Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO/UZP 683/09


POSTANOWIENIE
z dnia 10 czerwca 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow

Członkowie: Ewa Jankowska
Sylwester Kuchnio
Protokolant: Przemysław Śpiewak

po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 9 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUMAR Sp. z o.o., 00-828 Warszawa, al. Jana Pawła II 11 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Ministerstwo Finansów, 00-916 Warszawa, ul.
Świętokrzyska 12 protestu z dnia 5 maja 2009 r.


orzeka:

1. Odrzuca odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża BUMAR Sp. z o.o., 00-828 Warszawa, al. Jana Pawła
II 11 i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUMAR Sp. z o.o., 00-828 Warszawa, al.
Jana Pawła II 11;

2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUMAR Sp. z o.o., 00-828
Warszawa, al. Jana Pawła II 11.


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Ministerstwo Finansów wszczął postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na „Dostawę i instalację trzech przestawnych urządzeń rentgenowskich do
prześwietlania pojazdów (pojazdów ciężarowych typu TIR) i kontenerów dla Polskiej Służby
Celnej”. 21.04.2009 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dz. Urz. UE nr 2009/S 76-109577
i na stronie internetowej zamawiającego WWW.mf.gov.pl .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz.
1058, Nr 220, poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101), zwanej dalej
Pzp.

05.05.2009 r. wykonawca Bumar sp. z o.o., 00-928 Warszawa, Al. Jana Pawła II 11.
wniósł protest.

15.05.2009 r. zamawiający uznał protest w części dotyczącej pkt 2.2 i 3.2 tabeli
szczegółowych wymagań funkcjonalno-technicznych, a oddalił protest dot. naruszenia art. 7
ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 29 ust. 2 Pzp w częściach:
1) (a) – zmniejszenia warunku wykazania się cyt. „co najmniej jedną dostawą w
zakresie odpowiadającym swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia o łącznej
wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł netto”, gdyż jest to poziom wynoszący około
50% wartości szacunkowej zamówienia;

2) (c) – zaniechania wymagania wyposażenia skanera w aparaturę pomiaru poziomu
promieniowania gamma, rentgenowskiego, alfa, beta i neutronowego, gdyż pomiar
ten będzie chronić obsługę skanera przed napromieniowaniem;
3) (d) – zwiększenia szybkości przejeżdżającego samochodu przez tunel kontrolny,
gdyż mniejsza prędkość samochodu zwiększa jakość obrazu kontrolowanego
pojazdu;
4) (e) zwiększenia mocy akceleratora, gdyż spowodowałoby to zwiększenie strefy
zagrożenia napromieniowaniem, a optymalna jest moc w zakresie od 2,5-3,5 MeV;
5) (g) wydłużenia terminu dostawy ponad 5 miesięcy, gdyż wykonawca może
równolegle prowadzić roboty budowlane w zakresie infrastruktury towarzyszącej i
produkcji urządzenia, ponadto konieczność ustanowienia tak krótkiego terminu
wynika z warunkiem sfinansowania zamówienia do końca roku kalendarzowego.

19.05.2009 r. wykonawca Agtes sp. z o.o., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A
przystąpił do postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu. Przystępujący
podtrzymał argumenty protestującego.

25.05.2009 r. wykonawca Bumar sp. z o.o., 00-928 Warszawa, Al. Jana Pawła II 11.
wniósł odwołanie na:
1) (dot. ogłoszenia) naruszenie art. 43 Pzp ze względu na nieuwzględnienie czasu
niezbędnego na przygotowanie oferty,
2) (dot. ogłoszenia) naruszenie art. 7 Pzp ze względu na zbyt krótki termin realizacji
zamówienia, gdyż eliminuje możliwość zaoferowania skanerów Nuctech Company
Ltd. w Pekinie i każde nowe wymaganie powoduje włożenie dodatkowego nakładu
pracy;
3) (dot. specyfikacji 1) postawienie wygórowanego warunku wykazania się cyt. „co
najmniej jedną dostawą w zakresie odpowiadającym swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 10 000 000 zł netto”,
gdyż jest to zbyt wysoki poziom w porównaniu do poprzednich dostaw dla tego
samego zamawiającego wynoszących kilka milionów zł;
4) (dot. specyfikacji 2) zaniechania wymagania wyposażenia skanera w aparaturę
pomiaru poziomu promieniowania gamma, rentgenowskiego, alfa, beta i
neutronowego, gdyż urządzenie będące przedmiotem zamówienia emituje tylko
promieniowanie rentgenowskie, a bardziej uniwersalne czujniki są mniej dokładne;
5) (dot. specyfikacji 3) zwiększenia mocy akceleratora, gdyż skaner o wymaganej
mocy w zakresie od 2,5-3,5 MeV nie jest w stanie rozróżnić wszystkich materiałów
wymienionych przez zamawiającego;

6) (dot. specyfikacji 4) wydłużenia terminu dostawy na okres ponad 5 miesięcy, gdyż
ma być zaoferowany produkt fabrycznie nowy więc termin ten powinien uwzględnić
wyprodukowanie urządzenia, czas transportu oraz przygotowanie infrastruktury
czy np. przyłączenia do mediów na miejscu posadowienia urządzeń.

05.06.2009 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, a więc podlega odrzuceniu,
o czym stanowi art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp.
27.04.2009 r. wykonawca Bumar udzielił pełnomocnictwa wiceprezesom zarządu panom
Dariuszowi Dębowczykowi i Zygmuntowi Szladze do m.in. wnoszenia protestów, odwołań i
reprezentowania wykonawcy w sprawach przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jednak
wnoszący odwołanie w imieniu wykonawcy, pan Zygmunt Szlaga załączył do odwołania tylko
kopię pełnomocnictwa do składanego przez siebie odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych. Kopia nie została potwierdzona za zgodność z oryginałem przez składającego
odwołanie pana Zygmunta Szlagę.
Aby stwierdzić, czy odwołanie jest składane przez podmiot uprawniony konieczne jest
aby ten dokument został podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania
wnoszącego odwołanie i do odwołania musi być dołączony dokument, z którego wynika
prawo do reprezentowania podmiotu. Lub do odwołania podpisanego przez inne osoby musi
zostać dołączony oryginał pełnomocnictwa do złożenia odwołania podpisany przez osoby
uprawnione do reprezentowania wnoszącego odwołanie i w związku z tym również musi być
dołączony dokument, z którego wynika prawo do reprezentowania podmiotu. Zamiast
oryginału pełnomocnictwa można złożyć kopię tego dokumentu potwierdzoną za zgodność z
oryginałem przez notariusza.
Skład orzekający Izby stwierdza, że – zgodnie z art. 184 ust. 6 Pzp – do postępowania
odwoławczego stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. –
Kodeks postępowania cywilnego o sądzie polubownym (arbitrażowym), jeżeli nie stanowi
inaczej ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych. Dlatego nie
można stosować w postępowaniu odwoławczym całości unormowań Kodeksu postępowania
cywilnego, a tylko – zgodnie z wolą ustawodawcy – przepisy o sądzie polubownym i, zgodnie
z tym zakresem przedmiotowym, można te przepisy stosować tylko do postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą. Samo wniesienie odwołania musi być złożone do Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych, a nie do Krajowej Izby Odwoławczej, dlatego na tym etapie
postępowania nie można stosować w żaden sposób innych przepisów niż przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych oraz – na podstawie art. 14 Pzp –

przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny, jeżeli nie stanowią inaczej
przepisy Prawa zamówień publicznych.
Nie ulega kwestii, że do wniesionego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
odwołania nie zostało dołączone pełnomocnictwo we właściwej formie. Nie może tego faktu
zmienić dołączenie właściwego pełnomocnictwa do samej oferty, gdyż zamawiający, będący
adresatem oferty, i Prezes Urzędu Zamówień Publicznych będący adresatem odwołania są
innymi podmiotami. Umocowany musi przed każdym podmiotem wylegitymować się
właściwym pełnomocnictwem, złożonym we właściwej formie. Jak stwierdza Sąd Okręgowy
w Warszawie w wyroku z dnia 27 sierpnia 2008 r., sygn. akt. V CA 1500/08 cyt.: >>Z kolei
uchybienia co do formy pełnomocnictwa na etapie postępowań odwoławczych stanowią braki
nieusuwalne. Braków tych nie można więc w późniejszym terminie uzupełnić, ani tym
bardziej „sanować”.<<. Dlatego złożenie na posiedzeniu oryginału pełnomocnictwa przez
odwołującego nie może sanować sytuacji i Izba nie może uznać odwołania za wniesionego
przez podmiot uprawniony. Szczególnie, że Krajowa Izba Odwoławcza jest innym
podmiotem niż Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.
Ponadto skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stwierdza, że art. 26 ust. 3 Pzp
odnosi się tylko do działań zamawiającego cyt. „Zamawiający wzywa wykonawców […]” na
etapie badania ofert cyt. „[…]chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania […].”, a więc nie ma
zastosowania do środków ochrony prawnej i dlatego również na gruncie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych nie można dopuścić do stworzenia
możliwości uzupełniania pełnomocnictwa przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Skoro w rozpoznawanej sprawie pełnomocnictwo do wniesienia odwołania nie zostało
złożone w sposób prawidłowy, to należy uznać, iż odwołanie zostało wniesione przez osobę
nieuprawnioną do reprezentowania odwołującego.

W związku z powyższym – zgodnie z art. 187 ust. 4 pkt 3 Pzp – Izba odrzuca odwołanie,
stwierdzając, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220,
poz.1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………