Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 643/09
Sygn. akt KIO/UZP 656/09
WYROK
z dnia 4 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Andrzej Niwicki


Protokolant: Dorota Witak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27.05.2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2009 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40
(sygnatura akt KIO/UZP 643/09);
B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy (sygnatura akt KIO/UZP 656/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59 protestów:
A. konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia
27 kwietnia 2009 r.;

B. konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice, ul.
Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy z dnia 27 kwietnia 2009 r..

przy udziale konsorcjum firm: EGIS PROJECTS SA, 11, Av. Du Centre, Saint Quentin en
Yvelines, 78286 Guyancourt Cedes France (lider), Strabag Sp. z o.o., 03-472 Warszawa,
ul. Brechta 7 zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygnaturze
KIO/UZP 643/09 i KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego

przy udziale konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085 Katowice,
ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma (RM), Via Alberto
Bergamini, CAP 00-159, Włochy zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 643/09 po stronie odwołującego się.

przy udziale konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin Des Bordes
91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 z dnia 27
kwietnia 2009 r. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze
KIO/UZP 656/09 po stronie zamawiającego.

orzeka:
1 Oddala oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697 Warszawa, ul.
Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A., Chemin
Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,

B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A., 40-085
Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A., Roma
(RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:

A. 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx

B. 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx

3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., 02-697
Warszawa, ul. Rzymowskiego 53 (lider), Thales Transportation Systems S.A.,
Chemin Des Bordes 91220 Le Plessis Pate, Budimex Dromex S.A., 01-040
Warszawa, ul. Stawki 40,

B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz konsorcjum firm: Stalexport Autostrada Dolnośląska S.A.,
40-085 Katowice, ul. Mickiewicza 29 (lider), Autostrade Per I’Italia S.P.A.,
Roma (RM), Via Alberto Bergamini, CAP 00-159, Włochy


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Zaprojektowanie i wykonanie dostosowania autostrady A4
Wrocław – Katowice (153+227 – km 340+200), na odcinku Wrocław – Sośnica, do
standardów autostrady płatnej i do poboru opłat” (numer referencyjny GDDKiA-PPP-4-BM-

620-1787/08). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym
Wspólnot Europejskich w dniu 23 września 2008 r., 2008/S 184-243679.

Zamawiający w dniu 17 kwietnia 2009 r. przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze w postępowaniu oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm: EGIS
PROJECTS S.A., STRABAG Sp. z o.o., zwanych dalej konsorcjum EGIS.

W dniu 27 kwietnia 2009 r. do zamawiającego wniesione zostały protesty przez:
1) konsorcjum firm: Alcatel-Lucent Polska Sp. z o.o., Thales Transportation Systems S.A.,
Budimex Dromex S.A., zwanych dalej konsorcjum Alcatel-Lucent;
2) konsorcjum firm: STALEXPORT AUTOSTRADA DOLNOŚLĄSKA Spółka Akcyjna,
AUTOSTRADE PER L’ITALIA S.p.A., zwanych dalej konsorcjum Stalexport.

Ad 1) Protest konsorcjum Alcatel-Lucent dotyczył czynności wyboru oferty konsorcjum EGIS
oraz zaniechania odrzucenia wybranej oferty. Działaniom zamawiającego zarzucono
naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W zakresie podstaw zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, wykonawca wskazał, iż z żadnego
dokumentu załączonego do oferty nie wynika prawidłowość umocowania Pana Krzysztofa
Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum EGIS, co wynika z braku
wykazania umocowania dla Pana JOOSTEN RIK do działania w imieniu EGIS PROJECTS
S.A. Ponieważ oferta nie została skutecznie złożona, zamawiający nie ma możliwości
zawarcia wiążącej strony i ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oferta
konsorcjum EGIS jako niezgodna z ustawą pzp oraz nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, winna podlegać odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i 8 ustawy
pzp. Ofertę w postępowaniu stanowią wszystkie dokumenty wymienione przez
zamawiającego w pkt 7.2. siwz, w tym w szczególności formularze 2.1 i 2.2. W ocenie
protestującego, można domyślać się, że formularz 2.1 został podpisany przez Pana
Krzysztofa Bernatowicza, jednak formularz 2.2 – wykaz składników płatności nie został
podpisany. Wskazuje to w jego ocenie, iż istotne dane niezbędne dla właściwej realizacji
zamówienia publicznego nie zostały w ogóle zamawiającemu przedstawione i zaoferowane.
Elementy umieszczone w formularzu 2.2 niezbędne są dla określenia harmonogramu
płatności oraz umożliwienia zarządzania zmianami. Wykonawcy byli zobowiązani do rozbicia
ceny ofertowej na składniki płatności określone w formularzu 2.2. oraz dokonania wyceny
wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności stosownie do wartości
wszystkich prac i robót objętych daną pozycją. Również brak podpisu w części formularza
2.2 – Reakcja na awarie zg. z p-ktem 2.3 załącznika J – szkody spowodowane przez osoby

trzecie, oznaczać musi w ocenie protestującego, nie złożenie wymaganych zapisami 9.2-9.4
siwz informacji i elementów. Na tej podstawie protestujący uznał, iż treść oferty konsorcjum
EGIS nie odpowiada treści siwz. Poza brakiem podpisania formularza 2.2 oferty, w proteście
podniesiono brak skutecznego potwierdzenia za zgodność z oryginałem odpisu KRS spółki
STRABAG, na którym widnieją znaki graficzne nie pozwalające na identyfikację osoby, która
je umieściła, w szczególności nie odpowiadają sposobowi parafowania poszczególnych stron
przez Pana Krzysztofa Bernatowicza, jaki przyjął on we wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Sposób parafowania stron oferty nie pozwala na uznanie naniesionych
znaków zarówno za parafki Pana Krzysztofa Bernatowicza, jak i za jego podpis. W końcowej
części uzasadnienia protestu, wykonawca zwrócił uwagę na konsekwencje zawarcia umowy
dotkniętej sankcją nieważności, którą powoduje między innymi przesłanka zaistniała w
przedmiotowym postępowaniu, tj. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z rażącym
naruszeniem ustawy.

Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 7 maja 2009 r. oddalając go w całości.
W zakresie prawidłowości umocowania pełnomocnika konsorcjum, zamawiający
wskazał na treść oświadczenia konsorcjum EGIS złożonego przy okazji składania wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w którym wytłumaczono sposób reprezentacji
prawnej Egis Projects S.A. i z którego wynika, że Rik Joosten był umocowany udzielić
pełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi. W wyjaśnieniach tych wskazano na funkcję
pełnioną przez Pana Rik Joosten w organach spółki Egis Projects S.A, jako dyrektor
generalny pełnomocny, który zgodnie z artykułem L.225-56 Kodeksu handlowego
francuskiego posiada najszersze uprawnienie do działania we wszystkich okolicznościach w
imieniu spółki. Zamawiający uznał na tej podstawie, iż Pan Rik Joosten był umocowany
udzielić pełnomocnictwa Krzysztofowi Bernatowiczowi.
W zakresie skuteczności złożenia oferty, zamawiający powołał się na zasadę
wykładni kombinowanej oświadczenia woli, opartej na kryterium subiektywnym i
obiektywnym, która oznacza, iż oświadczenie woli powinno być interpretowane jako pewna
całość, co z kolei oznacza wykładnię poszczególnych elementów oświadczenia woli w funkcji
interpretującej całość, przy czym istotny jest kontekst sytuacyjny. Zamawiający podniósł, iż
zarówno w treści ogłoszenia, jak i siwz nie wprowadzono wymagania opatrzenia podpisem,
czy też parafą każdej karty formularza 2.2. Uchybienie takie miałoby co najwyżej charakter
braku formalnego, który nie uzasadniałaby odrzucenia oferty. Ponadto, zaoferowana w
formularzu oferty cena brutto odzwierciedla wartość wykazaną w kwestionowanym w
proteście formularzu, a zamieszczone w formularzu oferty w punkcie trzecim oświadczenie,
potwierdza że cena została wskazana „zgodnie z załączonym wycenionym Wykazem
Składników Płatności”. Przedłożony wykaz jest opatrzony znakami firmowymi uczestników

konsorcjum, pieczątką spółki Egis Projects S.A., numeracją stron zgodną z całością oferty i
znajduje się pomiędzy podpisanym przez Krzysztofa Bernatowicza formularzem 2.1, a
gwarancją bankową. W tych okolicznościach, zamawiający uznał w oparciu o reguły wykładni
z art. 65 k.c w zw. z art. 14 pzp, iż nie miał dostatecznych podstaw dla przyjęcia, iż
oświadczenie woli złożone przez konsorcjum EGIS wykluczało dane ujęte w Wykazie
Składników Płatności.

Wobec decyzji Zamawiającego konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, podtrzymując zarzuty
podnoszone w proteście i wskazując dodatkowo na różnicę w cenach pomiędzy ofertą
wybraną i ofertą odwołującego. W odwołaniu wniesiono o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, dokonanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum EGIS, powtórzenie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty konsorcjum EGIS.
W odwołaniu wykonawca podtrzymał argumentację zawartą w proteście i w
uzupełnieniu stanowiska dotyczącego braku umocowania Pana Krzysztofa Bernatowicza
wskazał, iż z treści ogłoszenia (pkt III.2.1) oraz siwz (pkt 7.2.1) wynika obowiązek złożenia
dokumentów urzędowych, a nie prywatnych oświadczeń na potwierdzenie umocowania dla
Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A. Tymczasem, z załączonych
dokumentów urzędowych, które jako jedyne właściwe powinny być brane pod uwagę, nie
wynika upoważnienie dla Pana Krzysztofa Bernatowicza do złożenia oferty w imieniu
konsorcjum EGIS. Zamawiający natomiast badał prawidłowość ciągłości upoważnień dla
Pana Krzysztofa Bernatowicza z uwzględnieniem prywatnego oświadczenia (wyjaśnień),
przy ocenie umocowania dla Pana Joosten Rik do działania w imieniu Egis Projects S.A.
Dodatkowo, w odwołaniu przedstawiono szeroką argumentację stanowiska o
niedopuszczalności uznania parafki bez opatrzenia jej imieniem i nazwiskiem za podpis
osoby upoważnionej. Odwołując się do orzecznictwa Sądu Najwyższego w odwołaniu
podkreślono konieczny przymiot własnoręcznego podpisu dla zachowania formy pisemnej
(art. 78 § 1 kc), jako znaku pozwalającego na ustalenie tożsamości osoby, która go złożyła.
Odwołujący dokonał rozróżnienia własnoręcznego podpisu od parafy, odwołując się do
wykładni językowej. Forma pisemna nie została zachowana w przypadku formularza 2.2, pod
którym nie widnieje własnoręczny podpis osoby upoważnionej, który to dokument stanowi
element oferty wymagany przez zamawiającego.
W odwołaniu wykonawca przedstawił swoje stanowisko względem argumentacji
zamawiającego oraz konsorcjum EGIS zawartej w rozstrzygnięciu protestu oraz
przystąpieniu do postępowania wywołanego wniesieniem protestu.

Ad 2) Protest konsorcjum Stalexport dotyczył:
- wyboru oferty konsorcjum EGIS oraz zaniechania jej odrzucenia z uwagi na fakt, iż oferta
została podpisana przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania konsorcjum, a nadto iż
treść oferty nie odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawić wskazanej
niezgodności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex, której treść nie
odpowiada treści siwz, a zamawiający nie może poprawić wskazanej niezgodności na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS do złożenia wyjaśnień odnośnie treści gwarancji
bankowej,
- zaniechania wezwania konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Thales-Budimex do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz
zaniechania odrzucenia obu ofert, jako zawierających rażąco niskie ceny.
Na skutek wskazanych uchybień, zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 7 ustawy pzp, §
4 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, art. 24 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2
pkt 4, art. 26 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, w proteście podniesiono:
1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy w związku z
rozporządzeniem w sprawie dokumentów, w proteście wskazano na naruszenie obowiązku
wynikającego z siwz oraz wskazanego rozporządzenia, sporządzenia oferty w języku
polskim, gdyż na dokumencie pełnomocnictwa z dnia 25 marca 2009 r. znajduje się pieczęć,
zawierająca tekst, który nie został przez wykonawcę przetłumaczony. Podobnie na
dokumencie, który zgodnie z tłumaczeniem stanowi „wyciąg K BIS REJESTRACJA W
REJESTRZE HANDLOWYCH SPÓŁEK wyciąg z dnia 22 marca 2009 roku” znajdują się
pieczęcie, w tym pieczęć określona jako „Apostille”, które nie zostały przetłumaczone. Tym
samym na dokumentach znajdują się adnotacje, których treść nie jest znana, a w przypadku
dokumentu urzędowego (wyciąg rejestracji) dla skutecznego posługiwania się tym
dokumentem na terenie Rzeczpospolitej Polskiej wymagane jest dołączenie klauzuli apostille
określonej w art. 4 Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r. Klauzula taka powinna być
dołączona do dokumentu – pełnomocnictwa sporządzonego z podpisami notarialnie lub
urzędowo poświadczonymi. Dokumenty urzędowe sporządzone przez organy innych państw,
pozbawione klauzuli apostille nie mogą być uznane za ważne na terenie Rzeczpospolitej
Polskiej, a tym samym nie można się nimi skutecznie posługiwać na terenie Rzeczpospolitej

Polskiej. Protestujący uznał, iż zamawiający nie miał możliwości ustalenia pełnej treści
dokumentów, które nie zostały w całości przetłumaczone, jak również ustalenia, czy
dokumenty te wymagają dołączenia klauzuli apostille i czy klauzula apostille o odpowiedniej
treści pochodząca od odpowiedniego organu została do dokumentów dołączona. Ponieważ
dokumenty te miały upoważniać Pana Krzysztofa Bernatowicza do podpisania oferty w
imieniu członków konsorcjum EGIS, w ocenie protestującego oferta podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, jako złożona przez osobę nieuprawnioną do
reprezentowania wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu, a ich
uzupełnienie nie jest w niniejszym postępowaniu możliwe.
2. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy pzp, w proteście
zakwestionowano dołączoną do oferty gwarancję bankową nr LG 267/2009/TRA stanowiącą
dowód wniesienia wadium, która w swojej treści uwzględnia w pkt 2 nowelizację przepisu art.
46 ust. 4a, która weszła w życie dnia 24 października 2008 r. Ponieważ postępowanie o
udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed wejściem w życie noweli z dnia 4 września
2008 roku, mają zastosowanie przepisy dotychczasowe, a tym samym punkt 2 gwarancji
należy uznać za bezskuteczny, gdyż nie ma podstaw prawnych do jego zastosowania.
Również w siwz nie wskazano, jako przyczyny zatrzymania wadium sytuacji opisanej w
punkcie 2 gwarancji, co prowadzi do wniosku protestującego, iż treść gwarancji jest
niezgodna z treścią siwz, a oferta jako niezabezpieczona wadium podlega odrzuceniu.
Zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, co wywołało u protestującego
podejrzenie naruszenia nie tylko art. 26 ust. 4 ustawy, ale także art. 7 ust. 3 ustawy, zgodnie
z którym zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami pzp, a
zamawiający zaniechał czynności, do których podjęcia był zobowiązany.
3. Wskazano na niezgodność treści oferty z siwz w zakresie wykazu osób wskazanych do
realizacji zamówienia, co podlegało badaniu na etapie oceny wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu. Zamawiający w oparciu o informacje dotyczące doświadczenia i
kwalifikacji osób wskazanych na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela
Wykonawcy dopuścił konsorcjum EGIS do udziału w postępowaniu. W ofercie konsorcjum
wskazało trzech kandydatów na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast zgodnie
z siwz wykonawca powinien wskazać jedną osobę, która będzie pełniła funkcję (klauzula 6.8
Szczególnych Warunków Kontraktu). Wśród wskazanych osób jedynie Pan Oliver Balas był
wskazany we wniosku na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, natomiast Pan Krzysztof
Olejniczak był wskazany we wniosku jako kandydat na stanowisko eksperta do spraw
telekomunikacyjnych. Na tej podstawie protestujący uznał, iż oferta nie odpowiada treści
siwz, a zamawiający nie wie czy zamiarem wykonawcy jest powierzenie funkcji
Przedstawiciela Wykonawcy wyżej wymienionym osobom łącznie, czy tez którejś z nich, a
jeżeli tak, to której. Ponadto dwie ze wskazanych w ofercie osób nie posiadają

doświadczenia wymaganego do pełnienia tej funkcji, a jedna z osób była wskazane we
wniosku na inne stanowisko. Zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 ustawy, bez udziału wykonawcy, jak również nie może wystąpić o wyjaśnienie
w trybie art. 87 ust. 1 pzp, gdyż musiałyby one prowadzić do niedopuszczalnej zmiany treści
oferty. Na tej podstawie, w ocenie protestującego, oferta konsorcjum EGIS podlega
odrzuceniu (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp), a wykonawca wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent zakwestionowano osobę wskazaną w
ofercie na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy (Pan Krzysztof Jaksa), która nie była
wykazana we wniosku i nie podlegała ocenie pod względem wymaganych kwalifikacji. W
ocenie protestującego, osoba Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, o której
mowa w ogłoszeniu o zamówieniu oraz osoba Przedstawiciela Wykonawcy, o której mowa w
klauzuli 4.3 warunków ogólnych (FIDIC 1999), to ta sama osoba. Kwestia ta nie budziła
wątpliwości nawet u zamawiającego, na co wskazywać ma udzielona odpowiedź z dnia 1
kwietnia 2009 r. Osoba wskazywana w ofercie powinna być tą samą osobą jako wskazano
we wniosku na stanowisko Dyrektora Kontraktu – Przedstawiciela Wykonawcy, której
kwalifikacje były poddane ocenie. Oferta podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy pzp, a wykonawca wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 10 ustawy w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Zaniechanie odrzucenia ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, którzy
zamierzają skierować na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy inne osoby niż podane we
wnioskach o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, stanowi rażące naruszenie zasady
uczciwej konkurencji (art. 7 pzp). Określone w ogłoszeniu wysokie wymagania dotyczyły
osób, za pomocą których wykonawcy wykonają zamówienie, co mogło przyczynić się do
ograniczenia liczby wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a ponadto jeden
z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia został wykluczony z
podstępowania na tej podstawie, iż nie wykazał się osobą na stanowisko Dyrektora
Generalnego - Przedstawiciela Wykonawcy spełniającą warunki określone w ogłoszeniu.

W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w proteście wskazano, iż ceny
zaoferowane przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent były znacznie niższe
od kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie projektu
(397.469.046,00 PLN), co może prowadzić do wniosku, iż zaoferowane ceny noszą
znamiona cen rażąco niskich. Różnica wynosząca prawie 165 milionów złotych pomiędzy
najniższą ceną a wartością szacunkową wskazuje albo na niepoprawne szacowanie wartości

przez zamawiającego, albo na zaoferowanie rażąco niskich cen przez obu wykonawców.
Bez względu, na to która z tych sytuacji wystąpiła, udzielenie zamówienia nastąpiło z
naruszeniem przepisów ustawy, co powoduje niemożliwość zawarcia ważnej umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Odnosząc się szczegółowo do obu kwestionowanych ofert w proteście wskazano:
1. oferta konsorcjum EGIS – cena zaproponowana wynosi około 58 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołać wątpliwości u
zamawiającego, tym bardziej, że w 2008 roku w postępowaniu, które zostało
unieważnione, a którego przedmiot był niemalże identyczny zaoferowano cenę
wyższą. Ponadto, w pozycjach Formularza 2.2. „Wykaz Składników Płatności”: 4, 5,
6, 9, 10, 14, 16, 18-41, 44, 46, 48-51, 52-58, podano ceny wielokrotnie niższe od
realnych stawek rynkowych, przez co uzyskano rażąco niską cenę łączną, a ich
wartość jest niższa w stosunku do analogicznych pozycji protestującego o 41 %. W
proteście szczegółowo opisano kwestionowane pozycje porównując oferowane ceny
do zakresu świadczenia, odnosząc się między innymi do poziomu cen określonych w
Biuletynach Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. oraz cen pozostałych
wykonawców (pozycje 5 i 6 – oferowana cena jest blisko o 56 % niższa od wyceny
obu pozycji w poprzednim postępowaniu; pozycje 18, 20, 22, 24, 26, 28, 30, 36, 38,
40 – cena stanowi odpowiednio 63 % i 67% ceny ofert pozostałych dwóch
wykonawców; pozycje 19, 21, 23, 25, 27, 29, 31, 33, 35, 37, 39 – wycena pozycji jest
niższa odpowiednio o 25% i 23 % od wyceny tych samych pozycji przez pozostałych
wykonawców; poz. 44 – wycena jest niższa 11 –krotnie od kolejnego najtańszego
oferenta; poz. 46 – wycena jest 3-krotnie niższa od pozycji w ofercie konsorcjum
Alcatel; poz. 48, 49, 50, 51 – zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena jest około 2-krotnie niższa od ofert pozostałych wykonawców; poz.
52 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych Sekocenbud dla I
kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót, a wycena
jest ponad 2 – krotnie (59%) i ponad 3 – krotnie (71%) niższa od ofert pozostałych
wykonawców, poz. 54 i 56 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena stanowi 67% oraz 73% ofert pozostałych dwóch wykonawców).
2. oferta konsorcjum Alcatel-Lucent - cena zaproponowana wynosi około 59 % wartości
kosztorysu inwestorskiego, która to różnica powinna wywołać wątpliwości u
zamawiającego. W proteście porównano poszczególne pozycje formularza 2.2.
„wykazu składników płatności” z wyceną analogicznych pozycji dokonaną przez
składającego protest, których łączna wartość jest niższa o 53 %, a podane ceny są

wielokrotnie niższe od realnych stawek rynkowych. Przykładowo, poz. 1 i 2 – nie jest
możliwe wypełnienie wszelkich niezbędnych robót i warunków kontraktu, poz. 42 i 43
– ich wycena jest prawie 25-krotnie niższa od ceny kolejnej najniższej oferty i ponad
25 % niższa od wyceny poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 4 – wycena
pozycji jest niższa o 45 % w stosunku do wcześniejszej wyceny w poprzednim
przetargu, poz. 5 i 6 – nie jest możliwe wykonanie całości świadczenia za podaną
kwotę, poz. 34 - zważywszy na poziom cen w Biuletynie Zagregowanych
Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych
robót, a wycena robót na każdej ze Stacji Poboru Opłat powinny być zbliżone, a w
pozycji 34 odbiega ona rażąco od pozostałych, ponadto w odniesieniu do ofert dwóch
pozostałych wykonawców jest odpowiednio 8-krotnie oraz 5 – krotnie niższa, jak
również 10-krotnie niższa od wyceny z poprzedniej oferty konsorcjum Alcatel, poz. 42
i 43 – zważywszy na zakres nie jest możliwe wykonanie wszelkich niezbędnych robót
oraz wyposażenia, a ponadto jest ona niższa 7 oraz 6 – krotnie od analogicznych
pozycji w dwóch pozostałych ofertach, oraz ponad 5 – krotnie od wyceny z
poprzedniej oferty, poz. 54 - zważywszy na poziom cen w Biuletynach
Zagregowanych Sekocenbud dla I kwartału 2009 r. nie jest możliwe wykonanie
wszelkich niezbędnych robót i nie jest porównywalna z wyceną pozycji 56, choć
zakres prac jest zbliżony.

Zamawiający oddalił protest w całości w dniu 7 maja 2009 roku jako bezzasadny. W
zakresie tłumaczenia dokumentów zagranicznych, zamawiający wskazał, iż złożone w
oryginale pełnomocnictwo w angielskiej oraz polskiej wersji językowej nie wymagało
tłumaczenia poświadczonego przez wykonawcę, gdyż był to dokument w języku polskim.
Nadto z uwagi na przedłożenie oryginału dokumentu pełnomocnictwa, ewentualne
tłumaczenie na język polski oświadczenia francuskiego notariusza było zbędne. W ocenie
zamawiającego, zarówno z unormowań prawa zamówień publicznych, jak i konwencji haskiej
nie można wyprowadzić obowiązku posługiwania się zagranicznym dokumentem urzędowym
opatrzonego Apostille. Zamawiający odwołał się do istoty postanowień Konwencji haskiej
polegającej na zwolnieniu z obowiązku legalizacji dokumentów sporządzonych na terytorium
jednego z państw-stron Konwencji jeżeli dokument ten ma być przedstawiony na terenie
innego państwa-strony Konwencji. Jedyną czynnością, która może być wymagana w celu
poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działa osoba, która podpisała
dokument oraz w razie potrzeby, tożsamość pieczęci lub stempla, którym opatrzony jest
dokument, jest dołączenie Apostille wydanej przez właściwy organ państwa, z którego
dokument pochodzi. Wskazuje to, iż Apostille nie odnosi się do treści zawartości dokumentu
urzędowego, a jej ewentualny brak nie dyskwalifikuje automatycznie treści takiego

