną stawkę podatkową (22%) Zamawiający nie
podjął żadnych działań mających na celu ustalenie, jakie to „podstawy prawne” legły u
podstaw zastosowania stawki podatkowej VAT „22%” i „zw”. Istotnie należy zgodzić się z
Zamawiającym, iż nie jest on organem uprawnionym do określenia prawidłowej stawki VAT,
tym niemniej nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów ustawy Pzp i
postanowień SIWZ, a więc tych, których sam jest autorem, a tym samym ustalenia, jaka jest
prawidłowa stawka podatku VAT. Niedokonanie takiej czynności spowodowało bowiem, iż
wykonawcy stosujący różne stawki podatkowe byli traktowani jednakowo, a skutkiem jej
niedokonania jest naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba także nie jest organem uprawnionym do ustalania prawidłowości zastosowania
określonej stawki podatku VAT, tym niemniej w tym konkretnym stanie faktycznym, mając na
uwadze powyższe Izba stwierdziła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 b do SIWZ
wyspecyfikował szczegółowy zakres sprzątania dla obiektów CO-I przy ul. Roentgena,
wskazując w jego ramach czynności dezynfekcyjne, które w rzeczywistości są ściśle
powiązane ze sprzątaniem, w tym m.in.:
- pkt I „Sale chorych w klinikach narządowych”, ppkt 1.4. „Dezynfekcja przez
mopowanie wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym (...); ppkt 5.2.. „Mycie i
dezynfekcja kaloryferów, parapetów, drzwi, ścian”, ppkt 5.4. „Mycie i dezynfekcja
toalety i w.c. przyległego do sali chorych”;
- pkt II „Pokoje zabiegowe”, ppkt 1.3. „dezynfekcja parapetów, kozetki, fotela stołów,
kranów, szafek, stojaków, klamek i innego sprzętu (...)”, 2.4. „Dezynfekcja przez
mopowanie wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym o aktywności B, F ścian i
podłogi”, 2.5. „Dezynfekcja sprzętów i aparatury przed wstawieniem do gabinetu”;;
- pkt V „Sale operacyjne”, ppkt 1.3. „Dezynfekcja przez mopowanie
wodorozcieńczalnym środkiem dezynfekcyjnym o aktywności B, F ścian i podłóg”,
1.4. „Dezynfekcja przez natrysk środkiem alkoholowym o aktywności B, F kół
jezdnych ruchomego wyposażenia” itp.
Natomiast z pisma z dnia 5 lutego 2008 r. Urzędu Statystycznego w Łodzi,
powołanego przez Zamawiającego i Przystępującego na potwierdzenie swych stanowisk
wynika, iż w grupie PKWiU 85.14.18-00.00 „Usługi w zakresie ochrony zdrowia ludzkiego
pozostałe, gdzie indziej niesklasyfikowane” mieszczą się m.in. usługi polegające na:
- wykonywaniu prac o charakterze gospodarczo-usługowym wg wskazań kierownika
apteki szpitalnej (prace transportowe, porządkowo-dezynfekcyjne, przyjmowanie
leków od dostawców (...),
- wykonywaniu pozostałych prac związanych z utrzymaniem czystości i dezynfekcji w
pomieszczeniach aptecznych i przyległych (korytarz, magazyny apteczne).
Zakres, który Zamawiający podał na rozprawie (dezynfekcja urządzeń i opakowań
zbiorczych), jest zakwalifikowany przez Urząd Statystyczny do grupy PKWiU 74.70.14-00.00
„Usług sprzątania specjalistycznego”, a więc tej grupy, która – zdaniem Urzędu
Statystycznego - obejmuje także swym zakresem „odbiór, mycie i dezynfekcja naczyń,
sztućców, opakowań zbiorczych i wózków transportowych”
W oparciu o powyższe należy więc uznać, podzielając twierdzenia Odwołującego, iż
zakres prac zawartych w załączniku nr 1 b do SIWZ nie pokrywa się w żadnym stopniu z
zakresem wskazanym w ww. piśmie Urzędu Statystycznego w Łodzi (w zakresie prac
dezynfekcyjnych). Jak bowiem wynika z powyższego pisma do wskazanej grupy
klasyfikacyjnej należą usługi wykonywane według wskazań kierownika apteki i to tylko w
pomieszczeniach aptecznych i do nich przyległych. Tymczasem przedmiot zamówienia we
wskazanym załączniku nigdzie nie przewiduje świadczenia usługi sprzątania i dezynfekcji w
tego rodzaju pomieszczeniach. Oznacza to, iż w tym konkretnym stanie faktycznym
Konsorcjum nieuprawnione było do zastosowania stawki podatku VAT „zw”, gdyż z treści
przedłożonych dokumentów wynika, iż usługi dezynfekcji, które mają być wykonywane na
rzecz Zamawiającego nie są zwolnione z opodatkowania podatkiem VAT.
Nadto jak wynika z, przedłożonego przez Odwołującego, pisma z dnia 7 stycznia
2008 r. Urzędu Statystycznego w Łodzi podmiot wykonujący usługi czyszczenia i dezynfekcji
pomieszczeń szpitalnych i innych powinien klasyfikować swoją działalność – zgodnie z
prowadzoną przez niego działalnością - w zakresie PKWiU 74.70 „Usługi sprzątania i
czyszczenia obiektów”, a dezynfekcję pomieszczeń zaliczyć do grupy PKWiU 74.70.11-00.00
„Usługi dezynfekcji i tępienia szkodników”, natomiast usługi sprzątania i sterylizacji sal
operacyjnych, narzędzi itp. do grupy PKWiU 74.70.14-00.00 „Usługi sprzątania
specjalistycznego”, co tym samym wskazuje na obowiązek naliczania stawki podatku VAT
22%. A jak wynika z KRS obydwu konsorcjantów (Impel Cleaning Sp. z o.o. i HOSPITAL
SERWIS Sp. z o.o.) przedmiotem ich działalności jest m.in. „sprzątanie i czyszczenie
obiektów”.
Tak więc oferta Konsorcjum, w tym stanie faktycznym i w oparciu o treść
przedłożonych dokumentów, powinna zostać odrzucona.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego pismo z dnia 7 stycznia 2008 r.
Urzędu Statystycznego w Łodzi, natomiast nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego
wyciągu z ofert składanych przez Impel Cleaning Sp. z o.o. samodzielnie oraz w Konsorcjum
z HOSPITAL SERWIS Sp. z o.o.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić