Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 712/09


WYROK
z dnia 19 czerwca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz
Członkowie: Ryszard Tetzlaff
Barbara Bettman

Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUD - INVENT Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111,
02 - 055 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Termy Maltańskie Sp. z o.o.,
ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznań protestu z dnia 7 maja 2009 r.

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
tj. Konsorcjum firm w składzie: Scott Wilson Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd.,
Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych Sp. z o.o. z siedzibą lidera
konsorcjum przy ul. Chłapowskiego 29, 60 - 965 Poznań, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,

2. kosztami postępowania obciąża Termy Maltańskie Sp. z o.o., ul. św. Marcina
58/64, 61 - 807 Poznań

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa,

2) dokonać wpłaty kwoty 8 173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt trzy złote zero groszy) przez Termy Maltańskie
Sp. z o.o., ul. św. Marcina 58/64, 61 - 807 Poznań na rzecz BUD - INVENT
Sp. z o.o., ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika,

3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz BUD - INVENT Sp. z o.o.,
ul. Filtrowa 67 bud. D, lok. 111, 02 - 055 Warszawa.


U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera
Kontraktu, w tym świadczenie usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego wraz ze
sprawdzeniem i weryfikacją dokumentacji projektowo - kosztorysowej dla inwestycji:
"Realizacja inwestycji polegającej na zaprojektowaniu, uzyskaniu pozwolenia na budowę na
rzecz zamawiającego i wybudowaniu kompleksu sportowo - rekreacyjnego "Termy
Maltańskie" w rejonie ulic Warszawskiej i Krańcowej oraz Jeziora Maltańskiego w Poznaniu”,
prowadzonym przez Termy Maltańskie Sp. z o.o., zwane dalej zamawiającym, wykonawca
BUD - INVENT Sp. z o.o., zwany dalej BUD - INVENT złożył protest na:
1. czynność badania i oceny ofert,
2. czynność odrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania konsorcjum w składzie: Scott Wilson
Sp. z o.o. (lider), Scott Wilson Ltd., Wojewódzkie Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych

Sp. z o.o., zwanego dalej konsorcjum lub konsorcjum Scott - Wilson,
4. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 89
ust. 1 pkt 4 i 5, art. 90 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp oraz żądając:
1. powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
2. odstąpienia od odrzucenia złożonej przez INVENT - BUD oferty,
3. wykluczenie z postępowania konsorcjum,
4. odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum,
5. powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
6. dokonanie wyboru oferty złożonej przez INVENT - BUD.
W uzasadnieniu protestu INVENT - BUD powołał się na orzeczenie
ETS z 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 oraz wyroki KIO o sygn. akt KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 1511/08, KIO/UZP 1441/07.
W ocenie BUD - INVENT w złożonych wyjaśnieniach, niezależnie od załączonej
"Szacunkowej wyceny usługi", podał szereg czynników o charakterze obiektywnym, które
m. in. umożliwiły mu zaoferowanie takiej, a nie innej ceny:
1. bliskość miejsca zamieszkania członków kadry inżynieryjnej (czynnik obiektywnie
zmniejszający koszty związane z dojazdami, zarówno bezpośrednie, jak ceny biletów lub
benzyny, jak i pośrednie ("miękkie''), jak zmęczenie dojazdami wpływające ujemnie na
wydajność, czy ryzyko zachorowań i związanej z nimi absencji),
2. stosunkowo spory udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień, powodujący
zjawisko znane w ekonomii, jako ,,korzyści skali", polegające na czerpaniu korzyści
płynących z produkcji masowej (masowego świadczenia usług), które charakteryzują się
malejącym przeciętnym kosztem jednostkowym, a za ich źródło uważa się m.in. większą
specjalizację pracowników, wiążącą się ze zwiększoną wydajnością, wykorzystanie
specjalistycznych technik zarządzania, malejące przeciętne koszty całkowite (rozkładają
się na zwiększoną skalę działalności) - mniejsze przeciętne wydatki na energię
elektryczną, transport, utrzymanie biura,
3. stabilna, ugruntowana pozycja na rynku, powodującą małą wrażliwość, czy wręcz
niewrażliwość na wahania koniunkturalne w gospodarce (nie podwyższanie cen
świadczonych usług w związku z aktualnym kryzysem),
4. wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług będących przedmiotem zamówienia oraz
w prawidłowej kalkulacji ich cen (zmniejszone ryzyko popełnienia błędu podczas kalkulacji
ceny),
5. niewrażliwość na potencjalne zbyt wygórowane żądania zatrudnionych osób w związku

z dysponowaniem szeroką i wciąż poszerzaną kadrą.
W ocenie BUD - INVENT zamawiający z niezrozumiałych powodów nie wziął
wzmiankowanych czynników pod uwagę, pomimo, iż są to czynniki obiektywne, a złożona
"Szacunkowa wycena usługi", zawiera wszystkie czynności, do których zobowiązani są
wykonawcy, w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (wszystkie elementy opisane
w Specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ), bowiem:
1. przedmiot zamówienia będzie zrealizowany nie przez przypadkowe osoby, ale właśnie
przez osoby, które będą pełnić wskazane w "Szacunkowej wycenie usługi" funkcje,
tj. przez Lidera Zespołu - Koordynatora, inspektorów nadzoru, kosztorysanta,
projektantów, zaś osoby te wykonają przedmiot zamówienia w zamian za określone
wynagrodzenie, którego wysokość została uwzględniona podczas kalkulacji ceny,
2. w "Szacunkowej wycenie usługi" ujęto m. in. pozycję ,,koszty ogólne", która zawiera
koszty nie ujęte w innych pozycjach,
3. „Szacunkowa wycena usługi", zgodnie z nazwą nie ma charakteru do końca ścisłego
i jednoznacznego, stąd w pozycjach dotyczących wynagrodzenia poszczególnych osób
zaangażowanych w realizację usługi dokonano pewnego (niedużego) przeszacowania,
z którego będzie można pokryć koszty nieprzewidziane w momencie wyceny lub wzrost
kosztów przewidywanych.
Powołał się na orzeczenia KIO o sygn. akt. KIO/UZP 1453/07, KIO/UZP 765/08,
KIO/UZP 123/08.
BUD - INVENT podniósł, że zamawiający nie kwestionuje, iż w jego ofercie,
w ramach wyjaśnień, został ujęty zysk, jedynie, że brak jest „należytego zysku wykonawcy”,
zwracając uwagę, że zysk należy odnieść do czyichś nieobiektywnych ocen, co samo
w sobie czyni argument zamawiającego niezasadnym oraz, że brak jest jakichkolwiek
podstaw do łączenia pojęcia "należytego zysku wykonawcy" z pojęciem "rażąco niskiej ceny
w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odnosząc się do argumentu zamawiającego, iż złożone przez BUD - INVENT
wyjaśnienia kłócą się z definicją zamówienia publicznego jako płatnej umowy podniósł, że
przez "odpłatność umowy", rozumie się jedynie okoliczność, iż za wykonanie zamówienia
publicznego wykonawcy przysługuje wynagrodzenie, czy też innymi słowami, istnienie
stosunku zobowiązaniowego, który wynika z umowy zawartej pomiędzy wykonawcą usług,
dostaw czy robót budowlanych, a zamawiającym, który za wykonanie przedmiotu
zamówienia zapłaci. Zauważył, iż ani definicja ustawowa (art. 2 pkt 13 ustawy Pzp), ani
sposób jej rozumienia prezentowany w doktrynie nie uzależnia istnienie zamówienia
publicznego od wynagrodzenia o określonych cechach (np. należytego wynagrodzenia), czy
też o określonej wysokości - o zamówieniu publicznym można mówić w przypadku samego
istnienia wynagrodzenia. Wskazał, że w przedmiotowym przypadku nie zaoferował

wykonania przedmiotu zamówienia bez wynagrodzenia, nie sposób zatem przyjmować, że
BUD – INVENT zaoferował świadczenie nieodpłatne.
Powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 1441/07) zgodnie, z którym za ofertę
z rażąco niską ceną, należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt
wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia.
Ocenił, że jego cena nie odbiega jednak od cen rynkowych tego rodzaju usług dotyczących
zadań o stopniu złożoności odpowiadającym stopniowi złożoności przedmiotowego
zamówienia.
Przykładowo podał umowy, jakie zawarł z innymi zamawiającymi dotyczące:
1. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu w zadaniu pn. "Zaprojektowanie i wybudowanie
kompleksu basenowego z wykorzystaniem źródeł termalnych w Mszczonowie" (umowa
z dnia 8 września 2006 r.; cena usługi: 574 762,52 zł, podwyższona aneksem z dnia
12 lutego 2007 r. do kwoty 688 411,11 zł brutto),
2. wykonywania usług Inżyniera Kontraktu na zadaniu pn. "Rozbudowa kompleksu
sportowo - rekreacyjnego w śyrardowie - II etap" (umowa z dnia 31 maja 2007 r.; cena
usługi: 481 900,00 zł brutto),
3. pełnienie obowiązków Inżyniera Kontraktu dla zadania pn. "Zagospodarowanie
turystyczne nabrzeży lokalnych akwenu w Iławie - Etap II Budowa Centrum Turystyczno -
Rekreacyjnego w Iławie" (umowa z dnia 12 lutego 2009 r.; cena usługi: 427 000,00 zł
brutto).
Odnosząc się do zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu konsorcjum,
BUD - INVENT podniósł, że konsorcjum wykazało wykonanie dwóch usług, jednakże w obu
przypadkach nie zostało udowodnione, ani w złożonym "Wykazie wykonanych usług
odpowiadających swoim rodzajem wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia",
ani w dokumentach złożonych w celu potwierdzenia należytego wykonania usług, iż zakres
usług obejmował pełnienie pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego, a jednocześnie,
w przypadku usługi świadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria, nie zostało
wykazane, że zakres usługi obejmował pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu (wskazano, iż
chodziło o projektowanie, koordynację, nadzór budowlany, usługi konsultingowe).
Nadto zarzucił, że konsorcjum złożyło w przedmiotowym postępowaniu, jako wadium,
gwarancję bankową (wadialną) nr 82/2009, w której jako beneficjent figurują jedynie "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., tymczasem, zgodnie z zapisami SIWZ (rozdział 1. "Nazwa i adres
zamawiającego"), zamawiającym, w przedmiotowym postępowaniu są nie tylko "Termy
Maltańskie" Sp. z o.o., ale również Miasto Poznań, co oznacza, że określenie beneficjenta
tej gwarancji jest niezgodne z SIWZ.
Zgodził się, że wprawdzie zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie

i udzielić zamówienia, wyznaczając spośród siebie zamawiającego upoważnionego do
przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz, tym
niemniej należy odróżnić nabycie praw przez tylko jednego z zamawiających od nabycia
praw przez większą liczbę zamawiających działających wspólnie. W przedmiotowym
przypadku rola Spółki "Termy Maltańskie" polega na działaniu jako jeden z zamawiających
występujących wspólnie - wzmiankowana spółka działa zarówno w imieniu własnym i na
swoją rzecz, jak i w imieniu i na rzecz miasta Poznań. Na skutek błędnego zapisu, działający
wspólnie zamawiający nie mogą jednak zaspokoić swych potencjalnych roszczeń ze
złożonej gwarancji, co należy uznać za równoznaczne z brakiem skutecznego
zabezpieczenia oferty poprzez wniesienie wadium.
Odnosząc się do naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
BUD - INVENT wskazał, że polegało ono w szczególności na bezpodstawnym odrzuceniu
oferty BUD - INVENT i zaniechaniu wykluczenia konsorcjum.
Wykazując swój interes prawny wskazał, iż w przypadku nie odrzucenia złożonej
przez niego oferty, to właśnie złożona przez niego oferta zostałaby uznana za
najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienie zostałoby mu udzielone.
Ponadto w przypadku wykluczenia z postępowania konsorcjum brałby udział w prawidłowo
prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co również mieści się
w zakresie pojęcia „interes prawny w uzyskaniu zamówienia”.

Zamawiający protest oddalił wskazując, iż protestujący BUD - INVENT nie przedstawił
jakiegokolwiek obiektywnego dowodu na potwierdzenie swoich twierdzeń i broni się
spekulatywnymi twierdzeniami o domniemaniu przeszacowania w pewnych "pozycjach",
z których będzie można pokryć elementy niewycenione i uznając takowe stwierdzenia za
niewiarygodne, tak samo jak nie przekonują go wyjaśnienia o tym, że BUD - INVENT jest
niepodatny na kryzys światowy, czy w końcu, że rażąco niska cena wynika
z podręcznikowego przykładu o "korzyści skali". Wyjaśnienia odnośnie tego zarzutu
implementują tylko subiektywne wyobrażenia BUD - INVENT, które pozostają w opozycji do
wytycznych z art. 90 ustawy Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum,
zamawiający wskazał, iż kwestionowana usługa obejmuje bardzo szeroki zakres działań,
które zdaniem zamawiającego odpowiada zakresowi, jaki zamawiający przypisuje
Inżynierowi Kontraktu.
Odnosząc się do zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum zamawiający
wskazał, że Termy Maltańskie Sp. z o.o. występuje jako pełnomocnik pozostałych
zamawiających i prowadzi postępowanie na podstawie upoważnienia udzielonego w umowie
o współpracy z dnia 11 kwietnia 2008 r. Tym samym ich występowanie w gwarancjach

wadialnych jako beneficjent, jest naturalną konsekwencją powyższego faktu i jest
prawidłowe.
W odwołaniu BUD - INVENT podtrzymał zarzuty i żądania zawarte w proteście.
W uzasadnieniu odwołania wskazał, że
1. Zamawiający nie wziął pod uwagę poziomu aktualnych cen rynkowych usług
identycznych i podobnych do usług stanowiących przedmiot zamówienia. Zaoferowana
przez BUD - INVENT cena nie odbiega bowiem od kwot, za jakie zwykle oferuje
świadczenie usług dotyczących zadań inwestycyjnych o podobnej lub porównywalnej
wartości, a zarazem o podobnym lub porównywalnym stopniu złożoności.
2. Działania i czynności zamawiającego nie powinny opierać się na subiektywnych
odczuciach, w tym ocenie, w jakim stopniu dany argument może być uznany za
przekonywujący; zamawiający winien bowiem brać pod uwagę czynniki obiektywne,
mające znaczenie dla ustalenia i oceny stanu faktycznego. Przyczyna niepodatności na
kryzys światowy tkwi, w przypadku BUD - INVENT, w ugruntowanej pozycji na rynku,
przedmiocie prowadzonej działalności gospodarczej i profesjonalnym zarządzaniu.
Z kolei, "korzyści skali" stanowią zagadnienie "podręcznikowe", czyli jest to zjawisko
znane i uznane za istniejące przez osoby posiadające wykształcenie ekonomiczne.
3. To na zamawiającym spoczywa ciężar przeprowadzenia dowodu na spełnienie
przesłanek odrzucenia oferty, który w przedmiotowym przypadku nie został
przeprowadzony. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
30 stycznia 2007 r., Sygn. akt XIX Ga 3/07 zgodnie, z którym o cenie rażąco niskiej
można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych
wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne (przykładem może
być oferowanie usług za symboliczną kwotę). W przedmiotowym przypadku zamawiający
nie wykazał wzmiankowanej "oczywistości", choćby z uwagi na to, że kierował się, jak
wynika z treści rozstrzygnięcia protestu, własnymi przekonaniami, a nie obiektywnymi
faktami. Powołał się nadto na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2009 r.,
sygn. akt KIO/UZP 185/09).
4. Wyjaśnił, że oszczędność metody wykonania zamówienia wyraża się w bliskości miejsca
zamieszkania kadry inżynieryjnej, czy w wzmiankowanych już "korzyściach skali", zaś
wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy
wyrażają się w niewrażliwości na wahania koniunkturalne w gospodarce, czy
w dysponowaniu szeroką i wciąż poszerzaną kadrą.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum wskazał, że
zamawiający nie określił w postanowieniach SIWZ dotyczących warunków udziału
w postępowaniu, jaki zakres działań przypisuje Inżynierowi Kontraktu, postanowienia
specyfikacji w obecnym stadium postępowania nie mogą ulec zmianie i mają charakter

wiążący tak dla wykonawców, jak i dla zamawiającego, co oznacza, że zamawiający nie
może opierać się na swoich subiektywnych odczuciach opartych na nieprecyzyjnych
spostrzeżeniach (kwestia, jaki zakres działań jest, a jaki nie jest "szeroki" ma charakter
całkowicie subiektywny). Warunek udziału w postępowaniu dotyczył pełnienia funkcji
Inżyniera Kontraktu, w tym świadczenia usługi pełnobranżowego nadzoru inwestorskiego (tj.
nadzoru inwestorskiego obejmującego wszystkie branże), nie zaś jakiegokolwiek nadzoru
inwestorskiego, zaś konsorcjum nie wykazało, iż wykonywany nadzór budowlany był
"pełnobranżowy". Nadto wskazał, że pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu obejmuje nie tylko
koordynację, czy usługi konsultingowe, lecz także czynności z zakresu rozliczania
wykonawcy robót budowlanych czy zarządzania kontraktem. Z treści złożonego przez
konsorcjum Wykazu wykonanych usług nie wynika, jaki był zakres koordynacji, w przypadku
usługi świadczonej na rzecz Agencji Heath Estates Szpital Victoria. Koordynacja mogła
zatem dotyczyć np. tylko projektowania.
Odnosząc się do zarzutu nie wniesienia wadium przez konsorcjum podniósł, że
zamawiający zdaje się nie dostrzegać, iż pełnomocnik, jako podmiot prawa, może działać
zarówno we własnym imieniu i na własną rzecz, jak i w imieniu na rzecz mocodawcy.
W konsekwencji składający ofertę w przedmiotowym postępowaniu składa ją w istocie dwóm
zamawiającym, z których jeden działa zarówno w imieniu własnym i na własną rzecz, jak
i w imieniu i na rzecz drugiego zamawiającego. Analogicznie w gwarancji wadialnej, chociaż
przekazywanej tylko jednemu z zamawiających (Termy Maltańskie Sp. z o.o.), winni jako
beneficjenci być wskazani wszyscy zamawiający. W przeciwnym przypadku, po pierwsze -
z formalnego punktu widzenia interesy Miasta Poznań nie są zabezpieczone, po drugie -
wystawca gwarancji może uchylić się od dokonania wypłaty z tytułu gwarancji, gdyż jej treść
nie odpowiada istotnym cechom, jakie ma prowadzone postępowanie (różnice podmiotowe
po stronie zamawiającego) oraz o wypłatę może ubiegać się tylko jeden podmiot tj. Termy
Maltańskie Sp. z o.o.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. ogłoszenia o zamówieniu
(Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia 18.02.2009 r.), Protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych”
(druk ZP - 1 wraz z załącznikami), sporządzonego przez zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu, Protokołu szacowania wartości zamówienia, SIWZ, Informacji o pytaniach
(pismo zawierające odpowiedzi zamawiającego na zapytania wykonawców, które wpłynęły
do zamawiającego w dniu 10.03.2009 r. i 11.03.2009 r. oraz pism z dnia 20.03.2009 r.
i 26.03.2009 r.), pism zamawiającego z dnia 02.04.2009 r., wzywających konsorcjum
Aqua - Inwest, konsorcjum Scott - Wilson oraz BUD - INVENT do udzielenia wyjaśnień

w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień tych wykonawców zawartych w pismach
odpowiednio z dnia 07.04.2009 r, 08.04.2009 r. i 08.04.2009 r., pism informujących
wykonawców o wynikach postępowania z dnia 29.04.2009 r., a także stanowisk i oświadczeń
stron oraz przystępującego, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,
odwołaniu, przystąpieniach do postępowania protestacyjnego i odwoławczego, a także
w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Odnośnie interesu prawnego odwołującego.

Wg druku ZP- 12, stanowiącego Załącznik do Protokołu postępowania ZP - 1
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono 10 ofert
z następującym cenami (narastająco, bez uwzględnienia numerów ofert):
1. konsorcjum Aqua - Inwest - 1 182 912,00 zł,
2. Bud - Invent (odwołujący) - 1 482 300,00 zł,
3. konsorcjum Scott Wilson - 2 928 000,00 zł,
4. konsorcjum Iosis - 3 422 100,00 zł,
5. konsorcjum Grontmij - 3 618 520,00 zł,
6. konsorcjum Tebodin - 3 983 518,38 zł,
7. Miastprojekt - 4 732 258,00 zł,
8. konsorcjum PM Group - 5 071 300,88 zł,
9. konsorcjum Ekocentrum - 5 800 000,00 zł,
10. konsorcjum Ove & Arup - 7 381 000,00 zł.

Cena, zgodnie z pkt. 13 SIWZ, jest jedynym kryterium oceny ofert w tym
postępowaniu. Ofertę złożoną przez konsorcjum Scott Wilson zamawiający wybrał jako
najkorzystniejszą, konsorcjum Iosis zamawiający wykluczył, zaś oferty złożone przez
odwołującego oraz konsorcjum Aqua - Inwest zamawiający odrzucił z powodu zaoferowania
ceny rażąco niskiej. BUD - INWENT złożył protest, a następnie odwołanie na czynność
odrzucenia jego oferty, natomiast ani konsorcjum Aqua - Inwest, ani konsorcjum Iosis
protestu na czynności zamawiającego, eliminujące ich z udziału w postępowaniu nie złożyło.
Dodatkowo protest i odwołanie na zaniechanie przez zamawiającego wykluczenia
BUD - INVENT, a także odrzucenia jego oferty w następstwie innych jeszcze powodów niż
wskazany przez zamawiającego (innych niż rażąco niska cena) wniosło konsorcjum
Grontmij. Odwołujący w złożonym przez siebie proteście i odwołaniu kwestionował decyzję
zamawiającego o nie wykluczeniu konsorcjum Scott - Wilson z udziału w postępowaniu.


Skład orzekający Izby stwierdza, że podmioty korzystające ze środków ochrony
prawnej, przewidzianych w dziale VI ustawy Pzp muszą legitymować się interesem prawnym
na każdym etapie korzystania z tych środków - tak na etapie protestu, odwołania, jak
i ewentualnie skargi.
Zgodnie bowiem z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, dla skuteczności złożenia
środka ochrony prawnej konieczne jest wykazanie przez wykonawcę uszczerbku -
rzeczywistego lub potencjalnego - w jego interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia, który
to uszczerbek powstał na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W świetle przywołanego przepisu dla skuteczności złożenia odwołania istotne jest
wystąpienie kumulatywnie trzech przesłanek:
1. uszczerbku w interesie prawnym, związanym z uzyskaniem danego zamówienia,
2. naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp,
3. związku przyczynowego pomiędzy konkretnym naruszeniem, a powstaniem, bądź
możliwością powstania uszczerbku w interesie prawnym wnoszącego środek ochrony
prawnej.

Skład orzekający Izby podziela pogląd, znajdujący odzwierciedlenie
w dotychczasowym orzecznictwie Zespołów Arbitrów, Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych, zgodnie z którym interes prawny wnoszącego środek odwoławczy musi
doznać uszczerbku w konkretnym postępowaniu, w którym on uczestniczy i polegać na tym,
że traci on możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę stan faktyczny przedmiotowego postępowania oraz sposób
definiowania pojęcia interes prawny, skład orzekający Izby ustalił brak legitymacji
BUD - INVENT do wnoszenia środków ochrony prawnej w zakresie zarzutów odnoszących
się do konsorcjum Scott Wilson, ponieważ BUD - INVENT złożył ofertę z ceną niższą niż
cena w ofercie konsorcjum Scott Wilson, co oznacza, że skuteczna obrona własnej oferty
dawałaby BUD - INVENT szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego
bez względu na status oferty konsorcjum Scott Wilson w tym postępowaniu.
Ze względu na fakt, że interes prawny stanowi materialnoprawną przesłankę
skuteczności środka ochrony prawnej, to stwierdzenie braku interesu prawnego po stronie
BUD - INVENT w zakresie wniesienia obu środków ochrony prawnej, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, obliguje skład orzekający Izby do pozostawienia zarzutów
wobec konsorcjum Scott Wilson bez ich merytorycznego rozpoznania.
Skład orzekający Izby ustalił natomiast istnienie interesu prawnego do wniesienia
przez BUD - INVENT zarówno protestu jak i odwołania w zakresie podstaw odrzucenia
złożonej przez niego oferty, ponieważ potwierdzenie się zarzutu niezasadnego odrzucenia
przez zamawiającego oferty tego wykonawcy, w sytuacji wycofania odwołania przez

konsorcjum Grontmij (sprawa o sygn. akt KIO/UZP 733/09), oznaczałoby dla odwołującego
szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Odnośnie szacunkowej wartości przedmiotowego zamówienia.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu (Dz. U. UE 2009/S 33-048509 z dnia
18.02. 2009 r.) w sekcji II.2.1) „Całkowita wielkość lub zakres” podał szacunkową wartość
bez VAT: „między 4 500 000,00 a 5 000 000,00 PLN”, co oznacza, że uprawnionym byłoby
porównywanie cen ofertowych również do dolnej wartości.
W pkt. 2 „Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia o wartości równej lub
przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych” - druk ZP - 1 zamawiający podał
kwotę 5 000 000,00 zł, wskazując, iż ustalenia wartości zamówienia dokonano w dniu
25.11.2008 r. „na podstawie wskaźników kosztów nadzorów, zastępstwa inwestorskiego
i kierownictwa kontraktu, itp.”
Na rozprawie, wyjaśniając, na czym oparł ustaloną przez siebie wartość szacunkową
zamówienia, zamawiający przedłożył „Protokół szacowania wartości zamówienia” z dnia
25.11.2008 r., zwany dalej Protokołem, do którego załączono stronę 89 i 90 zeszytu 4/2008
wydawnictwa Sekocenbud w formie kopii wydruku z faksu z datą transmisji 02.04.2009 r.
godz. 9:25. Postępowanie wszczęto niemal 3 miesiące później, tj. 18.02.2009 r.
W pkt. 3 tego Protokołu wskazano, że szacowanie wartości wykonano w oparciu o:
„wskaźniki kosztów: nadzorów, zastępstwa inwestorskiego i kierownictwa kontraktu,
przedmiarów, kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót itp.”, zaś w pkt. 4 wskazano następujący sposób szacowania: „222.435.245,90 x 1,6%
= 3.558.963,93 zł. 222.435.245,90 x 2,8% = 6.228.186,89 zł. Przyjęto: od 4.500.000,00 zł co
stanowi ok. 2,0% ceny netto za roboty budowlane do 5.000.000,00 zł co stanowi ok. 2,25%
ceny netto za roboty budowlane”.
W pkt. 5 tego Protokołu przyjęto wartość brutto w wysokości 6,1 mln zł.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że wartość inwestycji, której dotyczy pełnienie funkcji
Inżyniera kontraktu wynosi 271 mln zł. Taka też informacja została podana wykonawcom
w ramach odpowiedzi na pytania zadane w dniu 10.03.2009 r. (pytanie nr 5), gdzie
zamawiający wskazał: „Koszt wykonania inwestycji brutto wynosi 271.371.000,00 zł”.
Umowa z Generalnym wykonawcą tej inwestycji została podpisana w dniu
07.08.2009 r. (zgodnie z definicją „Umowa z GW” zawartą w części wstępnej umowy,
stanowiącej Załącznik nr 7 do SIWZ) w wyniku przeprowadzenia przetargu ograniczonego
ogłoszonego w listopadzie 2007 r.(sprawa TM/MP/po/2/07/1).