dokumentu. Obowiązek legalizacji dokumentu urzędowego nie może być wymagany gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa między dwoma lub większą liczbą Umawiających się Państw,
zniosły lub uprościły legalizację lub zwolniły taki dokument z legalizacji (art. 3 Konwencji). W
ocenie Zamawiającego wykonawców nie wiąże w zakresie prawa zamówień publicznych
bezwzględny reżim certyfikacji Apostille, które to stanowisko znajduje potwierdzenie w
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 29 czerwca 2006 r. UZP/ZO/0-1889/06. Ponadto,
ewentualny brak tłumaczenia Apostille nie oznaczałby nieznajomości treści lub znaczenia
Apostille, która sporządzana jest według wzoru załączonego do Konwencji i może być
sporządzona w języku urzędowym wydającego ją organu.. Ustalenie jej treści i znaczenia nie
nastręcza zatem większych trudności, a brak tłumaczenia na język polski Apostille nie
stanowi braku tłumaczenia dokumentu niezbędnego do przeprowadzenia postępowania, a jej
treść wynika wprost z powszechnie obowiązujących przepisów prawa – umowy
międzynarodowej, której Polska jest stroną.
W zakresie osób wskazanych na stanowisko Przedstawiciela Wykonawcy, zamawiający
odwołał się do zasad wykładni oświadczenia woli (art. 65 §1 k.c.) w celu ustalenia treści
oferty i jej zgodności w sensie materialnym z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Stwierdzenie „niezgodności” wymaga każdorazowo badania okoliczności
konkretnej sprawy i należy ją pojmować w ścisłym, cywilistycznym tego słowa znaczeniu.
Niezgodność w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, zamawiający uznaje wówczas, gdy oferta
nie odpowiada przedmiotowi zamówienia w taki sposób, że uniemożliwia jego (przedmiotu)
realizację w całości. Zamawiający stwierdził, iż treść ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum
Alcatel-Lucent nie jest niezgodna z treścią siwz, gdyż ze sposobem wypełnienia jednej
rubryki formularza 2.1 („Przedstawiciel Wykonawcy”) nie wiążą się dla zamawiającego żadne
negatywne konsekwencje. Wykonawcy składając ofertę zobowiązali się w przypadku
podpisania umowy do skierowania do wykonania zamówienia osoby wskazane we wniosku o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu (punkt III.2.1. In fine ogłoszenia), a wraz z
wnioskiem składali stosowne oświadczenie, które to zobowiązanie nie wygasło. śaden z
wykonawców nie wycofał danego eksperta. Również ze względu na warunki FIDIC i klauzulę
4.3 nie występuje ryzyko realizacji umowy w sposób niezgodny ze specyfikacją. Wykonawca
musi uzyskać zgodę na osobę wyznaczaną na Przedstawiciela Wykonawcy, a
zamawiającemu przysługuje roszczenie o kierowanie przez wykonawców do wykonania
umowy personelu z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W aktualnym
stadium postępowania nie powinno ulegać wątpliwości, że każdy z wykonawców dysponuje
personelem zdolnym do zrealizowania zamówienia.
W odniesieniu do podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny w obu najtańszych ofertach,
zamawiający podkreślił, iż nie budziły one jego wątpliwości, a tym samym nie występował do

wykonawców o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający
stwierdził, że poziom cenowy dwóch na trzy oferty był bardzo zbliżony, a oferty te są
porównywalne. Zamawiający wskazał na charakter ceny ustalonej jako ryczałtowa,
zawierającej wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym
również koszty towarzyszące, o których mowa w tomach II-III siwz. Obowiązkiem
wykonawców była wycena wszystkich pozycji opisanych w Wykazie Składników Płatności
razem z kosztami towarzyszącymi. Zamawiający zwrócił uwagę na charakter zamówienia –
„Projekt i Budowa”, gdzie do wykonawców należy szczegółowe określenie składników
wartości pozycji ryczałtowych, a tym samym poszczególne pozycje nie musiały
reprezentować takiej same listy szczegółowych elementów. Zamawiający dokonując oceny
złożonych ofert pod kątem zaoferowanych cen miał na uwadze różne czynniki, w tym cechy
konkretnego przedmiotu zamówienia, jego specyfikę oraz rynek robót budowlanych.
Zamawiający przedstawił w formie tabelarycznej zestawienie cen zaoferowanych w
poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia przez tych samych
wykonawców, które były wyższe i potwierdzają tendencję spadkową, również w przypadku
wykonawcy wnoszącego protest, który dokonał redukcji ceny o ponad 38 %, większej w
przypadku pozostałych dwóch wykonawców (odpowiednio 31 % i 13 %). Tendencję
spadkową zamawiający wykazywał również w odniesieniu do innych postępowań na roboty
budowlane.
W zakresie zarzutu podniesionego względem gwarancji bankowej złożonej w ofercie
konsorcjum EGIS, zamawiający odwołał się do istoty wadium, sprowadzającej się do
zabezpieczenia zapłaty określonej sumy pieniężnej. Przed nowelizacją art. 46 ust. 4 a
funkcja ta wiązała się jedynie z etapem następującym po wyborze oferty. Gwarancja
załączona do oferty zawiera zbędną klauzulę, która uwzględnia znowelizowany przepis, co
jednak nie stwarza jakiegokolwiek ryzyka dla Zamawiającego w dochodzeniu roszczenia o
wypłatę sumy gwarancyjnej przez bank. Gwarancja obejmuje każdy przypadek przewidziany
prawem, a zbędna dodatkowa klauzula nie niweczy istnienia zobowiązania gwaranta. W tej
sytuacji, zamawiający uznał za zbędne wzywanie wykonawcy do wyjaśnienia w trybie art. 26
ust. 4 pzp. i niedopuszczalne ze względów proceduralnych, gdyż nie ma możliwości
poprawienia błędnej gwarancji ubezpieczeniowej na etapie oceny ofert (po terminie
składania ofert), a zamawiający nie ma podstaw do uznania wyjaśnień ubezpieczyciela za
wystarczające do zmiany warunków gwarancji.

W wyniku takiego rozstrzygnięcia konsorcjum Alcatel-Lucent wniosło w dniu 18 maja
2009 roku odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał
wszystkie zarzuty podniesione w proteście, wnosząc o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i

oceny ofert konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent, odrzucenia obu ofert jako
niezgodnych z treścią siwz i wykluczenie obu wykonawców, którzy nie spełniają warunku
udziału w postępowaniu, ewentualnie nakazanie wezwania obu wykonawców do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz nakazanie
zamawiającemu dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W odwołaniu wykonawca kwestionował prawidłowość argumentacji zamawiającego.


Na podstawie oryginału dokumentacji, stanowisk stron oraz uczestników
postępowania, a także dowodów przedstawionych na rozprawie, skład orzekający Izby
ustalił i zważył co następuje.

Oba odwołania nie zasługują na uwzględnienie.

Na wstępie należało stwierdzić, iż obaj odwołujący legitymują się interesem prawnym
do wniesienia odwołań wobec oddalenia przez zamawiającego protestów dotyczących oferty
wybranej jako najkorzystniejsza, a w przypadku konsorcjum Stalexport również drugiej w
kolejności oferty konsorcjum Alcatel-Lucent.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w obu odwołaniach wobec oferty
najkorzystniejszej i dotyczących braku umocowania osoby podpisującej ofertę w imieniu
konsorcjum EGIS, skład orzekający uznał, iż z załączonych do oferty dokumentów wynika
umocowanie Pana Krzysztofa Bernatowicza do działania w imieniu i na rzecz konsorcjum
EGIS, a oferta jako ważna nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z późn. zm.), zwanej dalej ustawą pzp. Na stronie 4 oferty konsorcjum EGIS
znajduje się pełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r. udzielone przez lidera konsorcjum w
imieniu konsorcjum EGIS między innymi Krzysztofowi Bernatowiczowi do reprezentowania
członków konsorcjum, ważne do dnia 31.12.2009 r. Pełnomocnictwo podpisane zostało
przez Dyrektora Generalnego EGIS PROJECTS S.A. i sporządzone zostało w dwóch
językach, angielskim i polskim. Podpis jest oryginalny i umożliwia identyfikację osoby, która
go złożyła, co oznacza iż zachowana został forma pisemna oświadczenia. Osoba
podpisująca pełnomocnictwo uwidoczniona została w rejestrze handlowym spółek (wyciąg K
BIS z dnia 22 marca 2009 r.), jako dyrektor generalny pełnomocny, obok Prezesa Zarządu i
Dyrektora Generalnego (str. 9 oferty). Zgodnie z kodeksem handlowym francuskim (artykuł
L255-56) „II W porozumieniu z prezesem, zarząd określa zakres i okres trwania uprawnień
nadanych delegowanym dyrektorom generalnym. Delegowani dyrektorzy generalni
dysponują, w stosunku do osób trzecich, takimi samymi uprawnieniami jak prezes”. Jak

wynika z przepisu, Prezes posiada najszersze uprawnienia do działania we wszystkich
sprawach w imieniu spółki i reprezentuje ją w kontaktach z osobami trzecimi. W tych
okolicznościach, skład orzekający uznał, iż z treści załączonego wyciągu z rejestru
handlowego wynika umocowanie Pana Rik Joosten do reprezentowania spółki EGIS
PROJECTS S.A. Odwołujący konsorcjum Alcatel-Lucent zarzuciło brak załączenia do oferty
statutu spółki, z którego wynikać miałaby zakres i okres trwania uprawnień nadanych
dyrektorowi generalnemu przez zarząd. Obowiązek taki nie wynika jednak ani z treści siwz,
ani postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. ……). W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia wymagane jest ustanowienie pełnomocnika do
reprezentowania albo reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 23 ust. 2 ustawy pzp). Członek konsorcjum Strabag Sp. z o.o. ustanowiło
swoim pełnomocnikiem w postępowaniu EGIS PROJECTS S.A (str. 12 oferty), w którego
imieniu w postępowaniu działa Dyrektor Generalny Pełnomocny. Jego upoważnienia do
jednoosobowej reprezentacji, odwołujący skutecznie nie podważyli, chociażby na podstawie
statutu, który jak wynika z artykułu L255-56 I podlegać może publikacji. W toku rozprawy
konsorcjum Alcatel-Lucent wyjaśniło, iż nie podejmowało kroków w celu uzyskania statutu
spółki, co obciążało odwołującego, który wywodził skutki prawne z zarzutu braku
umocowania Rik Joosten do reprezentowania spółki ustanowionej liderem konsorcjum. Izba
nie uznała również za zasadne twierdzenie, jakoby pełnomocnictwo z dnia 25 marca 2009 r.,
z którego wynika umocowanie dla Krzysztofa Bernatowicza, opatrzone pieczęcią notariusza,
nie było sporządzone w języku polskim. Brak tłumaczenia treści pieczęci naniesionej pod
treścią pełnomocnictwa nie stanowi o braku możliwości ustalenia treści oświadczenia
mocodawcy, które sporządzone zostało w dwóch językach. Treść pełnomocnictwa jest
zrozumiała i pozwala na ustalenie zakresu umocowania pełnomocnika działającego na jego
podstawie. Pełnomocnictwo takie nie narusza wymogu sporządzenia oferty w języku
polskim. Izba nie uznała braku Apostille na pełnomocnictwie za wadę powodującą
nieważność udzielonego pełnomocnictwa. Powoływana przez odwołujące konsorcjum
Stalexport klauzula zastępuje legalizację dokumentu urzędowego sporządzonego na terenie
innego państwa niż to na terenie, którego dokument jest przedkładany. Konwencja Haska
zastępuje dotychczas stosowaną w odniesieniu do dokumentów urzędowych legalizację
konsularną, tzw. klauzulą apostille (w sytuacjach, gdy legalizacja ta była wymagana przez
odpowiednie przepisy prawa polskiego, tj. art. 1138 kodeksu postępowania cywilnego).
Zgodnie z art. 3 ustępu drugi Konwencji, dołączenie apostille nie może być wymagane, gdy
ustawy, inne przepisy prawne lub praktyka obowiązująca w Państwie, w którym dokument
jest przedłożony, lub umowa pomiędzy dwoma lub większą liczbą Umawiających się Państw,

zniosły lub uprościły legalizację lub zwolniły taki dokument z legalizacji. Na gruncie
przepisów dotyczących zamówień publicznych nie wprowadzono obowiązku legalizacji
dokumentów urzędowych w rozumieniu Konwencji. Tym samym zarzut braku opatrzenia
dokumentu podpisanego przez osobę działającą w charakterze prywatnym z notarialnym
poświadczeniem podpisu nie znajduje potwierdzenia w naruszeniu przepisów prawa
krajowego i nie uzasadnia twierdzenia, że pełnomocnictwo nie może być skuteczne na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Ponadto, należy zauważyć, iż na wcześniejszym etapie
postępowania wykonawcy nie kwestionowali pełnomocnictwa Pana Krzysztofa Bernatowicza
załączonego do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chociaż było ono
identyczne z załączonym do oferty (a jedyna różnica wynika z daty ważności
pełnomocnictwa).
Z tych samych względów, Izba nie uwzględniła zarzutu braku przetłumaczenia apostille
dołączonej do dokumentu stanowiącego wyciąg K bis rejestracji w rejestrze handlowym
spółek EGIS PROJECTS S.A. Brak tłumaczenia naniesionej pieczęci umieszczonej po
drugiej stronie końca wyciągu nie stanowi podstawy odrzucenia oferty jako niezgodnej z
ustawą oraz specyfikacją istotnych warunków zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 pzp). W
szczególności należy wskazać, iż apostille nie odnosi się do treści dokumentu, a zatem brak
jej tłumaczenia nie ma żadnego wpływu na treść oferty, której „niezgodność” z siwz
wskazywać musi na element merytoryczny kwestionowanego dokumentu.
W zakresie braku podpisu pod formularzem 2.2 i 2.3 w ofercie konsorcjum EGIS,
skład orzekający uznał, iż nie jest to brak dyskwalifikujący ofertę, jako niezgodną z treścią
siwz. W szczególności stanowisko Izby wynika z faktu, iż załącznik 2.2. „Wykaz składników
płatności” został przygotowany przez zamawiającego w sposób wskazujący na jego
pomocniczy charakter w stosunku do treści oferty. Załącznik ten był przygotowywany w celu
ustalenia harmonogramu płatności i zarządzania zmianami na etapie realizacji zamówienia.
Zamawiający, odmiennie niż w przypadku formularza 2.1 – załącznik do oferty, nie
przewidział miejsca do złożenia podpisu, co uprawniało wykonawców do parafowania stron
formularzy. W ocenie składu orzekającego brak ten nie dotyczy niezgodności treści oferty z
siwz, w której nie określono szczegółowego harmonogramu płatności, a samo rozbicie ceny
oferty na poszczególne jej składowe nie ma wpływu merytorycznego na treść oferty, której
cena wynika z formularza ofertowego. Ponadto, jak wynika z siwz (po zmianie z dnia
26.03.2009r.), wykaz składników płatności stanowi, między innymi obok oferty wraz z
załącznikiem do oferty (formularz 2.1), część Kontraktu.
W odniesieniu do zarzutu braku skutecznego potwierdzenia za zgodność z
oryginałem odpisu z KRS członka konsorcjum Strabag Sp. z o.o., skład orzekający stwierdził,
iż kwestionowany dokument znajduje się na stronie od 13 do 21 oferty. Na każdej stronie
dokumentu widnieje pieczęć „Za zgodność z oryginałem” wraz z odręczną parafą.

Wprawdzie naniesiona parafa nie może być uznana za podpis pełnomocnika wykonawcy,
jaki widnieje między innymi na stronie 3 oferty (pod ofertą), czy też str 24 (załącznik 2.1 do
oferty), jednak w ocenie składu orzekającego jest to znak graficzny jaki widnieje na
pozostałych stronach oferty. Ponadto, załączony do oferty odpis z KRS został załączony do
pełnomocnictwa dla lidera konsorcjum z dnia 12 marca 2009 r., złożonego również wraz z
wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nie był kwestionowany na
wcześniejszym etapie postępowania. Skład orzekający uznał, iż załączony do oferty odpis
KRS tylko jednego z członków konsorcjum ma jedynie na celu potwierdzenie skuteczności
udzielonego pełnomocnictwa, przez osoby działając w imieniu spółki zgodnie ze sposobem
reprezentacji uwidocznionym w KRS. Sposób reprezentacji nie był sporny, jak również nie
kwestionowano zakresu umocowania osób działających w imieniu spółki. Tym samym zarzut
sprowadzał się do formy dokumentu, tj. pisemności, a nie zgodności treści oferty z siwz.
Zgodnie z pkt 7.5 siwz oferta powinna być podpisana przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy, zgodnie z formą reprezentacji Wykonawcy określoną w
rejestrze lub innym dokumencie, właściwym dla danej formy organizacyjnej Wykonawcy albo
przez upełnomocnionego przedstawiciela Wykonawcy. W tak ustalonych okolicznościach
faktycznych, skład orzekający uznał, iż załączony do oferty odpis z KRS nie był konieczny do
potwierdzenia umocowania pełnomocnika konsorcjum do złożenia, parafowania i podpisania
oferty składanej w niniejszym postępowaniu, co wynika wprost z treści pełnomocnictwa. Sam
sposób reprezentacji jednego z członków konsorcjum wynika z dokumentów załączonych do
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które nie były sporne, a tym samym
załączony do oferty odpis nie ma znaczenia merytorycznego dla oferty i nie może stanowić
podstawy do jej odrzucenia. W tym miejscu skład orzekający dodatkowo podkreśla, iż
podstawą odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią siwz może stanowić jedynie
merytoryczna treść danej oferty. Jak wskazał w swoim wyroku Sad Okręgowy w Poznaniu
(sygn X Ga 140/08 z 12.06.2008r), niedokładności w dokumentach dołączonych do oferty
polegające na braku parafowania lub sposobie parafowania stron nie mogą stanowić
podstawy do odrzucenia oferty jako niezgodnej z siwz.
W zakresie zarzutu braku zabezpieczenia oferty konsorcjum EGIS wadium, skład
orzekający uznał, iż załączona do oferty na stronie 30 i 31 gwarancja wadialna nr LG
267/2009/TRA zabezpiecza wypłatę świadczenia pieniężnego w przypadkach określonych w
art. 46 ust. 1 ustawy pzp, w brzmieniu obowiązującym w momencie wszczęcia
przedmiotowego postępowania. Dodanie dodatkowej okoliczności, wprowadzonej w
dodanym na skutek nowelizacji z dnia 4 września 2008 roku ustępie 4a, nie pozbawia
ważności oświadczenia gwaranta, który zobowiązał się dokonać „niezwłocznie na każde
pisemne żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż kwota roszczenia jest
należna w związku z zajściem zdarzenia lub zdarzeń określonych w punkcie 1 lub 2 powyżej,