Powyższe informacje dają podstawy do stwierdzenia istnienia wątpliwości co do
rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia,
a w konsekwencji co do prawidłowości jej ustalenia, ponieważ:
1. w Protokole z dnia 25.11.2008 r. brak jest w ogóle odesłania do konkretnych
wskaźników Sekocenbud w konkretnym zeszycie Sekocenbud, co wydaje się
najprostszym sposobem wskazania podstaw szacowania, w przypadku, gdy
wskaźniki tego wydawnictwa są podstawą szacowania,
2. załączone do tegoż Protokołu dwie strony, pochodzące z zeszytu Sekocenbud nie
mogły być wzięte pod uwagę przy szacowaniu w dacie 25.11.2008 r. skoro zostały
one przekazane faksem dopiero w dniu 02.04.2009 r.,
3. na rozprawie zamawiający powoływał się na wskaźnik cenowy dla Inżyniera kontraktu
z zeszytu 16/2009 Sekocenbud - I kwartał 2009 r., zaś według złożonych na
rozprawie dokumentów załącznikiem do „Protokołu szacowania wartości zamówienia”
miał być fragment z zeszytu 4/2008,
4. w Protokole wskazano jako podstawę kilka wskaźników (nadzorów, zastępstwa
inwestorskiego i kierownictwa kontraktu, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót), nie zaś wskaźnik dla Inżyniera
kontraktu,
5. przedmiotem zamówienia nie jest pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wg wymagań
FIDIC (jak ma to miejsce w przypadku wyceny Sekocenbud) dlatego też powoływanie
się na ten wskaźnik bez analizy różnic zakresów obowiązków Inżyniera kontraktu
wg FIDIC i wg obowiązków Inżyniera kontraktu, zgodnego z Opisem przedmiotu
zamówienia w tym postępowaniu (Załącznik nr 1 do SIWZ) i bez analizy skutków tych
różnic podważa trafność szacowania,
6. przyjęte przez zamawiającego w Protokole wskaźniki „wstępne” tj. 1,6% oraz 2,8%
nie odpowiadają żadnemu wskaźnikowi zawartemu w Sekocenbud w Grupie kosztów
7 - Prace przygotowawcze, projektowe, obsługa inwestorska,
7. brak jakiegokolwiek uzasadnienia, czym kierował się zamawiający przyjmując
ostatecznie wskaźnik w wysokości 2 i 2,25% ceny netto za roboty budowlane, przy
wstępnym poziomie wskaźnika 1,6% i 2,8%.

Zauważyć należy, że specyfiką szacowania usług obsługi inwestorskiej
jest odwoływanie się do kosztów robót budowlanych (procent liczony od kosztów robót
budowlanych, których obsługa dotyczy), a zatem wartość samej roboty budowlanej ma
kapitalne znaczenie. Jak wskazano powyżej Generalny wykonawca inwestycji, której dotyczy
pełnienie funkcji Inżyniera kontraktu wyłanianego w przedmiotowym postępowania, został
wybrany w wyniku przetargu ograniczonego, rozpoczętego jeszcze w 2007 r., w którym

oferty składano w I półroczu 2008 roku. Za fakt powszechnie znany skład orzekający Izby
uznał spadkową tendencję cen rynku materiałów i robót budowlanych począwszy od 2008 r.
Informacje te dają podstawy do stwierdzenia, że cena ofertowa tej inwestycji obecnie
byłaby niższa, a w konsekwencji inna - niższa wartość byłaby punktem odniesienia dla
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że nawet w przypadkach, gdy wartość
szacunkowa zamówienia została ustalona przez zamawiającego z należytą starannością,
jednak już po wszczęciu postępowania w zauważalny sposób zmianie uległy czynniki
wpływające na ustalenie wartości szacunkowej zamówienia, np. poprzez to, że zmianie
uległa rynkowa wartość inwestycji będącej punktem odniesienia dla obliczenia wartości
usługi związanej z tą robotą budowlaną, zamawiający winien na etapie badania i oceny ofert
zweryfikować wcześniej ustalony szacunek, po to, aby nie porównywać cen ofertowych do
wartości, które nie uwzględniają tendencji rynku i w konsekwencji nie narazić się na
wyeliminowanie z postępowania ofert z niższymi cenami, a zatem, aby wydatek był
dokonany w sposób oszczędny jak wymaga tego przepis art. 35 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia
30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 z późn. zm.).
W ocenie składu orzekającego Izby, w przedmiotowym postępowaniu, wobec wyboru
Generalnego wykonawcy inwestycji, której dotyczy przedmiotowa usługa pełnienia funkcji
Inżyniera kontraktu w wyniku przetargu rozpoczętego jeszcze w 2007 r. oraz wobec zmian
w 2008 r. realiów rynku robót budowlanych (spadek cen) celowym i zasadnym było
zaktualizowanie na potrzeby badania i oceny ofert wartości zamówienia.
Potwierdzeniem tej spadkowej tendencji są również ceny ofertowe w przedmiotowym
postępowaniu, z których 7 na 10 to ceny znacznie poniżej wartości brutto ustalonej przez
zamawiającego, tj. poniżej 6,1 mln zł (oferta nr 1 - 2, 4, 7 - 10), które to ceny nie są niczym
innym jak przykładami obecnych cen rynkowych sektora usług obsługi inwestorskiej. Nadto
propozycje ofertowe przedmiotowego postępowania wskazują na duże rozbieżności cen na
usługę Inżyniera kontraktu (oferty na poziomie od ponad 1 - 2 mln zł do oferty na poziomie
ponad 7 mln zł).

Odnośnie postępowania wyjaśniającego w związku z powziętym przez
zamawiającego podejrzeniem zaoferowania cen rażąco niskich.

W dniu 02.04.2009 r. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający zwrócił się do
3 wykonawców, którzy zaoferowali w przedmiotowym postępowaniu najniższe ceny, tj. do
konsorcjum Aqua - Inwest (1 182 912,00 zł), BUD - INVENT (1 482 300,00 zł) oraz
konsorcjum Scott Wilson (2 928 000,00 zł) „o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów
oferty, mających wpływ na wysokość ceny”.

Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO/UZP 1524/08,
na który powoływał się zamawiający, zgodnie z którym zamawiający nie może definiować,
jakie dokumenty ma przedstawić wykonawca wzywany do złożenia wyjaśnień na okoliczność
podejrzenia rażąco niskiej ceny. Jednak w ocenie składu orzekającego Izby, żadną miarą nie
oznacza to zakazu wskazania przez zamawiającego, jakie elementy oferty ma wyjaśnić
wykonawca. Przeciwnie, w każdym przypadku jest to pożądane.
Wykonawcy złożyli żądane wyjaśnienia w wyznaczonym przez zamawiającego
terminie i na ich podstawie zamawiający uznał, że oferta konsorcjum Scott Wilson nie
zawiera ceny rażąco niskiej, zaś ceny pozostałych dwóch wykonawców są cenami rażąco
niskimi.
Konsorcjum Aqua - Inwest przedłożyło pismo, w którym potwierdziło, że zaoferowana
przez nie cena obejmuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z zakresem opisanym
w SIWZ oraz załączyło „Szczegółową kalkulację elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny”. Nadto wskazało, że na zaoferowaną cenę wpłynęły inne czynniki, takie jak
ten, że podmioty wchodzące w skład konsorcjum są znaczącymi firmami, świadczącymi
usługi tożsame z wchodzącymi w skład przedmiotu zamówienia oraz, że dzięki dużej bazie
technicznej, doświadczeniu, sprawnemu planowaniu, a także zabezpieczeniu
ekonomicznemu i finansowemu konsorcjum osiąga niskie koszty świadczenia usług.
Załączona kalkulacja wskazuje koszty udziału w realizacji projektu poszczególnych
ekspertów (łącznie 13 osób) odpowiednio do założonego udziału czasowego (od 5 do 25
miesięcy) - 900 000 zł oraz koszty utrzymania biura (25 000 zł) i inne koszty (7 308 zł).
Konsorcjum Scott Wilson przedłożyło pismo, w którym w pierwszej części
zanegowało w ogóle zasadność żądania przez zamawiającego wyjaśnień pod kątem
zaoferowania ceny rażąco niskiej (protestu na czynność wezwania go przez zamawiającego
do złożenia wyjaśnień konsorcjum nie złożyło), natomiast w drugiej części przedstawiło
„niektóre elementy mające zasadniczy wpływ na proponowaną cenę”, tj.:
1. zatrudnienie na etapie analizy prawidłowości i weryfikacji projektów własnego zespołu
ekspertów, pracujących na podstawie umowy o pracę, gdzie koszty są znacząco
niższe niż w przypadku angażowania specjalistów zewnętrznych, co pozwala, że
tylko bezpośrednia praca tych specjalistów związana z weryfikacją i analizą projektów
będzie obciążała budżet zadania, wszystkie zaś ewentualne przerwy i opóźnienia nie
będą stanowiły podstawy do powstawania dodatkowych kosztów,
2. zbudowanie oferty na harmonogramie zatrudnienia ekspertów skorelowanym
z harmonogramem realizacyjnym inwestycji pozwoli na nie ponoszenie kosztów
w okresach, kiedy nie będą wykonywane określone zakresy robót,
3. zatrudnienie prawie wyłącznie personelu miejscowego, posiadanie pełnej
infrastruktury administracyjno - biurowej i logistycznej w Poznaniu, co pozwoli na

zmniejszenie kosztów w zakresie przemieszczanie się, transportu, delegacji, najmu
mieszkań i opłat z tym związanych oraz zmniejszeniem kosztów funkcjonowania biura
Inżyniera na terenie budowy,
4. obniżenie kosztów własnych firmy oraz zmniejszenie oczekiwań w stosunku do
zysku.
Konsorcjum Scott Wilson, powołując się na szczegółową analizę ofert składanych na
inne zadania polegające na pełnieniu funkcji Inżyniera kontraktu, wskazało nadto, że:
znakomita większość udzielonych zamówień dotyczyła ofert, których budżet nie przekraczał
40% budżetu planowanego i oceniając, że poziom jego oferty należy zakwalifikować jako
odpowiadający warunkom rynkowym w obecnej sytuacji ekonomicznej”, co świadczy o dużej
obecnie konkurencji cenowej w segmencie usług obsługi inwestorskiej.
Spółka BUD - INVENT przedłożyła pismo, w którym potwierdziła, że zaoferowana
przez nią cena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia, a także zysk
oraz wskazując okoliczności, które pozwoliły spółce zaoferować niski poziom cen, tj.
1. realizowanie na terenie Polski, w tym na terenie województw: kujawsko -
pomorskiego, lubuskiego, łódzkiego wielu usług obsługi zadań inwestycyjnych, co
powoduje, że wykonawca dysponuje odpowiednio wykwalifikowaną kadrą
mieszkająca niedaleko miejsca wykonywania przedmiotu zamówienia,
2. ilość i wartość świadczonych usług pozwala wykonawcy na stopniowe obniżanie
kosztów stałych np. kosztów utrzymania biura związanych z funkcjonowaniem firmy
przypadających na jedną usługę,
3. ugruntowana pozycja na rynku, dzięki której wykonawca nie odczuwa skutków
obecnego kryzysu ekonomicznego w stopniu, który by wymuszał podnoszenie cen,
4. wieloletnie doświadczenie oraz stabilność finansowa, pozwalające na rzetelne
oszacowanie kosztów realizacji usługi, a jednocześnie wyeliminowanie niepewności
skutkującej zawyżaniem cen :”na wszelki wypadek”,
5. dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowaną kadrą i ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcę od nadmiernie wygórowanych oczekiwań w zakresie
warunków zatrudnienia.
Nadto spółka BUD - INVENT załączyła „Szacunkową wycenę usługi”, w której
wskazała koszty udziału poszczególnych ekspertów (łącznie 14 osób) - 1 283 000 zł oraz
koszty biura na terenie inwestycji i jego wyposażenia (łącznie 63 000 zł), koszty ogólne
(60 000 zł), związane z okresem gwarancji i rękojmi (80 000 zł) oraz zysk (59 300 zł).

Z porównania treści wyjaśnień złożonych przez w/w 3 wykonawców wynika, że każdy
z nich uznał, że elementy oferty, jakie mają głównie wpływ na wysokość ceny to elementy

osobowe, tj. związane z pracą ekspertów (personelu, zespołu), bowiem na nich
koncentrowały się wyjaśnienia wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, takie podejście było w świetle postanowień SIWZ
całkowicie uzasadnione skoro realizacja zamówienia ma polegać przede wszystkim na
świadczeniu pracy przez ekspertów tworzących zespół Inżyniera kontraktu w sytuacji
zasadniczo braku kosztów materiałowych. Ten „niemateriałowy” charakter usługi, który
odwołujący określał jako „intelektualny”, zaś zamawiający jako „rzemieślniczy” może,
w ocenie składu orzekającego Izby, zwiększać trudności przy ustalaniu wartości
szacunkowej zamówienia, zaś wykonawcom dawać większą swobodę przy kalkulacji ceny
oferty.

Skład orzekający Izby zwrócił także uwagę na podniesiony przez odwołującego na
rozprawie fakt, że zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wprowadził żadnych
szczegółowych wymogów co do sposobu obliczenia, czy prezentacji ceny w ofercie.
W pkt. 12 SIWZ zamawiający ograniczył się bowiem do żądania podania ceny netto, wartości
podatku VAT i ceny brutto, a także podania ceny z dokładnością do dwóch miejsc po
przecinku. Fakt, że w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z w/w pkt. 12 SIWZ, cena jest
ceną ryczałtową oraz, że zamawiający nie żądał jakiegokolwiek rozbicia elementów
składowych oferowanej ceny ryczałtowej, ma w ocenie składu orzekającego Izby znaczenie
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez wykonawców wyjaśnień, w tym
ujmowanych pozycji (elementów) ceny. Skoro bowiem zamawiający na etapie
opracowywania ofert nie wprowadził wymogów w tym zakresie, to trudno zarzucać
wykonawcom, którzy załączyli kalkulacje, że składając je przyjęli własny poziom
szczegółowości podawanych elementów kalkulacyjnych.

Porównując zawartość wyjaśnień w/w wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził
także, że o ile konsorcjum Aqua - Inwest i odwołujący złożyli, poza wyjaśnieniami
o charakterze opisowym, również wyjaśnienia w postaci kalkulacji bardziej szczegółowych,
o tyle konsorcjum Scott Wilson żadnych wartości nie zaprezentowało.
Nadto analizując treść opisowej części wyjaśnień konsorcjum Scott Wilson
i odwołującego, skład orzekający Izby stwierdził, że oba podmioty, próbując wykazać
istnienie w ich przypadku obiektywnych czynników, które wpłynęły na wysokość
zaoferowanej ceny, odwoływały się w istocie do czynników, które powinny być uwzględnione
w ofercie każdego wykonawcy uczestniczącego w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok SO we Wrocławiu z dnia 8.11.2007 r.
o sygn. akt X Ga 294/06, zgodnie z którym: „Trudno bowiem wyobrazić sobie, aby tak duże
i kosztowne przedsięwzięcie jakim jest przedmiotowe zamówienie, w dzisiejszych warunkach

było realizowane bez dysponowania odpowiednim zapleczem techniczno - organizacyjnym
i logistycznym, siecią informatyczną, wykwalifikowanymi pracownikami i doświadczeniem
w realizacji podobnych kontraktów. Również dysponowanie biurem na terenie W. nie stanowi
obiektywnego czynnika, który w istotny sposób może wpłynąć na wartość spornego
elementu ceny, zwłaszcza, że koszt funkcjonowania takiego biura i tak musiał być wliczony
do innych elementów ceny takich jak koszty ogólne”).

Odnośnie oceny przez zamawiającego złożonych przez odwołującego wyjaśnień.

W piśmie z dnia 29.04.2009 r., informującym o wynikach przedmiotowego
postępowania, zamawiający podał, że wybrał ofertę złożoną przez konsorcjum Scott Wilson,
co należy uznać za równoznaczne z przyjęciem wyjaśnień tego konsorcjum za
wystarczające z punktu widzenia obalenia domniemania zaoferowania przez nie ceny rażąco
niskiej. W tym samym piśmie zamawiający poinformował także o odrzuceniu dwóch ofert
z tego powodu, że oferty te zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, w tym oferty odwołującej się spółki BUD - INVENT. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał, że: „… nie ustalił obiektywnych przesłanek, z jakich wynikałaby
wysokość zaoferowanej ceny (…). W szczególności (…) wziął pod uwagę brak ujęcia
w nadesłanych zestawieniach takich czynności, do których zobowiązani są wykonawcy tj.,
np. badania, próby szczelności i należyty zysk wykonawcy. Na cenę oferty winny składać się
wszystkie elementy opisane w SIWZ, a nie tylko i wyłącznie wynagrodzenie imiennie
wskazanych inżynierów.”

Skład orzekający Izby podziela stanowisko zamawiającego i przystępującego co do
tego, że ciężar wykazania, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską spoczywa na
wykonawcy, jednak nie zwalnia to zamawiającego z obowiązku, wynikającego z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, rzetelnego uzasadnienia podstaw odrzucenia.

Na rozprawie zamawiający oświadczył, że:
1. zadowolił się wyjaśnieniami konsorcjum Scott Wilson, ponieważ konsorcjum to
uwzględniło koszty związane z okresem gwarancji i rękojmi, czego nie uczynił
odwołujący. Po wskazaniu przez odwołującego, że w „Szacunkowej wycenie usługi”,
przewidział te koszty (80 000 zł) zamawiający oświadczył, że kwotę tą uważa za
niewystarczającą, a jej wykazanie za działanie pozorne,
2. zamawiający nie powinien opierać się tylko na samych oświadczeniach, a tylko
z takim mógł się zapoznać w wyjaśnieniach odwołującego,

3. uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” było niemożliwe wobec konieczności stałego
pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania zamówienia,
4. odwołujący nie wskazał w swoich wyjaśnieniach kosztów badań szczelności czy
termowizyjnych, dla którego wg rozeznania zamawiającego trzeba przewidzieć
ok. 15 000 zł netto,
5. zysk w przypadku transakcji trzyletniej na poziomie 59 300 zł, jak u odwołującego,
jest sprzeczny z doświadczeniem życiowym i realiami rynkowymi,
6. zamawiający nie wziął pod uwagę wyjaśnień, jakie złożył odwołujący pod lit. e
(dysponowanie bardzo liczną, wykwalifikowaną kadrą i ciągłe jej poszerzanie, co
uniezależnia wykonawcę od nadmiernie wygórowanych oczekiwań w zakresie
warunków zatrudnienia), ponieważ nie był w stanie przypisać im treści.
Skład orzekający Izby podziela pogląd wyrażony w wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.
sygn. akt KIO/UZP 179/08, na który powoływał się zamawiający, zgodnie z którym:
„zamawiający dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje
podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie”.
Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że granice tej swobody muszą być takie
same w przypadku oceny wyjaśnień wszystkich wykonawców składanych w danym
postępowaniu. Innymi słowy, ocena złożonych przez wykonawców wyjaśnień musi
przebiegać wg takich samych mierników.
Biorąc pod uwagę wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 29.04.2009 r.
przyczyny odrzucenia oferty odwołującego (brak ujęcia badania, próby szczelności
i należytego zysku wykonawcy) oraz oświadczenia zamawiającego złożone na rozprawie,
a także treść wyjaśnień złożonych przez wykonawców, skład orzekający Izby stwierdził, że:
1. argumentacja zamawiającego odnośnie odrzucenia oferty odwołującego jest
chwiejna, co samo w sobie budzi wątpliwości co do faktycznych podstaw decyzji
zamawiającego,
2. zamawiający, korzystając z szerokiego zakresu swobody i przykładając ten sam
miernik oceny złożonych wyjaśnień, nie powinien podważać wyjaśnień odwołującego,
będących oświadczeniem samego odwołującego, w sytuacji, gdy uznał wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, na które to wyjaśnienia składały się wyłącznie
oświadczenia tego wykonawcy, a nadto w sytuacji, gdy w odróżnieniu od konsorcjum
Scott - Wilson odwołujący przedłożył „Szczegółową wycenę usługi”,
3. odnośnie niemożności uwzględnienie zjawiska „korzyści skali” przez zamawiającego
wobec konieczności stałego pobytu na budowie osób przewidzianych do wykonania
zamówienia skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający winien przyjąć
wyjaśnienia odwołującego w tym zakresie w sytuacji, gdy przyjął wyjaśnienia
konsorcjum Scott - Wilson, który powoływał się na „przerwy (…), tzw. martwe okresy

(…) a także na nie ponoszenie kosztów w okresach, kiedy nie będą wykonywane
określone zakresy robót”.
Zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 (pismo zamawiającego zawierające
zapytania, które wpłynęły w dniu 17.03.2009 r.): „Wymagana jest stała obecność
Inżyniera Kontraktu w czasie wykonywania robót zgodnie z harmonogramem
rzeczowo - finansowym i wynikającym z technologii wykonania prac związanych
z realizacja inwestycji”.
W ocenie składu orzekającego Izby, odpowiedź zamawiającego uzasadniała
przyjęcie przez wykonawców, że obowiązek stałego pobytu Inżyniera kontraktu
(zespołu ekspertów) nie jest obowiązkiem „stałego pobytu” całego zespołu ekspertów
w sensie niemalże dosłownym, tj. codziennie (a wręcz 24 godziny na dobę) przez
cały okres świadczenia usługi, ale obowiązkiem pobytu ekspertów odpowiednich
branż odpowiednio do technologii wykonywanych na terenie inwestycji prac.
Ustalenie to ma bardzo istotne znaczenie dla oceny wysokości wynagrodzenia
poszczególnych ekspertów.
4. zamawiający winien rozważyć całą treść wyjaśnień odwołującego, w tym wyjaśnienia
zawarte pod lit. e, w sytuacji, gdy zamawiający wziął pod uwagę całą treść wyjaśnień
pozostałych dwóch wzywanych do wyjaśnień wykonawców.
W ocenie składu orzekającego Izby, przypisanie znaczenia - treści tej części
wyjaśnień nie było niemożliwe.
Odwołujący w lit. e wyjaśnień odwołał się do atutów prowadzonej przez siebie polityki
kadrowej, które w ocenie odwołującego polegają na tym, że zapewniają mu,
w przypadkach potrzeby zatrudniania nowych osób, możliwość doboru kadr na
nadmiernie nie wygórowanych warunkach, a więc także płacowych, tj. możliwy jest
dobór kadr „bez presji”, na co pozwala liczebność i kwalifikacje już posiadanej kadry.
Skład orzekający Izby zwraca przy tym uwagę, że czym innym jest nieuwzględnienie
treści wyjaśnień z powodu ich „niezrozumienia” przez zamawiającego, a czym innym
nieuwzględnienie wyjaśnień z tego powodu, że wskazany w nich czynnik nie jest
obiektywny i nie może uzasadniać zaoferowanej ceny,
5. jak wskazano wcześniej, elementy oferty, jakie mają głównie wpływ na wysokość
ceny w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe, a zatem eksponowanie
w wyjaśnieniach innych elementów takich jak próba szczelności obiektu (pkt 49
załącznika nr 1 do SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia, czy badanie poprawności
wykonania przegród zewnętrznych, poprzez przeprowadzenie termowizji (pkt 50
załącznika nr 1 do SIWZ) nie było biorąc pod uwagę „niemateriałowy” charakter
zamówienia oraz z punktu widzenia pisma zamawiającego z dnia 02.04.2009 r.
konieczne; z samego faktu ich nie przywołania w „Szacunkowej wycenie usługi” ,

nadto w sytuacji, gdy odwołujący potwierdził w złożonych wyjaśnieniach, że
„zaoferowana cena uwzględnia wszystkie koszty realizacji przedmiotu zamówienia,
a także zysk” nie można wywodzić, że nie zostały one uwzględnione w kalkulacji
ceny, zważywszy na brak wymogów zamawiającego co do samego sposobu
prezentacji obliczonej w przedmiotowym postępowaniu ceny. Nadto kwota 15 000 zł
netto, o której wspominał zamawiający na rozprawie nie jest kluczowa dla ceny
w wysokości 1 482 300 zł,
6. zaprezentowane przez odwołującego koszty w rozbiciu na koszty bezpośrednie,
ogólne, okres gwarancji i rękojmi oraz zysk posłużyły zamawiającemu jedynie do
gołosłownego kwestionowania wartości tam wskazanych (koszty związane
z okresem gwarancji i rękojmi oraz zysk). W sytuacji, gdy konsorcjum Scott - Wilson
nie wskazało w swoich wyjaśnieniach żadnego poziomu zysku czy kosztów
związanych z okresem gwarancji i rękojmi (mowa w wyjaśnieniach konsorcjum
jedynie o zmniejszeniu oczekiwań w stosunku do zysku) i nie spowodowało to
ujemnych konsekwencji dla tego wykonawcy, to nie powinien także obciążać
ujemnymi konsekwencjami odwołującego.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
kalkulowanie zysku leży wyłącznie w gestii wykonawcy, a kwestionowanie jego
wysokości przez zamawiającego nie znajduje podstaw.

Biorąc zatem pod uwagę:
1. istnienia wątpliwości co do rzeczywistych podstaw ustalenia przez zamawiającego
wartości szacunkowej zamówienia, a w konsekwencji co do prawidłowości samej
wartości zamówienia netto i brutto,
2. nie dokonanie na etapie badania i oceny ofert aktualizacji wartości zamówienia
brutto,
3. nie wskazanie przez zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go
do udzielenia wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić,
4. fakt, że przedmiotem postępowania są zasadniczo usługi o „niemateriałowym”
charakterze,
5. dużą obecnie konkurencję cenową w segmencie usług obsługi inwestorskiej,
6. fakt, że elementy oferty, jakie mają głównie wpływ na wysokość ceny
w przedmiotowym postępowaniu to elementy osobowe,
7. fakt, że odwołujący uwzględnił w swoich wyjaśnieniach w/w elementy osobowe,
8. fakt, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający nie żądał jakiegokolwiek
rozbicia elementów składowych oferowanej ceny, a także wobec nie wskazania przez
zamawiającego w piśmie do odwołującego, zobowiązującym go do udzielenia

wyjaśnień, jakie elementy oferty wykonawca ma wyjaśnić, co nie jest bez znaczenia
dla oceny stopnia szczegółowości udzielanych przez odwołującego wyjaśnień,
9. zbliżone spektrum wskazywanych czynników i charakter wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum Scott - Wilson i odwołującego,
10. obowiązek zamawiającego, aby korzystając z szerokiego zakresu swobody
przy ocenie wyjaśnień wykonawców przykładać ten sam miernik oceny złożonych
wyjaśnień, któremu zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie sprostał,
11. fakt złożenia przez odwołującego wyjaśnień wraz z „Szacunkową wyceną usługi”,
w której wskazano wartości, co do których brak jest podstaw do uznania, że nie są
cenami nierealnymi,
skład orzekający Izby uznał, że zamawiający niezasadnie zakwalifikował
zaoferowaną przez odwołującego cenę jako rażąco niską, a w konsekwencji bezpodstawnie
odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Cena skalkulowana przez odwołującego ze starannością powinna dać mu możliwość
realizacji zamówienia.

Skład orzekający Izby nie zaliczył w poczet materiału dowodowego przedłożonych
przez odwołującego na rozprawie kopii umów, pism i listów referencyjnych, ponieważ
odwołujący nie wykazał, że skala i stopień złożoności inwestycji, których dotyczyły
przedkładane umowy, pisma i listy referencyjne była porównywalna do inwestycji, wobec
której funkcje Inżyniera kontraktu pełnić ma wykonawcy wyłoniony w przedmiotowym
postępowaniu, co w ocenie składu orzekającego Izby ma znaczenie dla obliczenia
wynagrodzenia Inżyniera kontraktu.

Na podstawie art. 191 ust. 1 zdanie pierwsze, art. 191 ust. 1a oraz art. 191 ust. 2
pkt 1 i 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w wysokości 3 599,00 zł
na podstawie faktury złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).


Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:
………………………………

………………………………















_________

*
niepotrzebne skreślić