wskazując to zdarzenie”. Wskazany punkt 2 gwarancji dotyczy okoliczności wskazanej w ust.
4 a art. 46 (po nowelizacji). Izba nie stwierdziła niezgodności zakresu gwarancji wadialnej z
treścią siwz, która spełnia oczekiwania zamawiającego co do podstaw żądania zapłaty
wadium, a tym samym oferta konsorcjum EGIS jest zabezpieczona wadium, a wykonawca
nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp. Zamawiający nie miał
również podstaw do żądania, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy pzp, od wykonawcy złożenia
wyjaśnień dotyczących zakresu wadium, którego treść nie budzi wątpliwości.
W zakresie zarzutów wspólnych w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS oraz
konsorcjum Alcatel-Lucent, podniesionych w odwołaniu konsorcjum Stalexport, skład
orzekający dokonał wspólnych ustaleń mających odniesienie do obu ofert. W zakresie
zarzutu dotyczącego osób wskazywanych w formularzu 2.1 na stanowisko Przedstawiciela
Wykonawcy, ustalono, iż wykonawcy zostali zobowiązani już w treści ogłoszenia o
zamówieniu (sekcja III.2.1 ostatnie zdanie) do skierowania do wykonania zamówienia osób
wskazanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym w odpowiedzi
na niniejsze ogłoszenie. Dyrektor Kontraktu – Przedstawiciel Wykonawcy był jednym z
kandydatów wskazywanych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
ocenianym przez zamawiającego pod kątem wykształcenia oraz zdobytego doświadczenia.
Wykonawcy we wnioskach składali zobowiązanie do skierowania do wykonania zamówienia
osób wskazywanych we wniosku (str. 167 oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, oraz cz.
III.2.1)2. oferty konsorcjum EGIS). Następnie, wykonawcy zaproszeni do składania ofert
wypełniali formularz 2.1, stanowiącym załącznik do oferty, w którym wskazywali między
innymi Przedstawiciela Wykonawcy, określonego w warunku 4.3 FIDIC (żółty) – działającego
w imieniu Wykonawcy według Kontraktu. W ocenie składu orzekającego osoba wskazywana
w formularzu oferty w załączniku nr 2.1 powinna być tą samą osobą, którą wykonawca
wskazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia
dysponowania potencjałem kadrowym przy wykonaniu niniejszego zamówienia.
Dopuszczenie do zmiany osoby, która nie poddana ocenie pod względem spełniania
warunku udziału w postępowaniu, prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców. Również sam zamawiający przyznał, iż oczekiwał
wskazania tych samych osób w ofertach, chociaż zgodnie z warunkiem 4.3 istnieje
możliwość zmiany osoby Przedstawiciela Wykonawcy pod warunkiem uzyskania na nią
zgody. W ocenie składu orzekającego dopuszczalność zmiany na etapie wykonania
kontraktu nie oznacza możliwości zmiany osób na etapie wyboru oferty najkorzystniejszej,
gdyż prowadziłoby to do dokonania wyboru oferty wykonawcy, który nie potwierdza
wymaganego potencjału kadrowego. Okoliczność wcześniejszego potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu nie wyklucza możliwości zmiany sytuacji wykonawcy, a
zamawiający nie byłby uprawniony do przyjęcia zmiany osób, jeżeli wykonawca nie

potwierdził ich doświadczenia oraz wykształcenia, zgodnie z ustalonymi warunkami.
Odwołujący słusznie wskazywał, że prowadziłoby to do rażącego naruszenia przepisów
ustawy, gdyż wykonawcy mogliby wprowadzić do postępowania osoby, które nie spełniają
warunków postępowania. Mając powyższe ustalenia na względzie, skład orzekający
stwierdził w odniesieniu do oferty konsorcjum EGIS, iż jedna z trzech osób wymienionych w
formularzu 2.1 oferty była wymieniona we wniosku o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu i spełniała warunki udziału w postępowaniu dla Dyrektora Kontraktu –
Przedstawiciela Wykonawcy (Olivier Balas). W tych okolicznościach nie można było
potwierdzić zarzutu niezgodności oferty z siwz, pomimo, iż w formularzu znalazły się
dodatkowo dwie osoby, z których jedna we wniosku wskazywana była na stanowisko
eksperta do spraw telekomunikacyjnych, którego doświadczenia oraz wykształcenia nie
kwestionowano. Tym samym nie było podstaw do stwierdzenia podstaw wykluczenia
wykonawcy z udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do oferty konsorcjum Alcatel-Lucent, Izba potwierdziła dokonanie zmiany w
ofercie osoby wskazywanej we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na
stanowisko Dyrektora Kontraktu – Roman Perez (w ofercie Krzysztof Jaksa – str. 5). Mając
jednak na uwadze treść art. 191 ust. 1a ustawy pzp, mającego zastosowanie w brzmieniu
nadanym ustawą zmieniającą z dnia 4 września 2008 r., Izba oddaliła odwołanie konsorcjum
Stalexport, gdyż naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
nie miało wpływu na wynik postępowania, w okoliczności utrzymania przez Izbę wyniku
postępowania.
W zakresie zarzutu złożenia przez konsorcjum EGIS oraz konsorcjum Alcatel-Lucent
ofert zawierających rażąco niskie ceny, skład orzekający oddalił odwołanie konsorcjum
Stalexport, które nie udowodniło stawianego zarzutu. W szczególności, dowodem tym nie
jest porównanie cen pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami a wartością szacunkową
zamówienia. Izba uznała, iż zamawiający dokonał szczegółowej analizy zaoferowanych cen
pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, na co wskazuje treść rozstrzygnięcia protestu,
której wyniki nie uzasadniały wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień. Jak wynika z
okoliczności faktycznych różnica pomiędzy dwiema najtańszymi ofertami nie jest rażąca, a
składając oferty w przedmiotowym postępowaniu wszyscy wykonawcy dokonali redukcji cen
zaproponowanych we wcześniejszym unieważnionym na ten sam przedmiot zamówienia
postępowaniu, co Izba uznała za efekt mechanizmu konkurencji, a nie przejaw nieuczciwych
praktyk. Również sam odwołujący, co nie było sporne pomiędzy stronami i nie wymagało
przeprowadzenia dowodu z dokumentacji unieważnionego postępowania, dokonał
najwyższej redukcji ceny w stosunku do ofert dwóch pozostałych wykonawców, a różnica w
cenie aktualnie przez niego zaproponowanej w stosunku do wartości szacunkowej

zamówienia również jest znaczna, choć w okolicznościach faktycznych nie rażąca (ponad sto
milionów złotych).

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić