KIO/UZP 760/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 760/09
WYROK
z dnia 2 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 15 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A.,
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie w trybie
przetargu ograniczonego zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie
przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla KHW SA
KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: ZP/457/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.03.2009 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: 2009/S 52 – 075498 z dnia 17.03.2009 r.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym zostały złożone 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o zamówienie.
W dniu 06.05.2009 r. (pismem z dnia 05.05.2009 r.) Zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski do składania ofert, w terminie do dnia 27.05.2009 r.,
i przekazał im specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W dniu 15.05.2009 r. Konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibą w Rybniku –
Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A.
z siedzibą w Rybniku wniosło do Zamawiającego protest wobec treści SIWZ, zarzucając:
1) nieprecyzyjne oznaczenie przedmiotu zamówienia, a to jego zakresu rzeczowego, co daje
Zamawiającemu możliwość realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
dowolnym, przy równoczesnym pozbawieniu Wykonawcy możliwości skierowania wobec
niego roszczeń odszkodowawczych (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.
1.2.1.),
2) ustalenie maksymalnej ilości masy towarowej do przewozu w poszczególnych miesiącach
w sposób nierzetelny, tj. na zdecydowanie zawyżonym poziomie, znacznie odbiegającym od
realnych potrzeb Zamawiającego (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne -pkt.
1.2.1.),
3) nieprecyzyjne sformułowanie zapisu dotyczącego kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych, wskutek czego Wykonawca może zostać
narażony na konieczność poniesienia kosztów, których nie mógł przewidzieć w dacie
składania oferty (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.1.3.31),
4) niedookreślenle wysokości wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników
Wykonawcy (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt. 1.4.8),
5) obciążenie Wykonawcy:
a) bezpodstawnie obowiązkiem wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych
składników majątkowych Zamawiającego oddanych mu w dzierżawę, (Rozdział II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt 1.3.34),
b) pełną odpowiedzialnością finansową z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców
węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów bez dookreślenia,
iż chodzi tu wyłącznie o reklamacje uznane i tylko o te sytuacje, w których zanieczyszczenie
lub uszkodzenie wagonów zostało zawinione przez Wykonawcę (Rozdział IV Istotne
Postanowienia Umowy (IPU) - § 7 ust. 3),
c) odpowiedzialnością za szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych
Zamawiającego bez dookreślenia, iż chodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta
została wyrządzona przez Wykonawcę (Rozdział IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU)
§ 2 ust. 6),
6) bezpodstawne uchylenie się przez Zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności za
nie zawarcie umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, o którym tu mowa (Rozdział -
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU) - § 1 ust. 4).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie żądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a to poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 5, art. 3531, art. 697 k.c, w zw. z art. 14 Pzp, tj. poprzez skonstruowanie tych zapisów w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi
interesami Wykonawcy.
Podnosząc wymienione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu, poprzez dokonanie zmiany oprotestowanych zapisów, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i sformułowanie
wyszczególnionych wyżej zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu cywilnego i
zasadami współżycia społecznego;
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wskutek zaniechania
żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do
wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu.
Odwołujący podniósł w proteście także, iż otrzymał zaproszenie do złożenia oferty w
w/w postępowaniu i ma zamiar złożyć ofertę. Sformułowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z w/w przepisami prawa prowadzi natomiast do naruszenia jego interesu
prawnego, gdyż jako Wykonawca ma on interes prawny w uzyskaniu zamówienia, co przy
braku uwzględnienia niniejszego protestu może nie nastąpić, gdyż w/w uchybienia są na tyle
istotne, iż wykluczają zarówno złożenie oferty, jak i uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy
w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący stwierdził, przede wszystkim, co następuje.
W pierwszej kolejności zarzucił nieprawidłowe opisanie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, a to w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres rzeczowy zamówienia. W Rozdziale II
Szczegółowe wymagania techniczne w pkt. 1.2.1. Zamawiający dookreślił bowiem wyłącznie
maksymalną ilość masy towarowej do przewozu w danym miesiącu (279.000 t/m-c), co de
facto umożliwia Zamawiającemu zlecenie Wykonawcy do przewozu ilości dużo mniejszej.
Naraża to Wykonawcę na konieczność zmobilizowania odpowiedniej ilości środków
rzeczowych oraz odpowiedniej ilości pracowników do zapewnienia realizacji umowy
w maksymalnym jej zakresie, podczas gdy w rzeczywistości potrzeby w tym względzie mogą
okazać się dużo mniejsze. W efekcie brak wskazania albo konkretnej ilości masy towarowej
do przewozu, albo też dodatkowo minimalnej (gwarantowanej) ilości masy towarowej do
przewozu znacznie utrudnia dokonanie analizy kosztów, która ma oczywiście wpływ na
ostateczną wysokość ceny, którą należy podać w ofercie.
W przypadku oprotestowanego zapisu SIWZ zaplanowanie przewozów na określonym
minimalnym poziomie nie jest zaś możliwe, co ewidentnie rzutuje na właściwe skalkulowanie
ceny oferty. Poza tym, mając dużą swobodę w zakresie ilości towaru zlecanego do przewozu
w poszczególnych miesiącach, Zamawiający eliminuje tym samym możliwość skierowania
wobec niego przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych, np. w razie
zlecenia mu do przewozu ilości znacznie odbiegających od 279.000 t/m-c.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż maksymalna ilość masy towarowej do przewozu
w poszczególnych miesiącach została ustalona na poziomie znacznie zawyżonym,
niedostosowanym do realnych potrzeb Zamawiającego. Wniosek taki Odwołujący
wyprowadza mając na uwadze jego dotychczasową współpracę z Zamawiającym,
a w szczególności ilości masy towarowej przewiezionej w latach poprzednich. W żadnym
z miesięcy roku 2003 - 2008 ilość przewiezionej masy towarowej nawet nie zbliżyła się do
wartości 279.000 ton, a w skali roku do wartości 3.348.000 ton. Świadczy to wyraźnie
o nieprawidłowym oszacowaniu zakresu rzeczowego zamówienia, co powoduje zaniżenie
cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej. Takie działanie Zamawiającego
narusza, w ocenie Odwołującego, także art. 29 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp.
Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości znacznie
zawyżonych, nieuzasadnionych faktycznymi potrzebami Zamawiającego narusza, zdaniem
Odwołującego, wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania
wykonawców, jak i poszanowanie ich interesu.
Wymaga również doprecyzowania pkt. 1.3.31 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne, który przewiduje obowiązek poniesienia przez Wykonawcę
wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów
kolejowych. W ocenie Protestującego zachodzi tu konieczność dodania po wyrazach
"przepisów kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty." Tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokość ceny. Jest wszak oczywiste, iż Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmiany
przepisów kolejowych w tym zakresie, co gdyby miało miejsce, mogłoby spowodować spory
wzrost tych kosztów, a w konsekwencji narazić Wykonawcę na szkodę. Przedmiot
zamówienia winien zaś być tak opisany, by umożliwiał wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, bez narażenia się na ewentualne straty.
Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalny jest także zapis SIWZ przewidujący
odpłatne przeszkolenie pracowników Wykonawcy bez wskazania wysokości należnego
Zamawiającemu z tego tytułu wynagrodzenia (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania
Techniczne, pkt. 1.4.8). Generalnie koszt przeszkolenia winien być uzgodniony przez obie
strony umowy, podczas gdy Zamawiający zwarł jedynie zapis o możliwości uzyskania przez
Wykonawcę Informacji na temat kosztów szkolenia w Dziale BHP Kopalni. Zamawiający
jednostronnie narzucił Wykonawcy wysokość przedmiotowego wynagrodzenia, a ponadto nie
wskazał konkretnego aktu (np. cennika), z którego jego wysokość by wynikała. Daje to
w konsekwencji Zamawiającemu dużą swobodę w kształtowaniu jego wysokości, co jest
nieuczciwe, ewidentnie sprzecznie z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący sprzeciwia się także zapisowi SIWZ nakładającemu na wykonawcę
obowiązek przeprowadzania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników
majątkowych przejętych od Zamawiającego (pkt. 1.3.34 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne). Odwołujący wskazał na przepis art. 697 k.c., zgodnie którym
„Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Stwierdził, iż z przepisu tego wynika obowiązek
dokonywania doraźnych, bieżących remontów, prowadzących do wyłączenia zarzutu, że
w trakcie dzierżawy pogorszył się jej przedmiot. Tymczasem w niniejszym przypadku
Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek znacznie wykraczający ponad ramy
określone w tym przepisie. Dzierżawca (Wykonawca) został bowiem zobowiązany do
ponoszenia kosztów wszelkich remontów dzierżawionych składników majątkowych, w tym
remontów kapitalnych. Oprotestowany zapis oznacza w konsekwencji, że po zakończeniu
okresu dzierżawy Wykonawca będzie zobowiązany zwrócić Zamawiającemu dzierżawione
składniki majątkowe w stanie lepszym, niż na początku umowy. Zapis ten jest więc nie do
pogodzenia z zasadą swobody umów, zasadami współżycia społecznego, gdyż w istocie
może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy,
gdyż naprawy dokonane przez dzierżawcę nie podlegają obowiązkowi rozliczeń.
Odwołujący zakwestionował także § 7 ust. 3 w Rozdziale IV Istotne Postanowienia
Umowy (IPU), który, w jego ocenie, przewiduje przejęcie przez Wykonawcę pełnej
odpowiedzialności finansowej z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla
spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów. W ocenie Odwołującego,
wykonawca może ponosić odpowiedzialność wyłącznie w odniesieniu do reklamacji
uznanych i tylko wówczas, gdy zanieczyszczenie lub uszkodzenie wagonów zostało
zawinione przez niego. Identycznie rzecz się ma w odniesieniu do § 2 ust. 6 w Rozdziale IV
Istotne Postanowienia Umowy (IPU), gdzie na Wykonawcę nakłada się odpowiedzialność za
szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych Zamawiającego bez
dookreślenia, iż chodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta została wyrządzona
przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, iż uważa za duże nadużycie prawa ze strony Zamawiającego
pozbawienie Wykonawcy możliwości dochodzenia jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu nie
zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego w przypadku nie uzyskania przez
Zamawiającego zgody lub nie przedłużenia zgody ministra właściwego do spraw Skarbu
Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego w załączniku nr 2 do
umowy w trybie art. 5a i następnych ustawy o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa. W efekcie oznacza to narażenie Wykonawców na
ewentualność bezzwrotnego poniesienia określonych kosztów w związku z udziałem
w niniejszym przetargu, pomimo jego wygrania i nie przyczynienia się w żadnym stopniu do
nie zawarcia umowy z Zamawiającym, nie mówiąc już o ewentualności poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści. Tego rodzaju zapis stanowi, w ocenie Odwołującego, ewidentne
nadużycie prawa.
Odwołujący podniósł także, co następuje.
Zgodnie z ar. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Z kolei wg art. 25 ust. 1 ustawy
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.".
Odwołujący wskazał, iż rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz.
605, z późn. zm.) i podniósł, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego Rozporządzenia, w celu
potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
zamawiający może żądać koncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej
w zakresie objętym zamówieniem publicznym. Odwołujący wskazał także na art. 26 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8." i stwierdził,
że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W/w przepisy (art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy) stanowią więc jednoznacznie, że
w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości progów unijnych
zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieś warunki udziału w postępowaniu, powinien
bezwzględnie żądać na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów. W niniejszej sprawie
Zamawiający wskazał, z jednej strony, jako warunek udziału w przetargu, na konieczność
posiadania uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu,
a z drugiej - nie żądał od wykonawców podstawowego dokumentu potwierdzającego tę
okoliczność, a to licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Mamy więc tu do
czynienia z naruszeniem art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy w sposób prowadzący do
wniosku, iż niniejsze postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Generalnie te okoliczności powinny być
podnoszone w ramach protestu na treść ogłoszenia o zamówieniu, nie mniej jednak wg
Odwołującego tego rodzaju zarzut może być podniesiony także w ramach niniejszego
protestu. W razie wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych wart. 93 ust. 1
ustawy, Zamawiający ma bowiem obowiązek unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił, iż informację o złożonym proteście, wraz z wezwaniem
do przyłączenia się do tego postępowania, Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 18.05.2009 r., za pomocą
faksu (w dniu 19.05.2009 r. ww. wykonawcy potwierdzili odbiór pisma zawierającego ww.
informację z wezwaniem).
W dniu 21.05.2009 r. Konsorcjum CARGO-LHS-PNUIK zgłosiło przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, popierając podniesione w proteście zarzuty i żądania, za
wyjątkiem żądania unieważnienia postępowania, nie utożsamiając się z przytoczoną
argumentacją zaniechania przez Zamawiającego żądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu. Przystępujący stwierdził, iż nieuwzględnienie ww. protestu spowoduje naruszenie
interesu prawnego Przystępującego do postępowania protestacyjnego, ponieważ brak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia precyzyjne opracowanie oferty
cenowej, a tym samym uzyskanie zamówienia.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu (art. 183 ust. 1 pkt 2 Pzp), co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp
uznaje się za jego oddalenie.
W dniu 04.06.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
oddalenia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i argumentację, które zawarł
w proteście.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp jako że wskutek
zaniechania żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu, postępowanie to jest
dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
ewentualnie,
2) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zmiany zakwestionowanych zapisów SIWZ
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz sformułowanie tych zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ, a także oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zważył, że Odwołujący posiadał interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej w toku przedmiotowego postępowania
o zamówienie, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
stwierdził.
Co do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności stanowiącej przedmiot przetargu, tj. licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, skład orzekający Izby zważył: Przedmiotowe postępowanie o zamówienie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie art. 47 i n. Pzp.
Podniesiony przez Odwołującego w proteście, złożonym w dniu 15.05.2009 r., a następnie
w odwołaniu, wyżej wymieniony zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.03.2009
r., w którym Zamawiający zawarł m.in. warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
i określił jakie dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych warunków
wykonawca jest obowiązany złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp, protest dotyczący treści
ogłoszenia wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający dokonał oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o złożone przez
nich, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, dokumenty
i oświadczenia, a następnie zaprosił ich do złożenia ofert, przekazując im SIWZ. Nie można
stawiać zarzutu braku określenia w SIWZ żądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, skoro w trybie przetargu ograniczonego w ogóle nie zamieszcza
się w SIWZ takich postanowień, zgodnie z art. 51 ust. 4 zd. 2 Pzp. Postanowienia te,
w postępowaniu prowadzonym w ww. trybie, zamawiający obowiązany jest zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie w SIWZ, którą zamawiający przekazuje, wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcom, którzy w świetle dokonanej przez
zamawiającego oceny spełniają warunki udziału w przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby uznał, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skalkulowania ceny
ofertowej oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Skład orzekający Izby zważył na wstępie, iż art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady przygotowania
postępowania, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Istota sporu dotyczy de facto dopuszczalności określenia zakresu rzeczowego usługi
przez wskazanie tylko maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu, bez
jednoczesnego określenia konkretnej ilości bądź minimalnej (gwarantowanej) ilości masy
towarowej, którą Zamawiający zleci do przewiezienia w miesiącu. Skład orzekający Izby
ustalił:
W SIWZ w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne” w pkt. 1.2.1. Zamawiający
określił w sposób następujący zakres rzeczowy usługi: „Przewóz masy towarowej (węgiel,
kamień i pozostałe materiały dostarczane na kopalnię transportem kolejowym) w ilości do
279.000 t/m-c”. Odwołujący podniósł, iż określenie w taki sposób przedmiotu zamówienia
umożliwia Zamawiającemu zlecenie wykonawcy do przewozu ilości znacznie mniejszej, niż
maksymalna, ilości masy towarowej, podczas gdy wykonawca w celu wywiązania się
z umowy musi utrzymywać potencjał ludzki i potencjał techniczny (tabor), infrastrukturę,
ponosić koszty dzierżawy na poziomie umożliwiającym zrealizowanie zamówienia
w maksymalnym zakresie. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest w tej sytuacji ustalenie
faktycznego zakresu usług zleconych do realizacji przez Zamawiającego w ramach
zamówienia i dokonanie rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ
na ostateczną wysokość ceny, którą należy podać w ofercie, tym bardziej, że poziom
wielkości oznaczonych w SIWZ – 279.000 ton miesięcznie, jest rażąco zawyżony.
Skład orzekający Izby stwierdził, że:
Zamawiający określając przedmiot zamówienia przez określenie maksymalnej ilości masy
towarowej do przewozu w skali miesiąca („…w ilości do 279.000 t/m-c”), w okresie 36
miesięcy od daty zawarcia umowy bez wskazania konkretnej lub minimalnej ilości masy
towarowej gwarantowanej do przewiezienia w miesiącu, w tym konkretnym przypadku nie
naruszył przepisów Pzp. Zamawiający wskazał w SIWZ nie tylko ilość maksymalną masy
towarowej do przewiezienia, określił także okres i warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający wykazał na rozprawie, iż określona w SIWZ maksymalna miesięczna ilość
masy towarowej do przewozu jest wielkością realną, uzasadnioną potrzebami
Zamawiającego, który zainwestował znaczne środki finansowe na udostępnienie nowych pól,
zakup nowoczesnego wyposażenia, co wpłynie na zwiększenie poziomu wydobycia węgla i
zapewni kontrahentom stabilny odbiór węgla. Zamawiający przedstawił wyciągi z planu
techniczno-ekonomicznego zatwierdzonego uchwałą Rady Nadzorczej Katowickiego
Holdingu Węglowego z dnia 27.01.2009 r. oraz Strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na
lata 2008-2015 zatwierdzonego uchwałą Rady Nadzorczej KHW z dnia 17.12.2007 r. i
wskazał, iż w świetle zawartego w tych dokumentach planu wydobycia węgla, przewozy
masy towarowej na poziomie wskazanym w SIWZ są realne. W ocenie składu orzekającego
Izby, Odwołujący, który zarzucił, iż określona w SIWZ ilość przewozów masy towarowej jest
nierealna, nie wykazał tego zasadności tego twierdzenia. Izba wskazuje, iż stosownie do art.
6 Kc, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne.
Skład orzekający Izby uznał, iż w tym konkretnym przypadku, nieokreślenie
minimalnej ilości przewozów masy towarowej, a tym bardziej konkretnej wielkości
przewozów w skali miesiąca spowodowane było brakiem możliwości ich określenia. Izba
przychyliła się do twierdzenia Zamawiającego, iż zróżnicowanie ilości przewozów jest
w znacznej mierze niezależne od Zamawiającego, zależy bowiem zarówno od wielkości
wydobycia węgla, jak i ilości zamówień nie dających się przewidzieć w dłuższym okresie.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, który zapewni mu nabycie
usługi, stosownie do jego potrzeb i możliwości finansowo-organizacyjnych.
Izba uznała, iż wielkość przewozów wpływa na cenę jednostkową przewozów i na
cenę całego zamówienia, jak stwierdził Odwołujący, jednakże nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż brak wskazania konkretnej ilości masy towarowej do przewozu albo
dodatkowo także minimalnej (gwarantowanej) ilości tej masy uniemożliwia dokonanie
rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ na ostateczną wysokość
ceny ofertowej. W ocenie Izby, wobec określenia maksymalnej miesięcznej ilości
przewożonej masy towarowej, cenę należy obliczyć z uwzględnieniem tej maksymalnej
ilości. Ocena w tym zakresie wynika przede wszystkim z Rozdziału I pkt I.10 ppkt 2 SIWZ –
„Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym Zamawiający określił, wartość oferty (cenę za
przedmiot zamówienia) podaną w formularzu Oferta należy uwzględnić przewidywaną ilość
przewożonej masy towarowej w miesiącu – 279.000 ton.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ dotyczącej
przedmiotowego postępowania o zamówienie jest wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej, możliwe do porównania z innymi ofertami, w tym
postępowaniu.
W świetle powyższych ustaleń Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ani art. 7 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zapisu pkt. 1.3.31 w Rozdziale II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne, w świetle którego „Wszelkie koszty związane
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych ponosi Wykonawca”.
Stanowisko Odwołującego o konieczności dodania w tym zapisie, po wyrazach "przepisów
kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty.", gdyż tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokość ceny, z uwagi na brak możliwości przewidzenia, czy i jakie nastąpią zmiany
zmiany przepisów w tym zakresie i ich skutków finansowych w postaci znacznego wzrostu
tych kosztów, co w konsekwencji mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę – nie jest słuszne.
Postanowienie SIWZ, w świetle którego ryzyko finansowe związane ze zmianą stanu
prawnego obciąża wykonawcę nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa, w szczególności
Kodeksu cywilnego.
Kwestionowany zapis SIWZ nie narusza także przepisów Pzp dotyczących wymogów w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie czyni niemożliwym prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty.
Bezpodstawny, zdaniem składu orzekającego Izby, jest zarzut niedookreślenia przez
Zamawiającego wynagrodzenia za przeszkolenie pracowników wykonawcy z zakresu
przepisów BHP. W Rozdziale II. „Szczegółowe Wymagania Techniczne”, w pkt. 1.4.8 zd.
drugie oraz w pkt 1.3.13 Zamawiający wskazał bowiem, iż „Informacje na temat kosztów
szkolenia pracowników można uzyskać w Dziale BHP Kopalni”. W świetle tych postanowień
Zamawiający zawarł w SIWZ informacje dotyczące kosztów szkolenia w zakresie BHP, a fakt
nie określenia wprost w SIWZ tych kosztów, lecz przez wskazanie sposobu uzyskania tych
informacji u Zamawiającego, nie uzasadnia zarzutu o niedookreśleniu wysokości
wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników wykonawcy. W świetle ww.
postanowień SIWZ, Zamawiający umożliwił wykonawcom uzyskanie informacji na temat
wynagrodzenia Zamawiającego za przeszkolenie pracowników wykonawcy, z zakresu
przepisów BHP.
Nie znajduje podstaw prawnych zarzut, iż koszt przeszkolenia winien być uzgodniony
przez obie strony umowy, jak również iż wysokość wynagrodzenia winna być określona
poprzez wskazanie konkretnego aktu (np. cennika).
Niezasadny okazał się zarzut bezpodstawnego obciążenia wykonawcy obowiązkiem
wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych
Zamawiającego oddanych wykonawcy w dzierżawę. Skład orzekający Izby ustalił, iż z treści
zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia Rozdziału II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne pkt 1.3.34, w zakresie zobowiązania wykonawcy do ponoszenia
kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych przejętych od Zamawiającego,
wynika de facto obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
w stanie nie pogorszonym. Ustalenia tego Izba dokonała w oparciu o zawartą w zdaniu
drugim zakwestionowanego pkt 1.3.34 (Rozdział II SIWZ) definicję „remontu kapitalnego”.
W świetle wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „Pod pojęciem remontów kapitalnych rozumie się
odnowienie wartości środka trwałego wynikające z przypisanego cyklu naprawczego lub
przywrócenie do stanu używalności środka trwałego po naturalnym jego zużyciu w czasie
eksploatacji”, nie znajduje uzasadnienia zarzut Odwołującego, że zakwestionowany zapis
oznacza, iż po zakończeniu okresu dzierżawy wykonawca będzie zobowiązany zwrócić
Zamawiającemu dzierżawione składniki majątkowe w stanie lepszym, niż na początku
umowy. Odwołujący nie wykazał, iż zapis ten narusza zasadę swobody umów, zasady
współżycia społecznego.
Uznając za nieprawidłowe użycie w zakwestionowanym postanowieniu wyrazów: „remont
kapitalny”, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 697 k.c., zgodnie
którym „Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania
przedmiotu dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Obowiązku wykonawcy, w tym zakresie,
Odwołujący nie kwestionował.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niedopuszczalności uregulowania
zasady odpowiedzialności z tytułu reklamacji, w sposób określony w § 7 ust. 3 w Rozdziale
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU). Izba ustaliła, iż z zakwestionowanego
postanowienia, o treści: „Wykonawca przejmuje pełną odpowiedzialność finansową z tytułu
zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub
uszkodzeniami wagonów” wynika odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie winy.
Izba ustaliła, iż w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”, w pkt 1.2.
Zamawiający wskazał, że zakres rzeczowy usługi obejmuje, m.in. „Podstawienie pod
załadunek węgla, pustych, czystych i technicznie sprawnych wagonów i grup wagonowych
na punkty ładunkowe, zgodnie z potrzebami Zamawiającego” (pkt 1.2.3), jak też
„Czyszczenie oraz uszczelnianie wagonów zdatnych pod załadunek” (pkt 1.2.10).
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wyczyszczenia podstawionych na bocznicę
wagonów oraz sprawdzenia, czy nie są one uszkodzone. W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wagonu, wykonawca powinien odmówić przyjęcia wagonu do załadunku.
Wykonawca będzie odpowiadać tylko za reklamacje wniesione przez odbiorców węgla
z tytułu szkód, które ponieśli w wyniku działania lub zaniechania wykonawcy.
Izba uznała także, iż z zapisu § 2 ust. 6 IPU wynika, iż odpowiedzialność wykonawcy
wobec Zamawiającego za szkody wyrządzone w przyjętych składnikach majątkowych
Zamawiającego oparta jest na zasadzie winy.
Niezasadny okazał się zarzut bezpodstawnego uchylenia się przez Zamawiającego,
w oparciu o zapis § 2 ust. 6 IPU, od wszelkiej odpowiedzialności za nie zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby ustalił w tym zakresie, że:
W § 1 ust. 3 IPU Zamawiający wskazał, iż „Niniejsza umowa zostanie zawarta z chwilą
uzyskania przez Zamawiającego zgody lub przedłużenia zgody ministra właściwego do
spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego
w załączniku nr 2 do umowy w trybie art. 5a i nast. Ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r.
o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 1996 r., nr
106, poz. 493 z późniejszymi zmianami). W § 1 ust. 4 IPU zawarto zapis o treści:
Wykonawca oświadcza, iż w przypadku braku zgody lub braku przedłużenia zgody przez
ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania
z mienia opisanego w załączniku nr 2 do umowy nie będzie dochodził od Zamawiającego
żadnego odszkodowania ani kar w związku z nie zawarciem na tej podstawie niniejszej
umowy”.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wprowadzając taki zapis do SIWZ
uwzględnił określony w powołanej wyżej ustawie o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa wymóg uzyskania zgody ministra właściwego do spraw
Skarbu Państwa na dokonanie czynności prawnej w zakresie rozporządzania składnikami
wymienionymi w art. 5a, na którą to zgodę Zamawiający nie ma wpływu. W świetle art. 5b
ust. 1 pkt 4 powołanej wyżej ustawy, bez wskazania we wniosku wykonawcy (podmiot, na
rzecz którego nastąpi rozporządzenie) nie jest możliwe uzyskanie takiej zgody. Dlatego,
Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o wyrażenie zgody, o której mowa w art. 5a ust. 1
tej ustawy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając obejście prawa, Odwołujący nie wskazał, jaki przepis prawa został naruszony.
Izba stwierdziła, iż zgodnie z art. 93 ust. 4 Pzp, jedynie w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie
o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
W świetle powyższego, skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy i na podstawie art. 191 ust. 1,1a Pzp
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 2 lipca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Stanisław Sadowy
Członkowie: Anna Packo
Małgorzata Rakowska
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice,
ul. Damrota 16-18 protestu z dnia 15 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo
Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul.
Kłokocińska 51,
2) dokonać wpłaty kwoty 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A., Przedsiębiorstwo Transportu
Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251 Rybnik, ul. Kłokocińska 51 na rzecz
Katowicki Holding Węglowy S.A., 40-022 Katowice, ul. Damrota 16-18,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz Konsorcjum: PCC Rail Rybnik S.A.,
Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A., 44-251
Rybnik, ul. Kłokocińska 51.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Katowicki Holding Węglowy S.A. z siedzibą w Katowicach, prowadzi na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U. z 2007
r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie w trybie
przetargu ograniczonego zamówienia publicznego na „Świadczenie usług w zakresie
przewozu masy towarowej oraz pełnej obsługi infrastruktury bocznic kolejowych dla KHW SA
KWK „Murcki” z wykorzystaniem składników majątkowych Zamawiającego”, oznaczone
przez Zamawiającego jako sprawa: ZP/457/2008.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich w dniu 13.03.2009 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej: 2009/S 52 – 075498 z dnia 17.03.2009 r.
Do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu
ograniczonym zostały złożone 3 wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
o zamówienie.
W dniu 06.05.2009 r. (pismem z dnia 05.05.2009 r.) Zamawiający zaprosił wszystkich
wykonawców, którzy złożyli wnioski do składania ofert, w terminie do dnia 27.05.2009 r.,
i przekazał im specyfikację istotnych warunków zamówienia („SIWZ”).
W dniu 15.05.2009 r. Konsorcjum firm: PCC Rail Rybnik S.A. z siedzibą w Rybniku –
Lider Konsorcjum oraz Przedsiębiorstwo Transportu Kolejowego INFRASTRUKTURA S.A.
z siedzibą w Rybniku wniosło do Zamawiającego protest wobec treści SIWZ, zarzucając:
1) nieprecyzyjne oznaczenie przedmiotu zamówienia, a to jego zakresu rzeczowego, co daje
Zamawiającemu możliwość realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego w zakresie
dowolnym, przy równoczesnym pozbawieniu Wykonawcy możliwości skierowania wobec
niego roszczeń odszkodowawczych (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.
1.2.1.),
2) ustalenie maksymalnej ilości masy towarowej do przewozu w poszczególnych miesiącach
w sposób nierzetelny, tj. na zdecydowanie zawyżonym poziomie, znacznie odbiegającym od
realnych potrzeb Zamawiającego (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne -pkt.
1.2.1.),
3) nieprecyzyjne sformułowanie zapisu dotyczącego kosztów związanych z dostosowaniem
bocznicy do wymogów przepisów kolejowych, wskutek czego Wykonawca może zostać
narażony na konieczność poniesienia kosztów, których nie mógł przewidzieć w dacie
składania oferty (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt.1.3.31),
4) niedookreślenle wysokości wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników
Wykonawcy (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt. 1.4.8),
5) obciążenie Wykonawcy:
a) bezpodstawnie obowiązkiem wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych
składników majątkowych Zamawiającego oddanych mu w dzierżawę, (Rozdział II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne - pkt 1.3.34),
b) pełną odpowiedzialnością finansową z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców
węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów bez dookreślenia,
iż chodzi tu wyłącznie o reklamacje uznane i tylko o te sytuacje, w których zanieczyszczenie
lub uszkodzenie wagonów zostało zawinione przez Wykonawcę (Rozdział IV Istotne
Postanowienia Umowy (IPU) - § 7 ust. 3),
c) odpowiedzialnością za szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych
Zamawiającego bez dookreślenia, iż chodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta
została wyrządzona przez Wykonawcę (Rozdział IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU)
§ 2 ust. 6),
6) bezpodstawne uchylenie się przez Zamawiającego od wszelkiej odpowiedzialności za
nie zawarcie umowy w przedmiocie zamówienia publicznego, o którym tu mowa (Rozdział -
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU) - § 1 ust. 4).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie żądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu,
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, a to poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję,
- art. 5, art. 3531, art. 697 k.c, w zw. z art. 14 Pzp, tj. poprzez skonstruowanie tych zapisów w
sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, dobrymi obyczajami oraz słusznymi
interesami Wykonawcy.
Podnosząc wymienione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie protestu, poprzez dokonanie zmiany oprotestowanych zapisów, tj. opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp i sformułowanie
wyszczególnionych wyżej zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu cywilnego i
zasadami współżycia społecznego;
2) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp, wskutek zaniechania
żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do
wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu.
Odwołujący podniósł w proteście także, iż otrzymał zaproszenie do złożenia oferty w
w/w postępowaniu i ma zamiar złożyć ofertę. Sformułowanie zapisów SIWZ w sposób
sprzeczny z w/w przepisami prawa prowadzi natomiast do naruszenia jego interesu
prawnego, gdyż jako Wykonawca ma on interes prawny w uzyskaniu zamówienia, co przy
braku uwzględnienia niniejszego protestu może nie nastąpić, gdyż w/w uchybienia są na tyle
istotne, iż wykluczają zarówno złożenie oferty, jak i uniemożliwiają zawarcie ważnej umowy
w tym postępowaniu.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący stwierdził, przede wszystkim, co następuje.
W pierwszej kolejności zarzucił nieprawidłowe opisanie przez Zamawiającego przedmiotu
zamówienia, a to w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia wszystkich okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co narusza art. 29 ust. 1 ustawy.
Zamawiający nieprecyzyjnie określił zakres rzeczowy zamówienia. W Rozdziale II
Szczegółowe wymagania techniczne w pkt. 1.2.1. Zamawiający dookreślił bowiem wyłącznie
maksymalną ilość masy towarowej do przewozu w danym miesiącu (279.000 t/m-c), co de
facto umożliwia Zamawiającemu zlecenie Wykonawcy do przewozu ilości dużo mniejszej.
Naraża to Wykonawcę na konieczność zmobilizowania odpowiedniej ilości środków
rzeczowych oraz odpowiedniej ilości pracowników do zapewnienia realizacji umowy
w maksymalnym jej zakresie, podczas gdy w rzeczywistości potrzeby w tym względzie mogą
okazać się dużo mniejsze. W efekcie brak wskazania albo konkretnej ilości masy towarowej
do przewozu, albo też dodatkowo minimalnej (gwarantowanej) ilości masy towarowej do
przewozu znacznie utrudnia dokonanie analizy kosztów, która ma oczywiście wpływ na
ostateczną wysokość ceny, którą należy podać w ofercie.
W przypadku oprotestowanego zapisu SIWZ zaplanowanie przewozów na określonym
minimalnym poziomie nie jest zaś możliwe, co ewidentnie rzutuje na właściwe skalkulowanie
ceny oferty. Poza tym, mając dużą swobodę w zakresie ilości towaru zlecanego do przewozu
w poszczególnych miesiącach, Zamawiający eliminuje tym samym możliwość skierowania
wobec niego przez Wykonawcę jakichkolwiek roszczeń odszkodowawczych, np. w razie
zlecenia mu do przewozu ilości znacznie odbiegających od 279.000 t/m-c.
Ponadto Odwołujący podniósł, iż maksymalna ilość masy towarowej do przewozu
w poszczególnych miesiącach została ustalona na poziomie znacznie zawyżonym,
niedostosowanym do realnych potrzeb Zamawiającego. Wniosek taki Odwołujący
wyprowadza mając na uwadze jego dotychczasową współpracę z Zamawiającym,
a w szczególności ilości masy towarowej przewiezionej w latach poprzednich. W żadnym
z miesięcy roku 2003 - 2008 ilość przewiezionej masy towarowej nawet nie zbliżyła się do
wartości 279.000 ton, a w skali roku do wartości 3.348.000 ton. Świadczy to wyraźnie
o nieprawidłowym oszacowaniu zakresu rzeczowego zamówienia, co powoduje zaniżenie
cen jednostkowych za przewóz 1 tony masy towarowej. Takie działanie Zamawiającego
narusza, w ocenie Odwołującego, także art. 29 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp.
Dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie wartości znacznie
zawyżonych, nieuzasadnionych faktycznymi potrzebami Zamawiającego narusza, zdaniem
Odwołującego, wymóg zapewnienia uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania
wykonawców, jak i poszanowanie ich interesu.
Wymaga również doprecyzowania pkt. 1.3.31 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne, który przewiduje obowiązek poniesienia przez Wykonawcę
wszelkich kosztów związanych z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów
kolejowych. W ocenie Protestującego zachodzi tu konieczność dodania po wyrazach
"przepisów kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty." Tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokość ceny. Jest wszak oczywiste, iż Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć zmiany
przepisów kolejowych w tym zakresie, co gdyby miało miejsce, mogłoby spowodować spory
wzrost tych kosztów, a w konsekwencji narazić Wykonawcę na szkodę. Przedmiot
zamówienia winien zaś być tak opisany, by umożliwiał wykonawcom prawidłowe
skalkulowanie ceny oferty, bez narażenia się na ewentualne straty.
Zdaniem Odwołującego, niedopuszczalny jest także zapis SIWZ przewidujący
odpłatne przeszkolenie pracowników Wykonawcy bez wskazania wysokości należnego
Zamawiającemu z tego tytułu wynagrodzenia (Rozdział II. Szczegółowe Wymagania
Techniczne, pkt. 1.4.8). Generalnie koszt przeszkolenia winien być uzgodniony przez obie
strony umowy, podczas gdy Zamawiający zwarł jedynie zapis o możliwości uzyskania przez
Wykonawcę Informacji na temat kosztów szkolenia w Dziale BHP Kopalni. Zamawiający
jednostronnie narzucił Wykonawcy wysokość przedmiotowego wynagrodzenia, a ponadto nie
wskazał konkretnego aktu (np. cennika), z którego jego wysokość by wynikała. Daje to
w konsekwencji Zamawiającemu dużą swobodę w kształtowaniu jego wysokości, co jest
nieuczciwe, ewidentnie sprzecznie z zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący sprzeciwia się także zapisowi SIWZ nakładającemu na wykonawcę
obowiązek przeprowadzania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników
majątkowych przejętych od Zamawiającego (pkt. 1.3.34 w Rozdziale II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne). Odwołujący wskazał na przepis art. 697 k.c., zgodnie którym
„Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Stwierdził, iż z przepisu tego wynika obowiązek
dokonywania doraźnych, bieżących remontów, prowadzących do wyłączenia zarzutu, że
w trakcie dzierżawy pogorszył się jej przedmiot. Tymczasem w niniejszym przypadku
Zamawiający nakłada na Wykonawcę obowiązek znacznie wykraczający ponad ramy
określone w tym przepisie. Dzierżawca (Wykonawca) został bowiem zobowiązany do
ponoszenia kosztów wszelkich remontów dzierżawionych składników majątkowych, w tym
remontów kapitalnych. Oprotestowany zapis oznacza w konsekwencji, że po zakończeniu
okresu dzierżawy Wykonawca będzie zobowiązany zwrócić Zamawiającemu dzierżawione
składniki majątkowe w stanie lepszym, niż na początku umowy. Zapis ten jest więc nie do
pogodzenia z zasadą swobody umów, zasadami współżycia społecznego, gdyż w istocie
może prowadzić do bezpodstawnego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy,
gdyż naprawy dokonane przez dzierżawcę nie podlegają obowiązkowi rozliczeń.
Odwołujący zakwestionował także § 7 ust. 3 w Rozdziale IV Istotne Postanowienia
Umowy (IPU), który, w jego ocenie, przewiduje przejęcie przez Wykonawcę pełnej
odpowiedzialności finansowej z tytułu zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla
spowodowanych zanieczyszczeniami lub uszkodzeniami wagonów. W ocenie Odwołującego,
wykonawca może ponosić odpowiedzialność wyłącznie w odniesieniu do reklamacji
uznanych i tylko wówczas, gdy zanieczyszczenie lub uszkodzenie wagonów zostało
zawinione przez niego. Identycznie rzecz się ma w odniesieniu do § 2 ust. 6 w Rozdziale IV
Istotne Postanowienia Umowy (IPU), gdzie na Wykonawcę nakłada się odpowiedzialność za
szkody wyrządzone w przejętych składnikach majątkowych Zamawiającego bez
dookreślenia, iż chodzi tu wyłącznie o sytuacje, w których szkoda ta została wyrządzona
przez Wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, iż uważa za duże nadużycie prawa ze strony Zamawiającego
pozbawienie Wykonawcy możliwości dochodzenia jakiegokolwiek odszkodowania z tytułu nie
zawarcia umowy w przedmiocie zamówienia publicznego w przypadku nie uzyskania przez
Zamawiającego zgody lub nie przedłużenia zgody ministra właściwego do spraw Skarbu
Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego w załączniku nr 2 do
umowy w trybie art. 5a i następnych ustawy o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa. W efekcie oznacza to narażenie Wykonawców na
ewentualność bezzwrotnego poniesienia określonych kosztów w związku z udziałem
w niniejszym przetargu, pomimo jego wygrania i nie przyczynienia się w żadnym stopniu do
nie zawarcia umowy z Zamawiającym, nie mówiąc już o ewentualności poniesienia szkody w
postaci utraconych korzyści. Tego rodzaju zapis stanowi, w ocenie Odwołującego, ewidentne
nadużycie prawa.
Odwołujący podniósł także, co następuje.
Zgodnie z ar. 22 ust. 1 pkt. 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Z kolei wg art. 25 ust. 1 ustawy
„W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców
wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego
- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.".
Odwołujący wskazał, iż rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane określa rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2006 r. nr 87, poz.
605, z późn. zm.) i podniósł, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 tego Rozporządzenia, w celu
potwierdzenia, że wykonawca posiada uprawnienie do wykonywania określonej działalności
zamawiający może żądać koncesji, zezwolenia lub licencji, jeżeli ustawy nakładają
obowiązek posiadania koncesji, zezwolenia lub licencji na podjęcie działalności gospodarczej
w zakresie objętym zamówieniem publicznym. Odwołujący wskazał także na art. 26 ust. 1
ustawy, zgodnie z którym „Zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8." i stwierdził,
że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie.
W/w przepisy (art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy) stanowią więc jednoznacznie, że
w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej wartości progów unijnych
zamawiający, jeśli stawia wykonawcom jakieś warunki udziału w postępowaniu, powinien
bezwzględnie żądać na potwierdzenie tej okoliczności dokumentów. W niniejszej sprawie
Zamawiający wskazał, z jednej strony, jako warunek udziału w przetargu, na konieczność
posiadania uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu,
a z drugiej - nie żądał od wykonawców podstawowego dokumentu potwierdzającego tę
okoliczność, a to licencji na wykonywanie przewozów kolejowych rzeczy. Mamy więc tu do
czynienia z naruszeniem art. 25 ust. 1 art. 26 ust. 1 ustawy w sposób prowadzący do
wniosku, iż niniejsze postępowanie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Generalnie te okoliczności powinny być
podnoszone w ramach protestu na treść ogłoszenia o zamówieniu, nie mniej jednak wg
Odwołującego tego rodzaju zarzut może być podniesiony także w ramach niniejszego
protestu. W razie wystąpienia choćby jednej z przesłanek wymienionych wart. 93 ust. 1
ustawy, Zamawiający ma bowiem obowiązek unieważnienia postępowania.
Skład orzekający Izby ustalił, iż informację o złożonym proteście, wraz z wezwaniem
do przyłączenia się do tego postępowania, Zamawiający przekazał wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dniu 18.05.2009 r., za pomocą
faksu (w dniu 19.05.2009 r. ww. wykonawcy potwierdzili odbiór pisma zawierającego ww.
informację z wezwaniem).
W dniu 21.05.2009 r. Konsorcjum CARGO-LHS-PNUIK zgłosiło przystąpienie do
postępowania protestacyjnego, popierając podniesione w proteście zarzuty i żądania, za
wyjątkiem żądania unieważnienia postępowania, nie utożsamiając się z przytoczoną
argumentacją zaniechania przez Zamawiającego żądania od Wykonawców dokumentów
potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot
przetargu. Przystępujący stwierdził, iż nieuwzględnienie ww. protestu spowoduje naruszenie
interesu prawnego Przystępującego do postępowania protestacyjnego, ponieważ brak
precyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwia precyzyjne opracowanie oferty
cenowej, a tym samym uzyskanie zamówienia.
Zamawiający nie rozstrzygnął protestu w terminie 10 dni od upływu ostatniego
z terminów na wniesienie protestu (art. 183 ust. 1 pkt 2 Pzp), co zgodnie z art. 183 ust. 3 Pzp
uznaje się za jego oddalenie.
W dniu 04.06.2009 r. (data złożenia pisma w placówce pocztowej operatora
publicznego) Odwołujący wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
oddalenia protestu przez Zamawiającego, podtrzymując zarzuty i argumentację, które zawarł
w proteście.
Jednocześnie, Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp jako że wskutek
zaniechania żądania od Wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień
do wykonywania działalności stanowiącej przedmiot przetargu, postępowanie to jest
dotknięte wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy;
ewentualnie,
2) zobowiązanie Zamawiającego do dokonania zmiany zakwestionowanych zapisów SIWZ
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z treścią art. 29 ust. 1 i 2 Pzp
oraz sformułowanie tych zapisów w sposób zgodny z przepisami kodeksu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym przede wszystkim treść SIWZ, a także oświadczenia
stron postępowania odwoławczego, skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby zważył, że Odwołujący posiadał interes
prawny we wniesieniu środków ochrony prawnej w toku przedmiotowego postępowania
o zamówienie, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby
stwierdził.
Co do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 26 ust. 1 Pzp przez zaniechanie żądania od
wykonawców dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień do wykonywania
działalności stanowiącej przedmiot przetargu, tj. licencji na wykonywanie przewozów
kolejowych, skład orzekający Izby zważył: Przedmiotowe postępowanie o zamówienie
prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego, na podstawie art. 47 i n. Pzp.
Podniesiony przez Odwołującego w proteście, złożonym w dniu 15.05.2009 r., a następnie
w odwołaniu, wyżej wymieniony zarzut jest spóźniony, dotyczy bowiem treści ogłoszenia
o zamówieniu, które zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 17.03.2009
r., w którym Zamawiający zawarł m.in. warunki udziału w postępowaniu o zamówienie
i określił jakie dokumenty i oświadczenia na potwierdzenie spełniania tych warunków
wykonawca jest obowiązany złożyć wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w
przetargu ograniczonym. Zgodnie bowiem z art. 180 ust. 3 Pzp, protest dotyczący treści
ogłoszenia wnosi się w terminie 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym UE – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zamawiający dokonał oceny
spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu, w oparciu o złożone przez
nich, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym, dokumenty
i oświadczenia, a następnie zaprosił ich do złożenia ofert, przekazując im SIWZ. Nie można
stawiać zarzutu braku określenia w SIWZ żądania złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu o zamówienie prowadzonym w trybie
przetargu ograniczonego, skoro w trybie przetargu ograniczonego w ogóle nie zamieszcza
się w SIWZ takich postanowień, zgodnie z art. 51 ust. 4 zd. 2 Pzp. Postanowienia te,
w postępowaniu prowadzonym w ww. trybie, zamawiający obowiązany jest zawrzeć
w ogłoszeniu o zamówieniu, a nie w SIWZ, którą zamawiający przekazuje, wraz
z zaproszeniem do złożenia oferty wykonawcom, którzy w świetle dokonanej przez
zamawiającego oceny spełniają warunki udziału w przetargu ograniczonym.
Skład orzekający Izby uznał, iż nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2
Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, bez uwzględnienia
wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, skalkulowania ceny
ofertowej oraz w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję.
Skład orzekający Izby zważył na wstępie, iż art. 29 ust. 1 Pzp nakłada na
zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przepis
ten służy realizacji określonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, a także zawartej w art. 29 ust. 2 Pzp zasady przygotowania
postępowania, zgodnie z którą przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Istota sporu dotyczy de facto dopuszczalności określenia zakresu rzeczowego usługi
przez wskazanie tylko maksymalnej ilości masy towarowej do przewiezienia w miesiącu, bez
jednoczesnego określenia konkretnej ilości bądź minimalnej (gwarantowanej) ilości masy
towarowej, którą Zamawiający zleci do przewiezienia w miesiącu. Skład orzekający Izby
ustalił:
W SIWZ w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne” w pkt. 1.2.1. Zamawiający
określił w sposób następujący zakres rzeczowy usługi: „Przewóz masy towarowej (węgiel,
kamień i pozostałe materiały dostarczane na kopalnię transportem kolejowym) w ilości do
279.000 t/m-c”. Odwołujący podniósł, iż określenie w taki sposób przedmiotu zamówienia
umożliwia Zamawiającemu zlecenie wykonawcy do przewozu ilości znacznie mniejszej, niż
maksymalna, ilości masy towarowej, podczas gdy wykonawca w celu wywiązania się
z umowy musi utrzymywać potencjał ludzki i potencjał techniczny (tabor), infrastrukturę,
ponosić koszty dzierżawy na poziomie umożliwiającym zrealizowanie zamówienia
w maksymalnym zakresie. Zdaniem Odwołującego, niemożliwe jest w tej sytuacji ustalenie
faktycznego zakresu usług zleconych do realizacji przez Zamawiającego w ramach
zamówienia i dokonanie rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ
na ostateczną wysokość ceny, którą należy podać w ofercie, tym bardziej, że poziom
wielkości oznaczonych w SIWZ – 279.000 ton miesięcznie, jest rażąco zawyżony.
Skład orzekający Izby stwierdził, że:
Zamawiający określając przedmiot zamówienia przez określenie maksymalnej ilości masy
towarowej do przewozu w skali miesiąca („…w ilości do 279.000 t/m-c”), w okresie 36
miesięcy od daty zawarcia umowy bez wskazania konkretnej lub minimalnej ilości masy
towarowej gwarantowanej do przewiezienia w miesiącu, w tym konkretnym przypadku nie
naruszył przepisów Pzp. Zamawiający wskazał w SIWZ nie tylko ilość maksymalną masy
towarowej do przewiezienia, określił także okres i warunki realizacji zamówienia.
Zamawiający wykazał na rozprawie, iż określona w SIWZ maksymalna miesięczna ilość
masy towarowej do przewozu jest wielkością realną, uzasadnioną potrzebami
Zamawiającego, który zainwestował znaczne środki finansowe na udostępnienie nowych pól,
zakup nowoczesnego wyposażenia, co wpłynie na zwiększenie poziomu wydobycia węgla i
zapewni kontrahentom stabilny odbiór węgla. Zamawiający przedstawił wyciągi z planu
techniczno-ekonomicznego zatwierdzonego uchwałą Rady Nadzorczej Katowickiego
Holdingu Węglowego z dnia 27.01.2009 r. oraz Strategii Katowickiej Grupy Kapitałowej na
lata 2008-2015 zatwierdzonego uchwałą Rady Nadzorczej KHW z dnia 17.12.2007 r. i
wskazał, iż w świetle zawartego w tych dokumentach planu wydobycia węgla, przewozy
masy towarowej na poziomie wskazanym w SIWZ są realne. W ocenie składu orzekającego
Izby, Odwołujący, który zarzucił, iż określona w SIWZ ilość przewozów masy towarowej jest
nierealna, nie wykazał tego zasadności tego twierdzenia. Izba wskazuje, iż stosownie do art.
6 Kc, to na Odwołującym spoczywa ciężar dowodu, skoro wywodzi z określonych twierdzeń
konkretne skutki prawne.
Skład orzekający Izby uznał, iż w tym konkretnym przypadku, nieokreślenie
minimalnej ilości przewozów masy towarowej, a tym bardziej konkretnej wielkości
przewozów w skali miesiąca spowodowane było brakiem możliwości ich określenia. Izba
przychyliła się do twierdzenia Zamawiającego, iż zróżnicowanie ilości przewozów jest
w znacznej mierze niezależne od Zamawiającego, zależy bowiem zarówno od wielkości
wydobycia węgla, jak i ilości zamówień nie dających się przewidzieć w dłuższym okresie.
Zamawiający ma prawo opisać przedmiot zamówienia w sposób, który zapewni mu nabycie
usługi, stosownie do jego potrzeb i możliwości finansowo-organizacyjnych.
Izba uznała, iż wielkość przewozów wpływa na cenę jednostkową przewozów i na
cenę całego zamówienia, jak stwierdził Odwołujący, jednakże nie podzieliła stanowiska
Odwołującego, iż brak wskazania konkretnej ilości masy towarowej do przewozu albo
dodatkowo także minimalnej (gwarantowanej) ilości tej masy uniemożliwia dokonanie
rzetelnej i miarodajnej analizy kosztów, która ma zasadniczy wpływ na ostateczną wysokość
ceny ofertowej. W ocenie Izby, wobec określenia maksymalnej miesięcznej ilości
przewożonej masy towarowej, cenę należy obliczyć z uwzględnieniem tej maksymalnej
ilości. Ocena w tym zakresie wynika przede wszystkim z Rozdziału I pkt I.10 ppkt 2 SIWZ –
„Opis sposobu obliczenia ceny”, w którym Zamawiający określił, wartość oferty (cenę za
przedmiot zamówienia) podaną w formularzu Oferta należy uwzględnić przewidywaną ilość
przewożonej masy towarowej w miesiącu – 279.000 ton.
W ocenie Izby, opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ dotyczącej
przedmiotowego postępowania o zamówienie jest wystarczający do prawidłowego
sporządzenia oferty przetargowej, możliwe do porównania z innymi ofertami, w tym
postępowaniu.
W świetle powyższych ustaleń Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez
Zamawiającego art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, ani art. 7 Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący zapisu pkt. 1.3.31 w Rozdziale II.
Szczegółowe Wymagania Techniczne, w świetle którego „Wszelkie koszty związane
z dostosowaniem bocznicy do wymogów przepisów kolejowych ponosi Wykonawca”.
Stanowisko Odwołującego o konieczności dodania w tym zapisie, po wyrazach "przepisów
kolejowych" wyrazów "obowiązujących w dacie złożenia oferty.", gdyż tylko taki zapis
pozwala bowiem Wykonawcy na właściwe oszacowanie tychże kosztów, co ma wpływ na
wysokość ceny, z uwagi na brak możliwości przewidzenia, czy i jakie nastąpią zmiany
zmiany przepisów w tym zakresie i ich skutków finansowych w postaci znacznego wzrostu
tych kosztów, co w konsekwencji mogłoby narazić Wykonawcę na szkodę – nie jest słuszne.
Postanowienie SIWZ, w świetle którego ryzyko finansowe związane ze zmianą stanu
prawnego obciąża wykonawcę nie stoi w sprzeczności z przepisami prawa, w szczególności
Kodeksu cywilnego.
Kwestionowany zapis SIWZ nie narusza także przepisów Pzp dotyczących wymogów w
zakresie opisu przedmiotu zamówienia, nie czyni niemożliwym prawidłowe skalkulowanie
ceny oferty.
Bezpodstawny, zdaniem składu orzekającego Izby, jest zarzut niedookreślenia przez
Zamawiającego wynagrodzenia za przeszkolenie pracowników wykonawcy z zakresu
przepisów BHP. W Rozdziale II. „Szczegółowe Wymagania Techniczne”, w pkt. 1.4.8 zd.
drugie oraz w pkt 1.3.13 Zamawiający wskazał bowiem, iż „Informacje na temat kosztów
szkolenia pracowników można uzyskać w Dziale BHP Kopalni”. W świetle tych postanowień
Zamawiający zawarł w SIWZ informacje dotyczące kosztów szkolenia w zakresie BHP, a fakt
nie określenia wprost w SIWZ tych kosztów, lecz przez wskazanie sposobu uzyskania tych
informacji u Zamawiającego, nie uzasadnia zarzutu o niedookreśleniu wysokości
wynagrodzenia za odpłatne przeszkolenie pracowników wykonawcy. W świetle ww.
postanowień SIWZ, Zamawiający umożliwił wykonawcom uzyskanie informacji na temat
wynagrodzenia Zamawiającego za przeszkolenie pracowników wykonawcy, z zakresu
przepisów BHP.
Nie znajduje podstaw prawnych zarzut, iż koszt przeszkolenia winien być uzgodniony
przez obie strony umowy, jak również iż wysokość wynagrodzenia winna być określona
poprzez wskazanie konkretnego aktu (np. cennika).
Niezasadny okazał się zarzut bezpodstawnego obciążenia wykonawcy obowiązkiem
wykonywania i ponoszenia kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych
Zamawiającego oddanych wykonawcy w dzierżawę. Skład orzekający Izby ustalił, iż z treści
zakwestionowanego przez Odwołującego postanowienia Rozdziału II. Szczegółowe
Wymagania Techniczne pkt 1.3.34, w zakresie zobowiązania wykonawcy do ponoszenia
kosztów remontów kapitalnych składników majątkowych przejętych od Zamawiającego,
wynika de facto obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania przedmiotu
w stanie nie pogorszonym. Ustalenia tego Izba dokonała w oparciu o zawartą w zdaniu
drugim zakwestionowanego pkt 1.3.34 (Rozdział II SIWZ) definicję „remontu kapitalnego”.
W świetle wyjaśnienia Zamawiającego, iż: „Pod pojęciem remontów kapitalnych rozumie się
odnowienie wartości środka trwałego wynikające z przypisanego cyklu naprawczego lub
przywrócenie do stanu używalności środka trwałego po naturalnym jego zużyciu w czasie
eksploatacji”, nie znajduje uzasadnienia zarzut Odwołującego, że zakwestionowany zapis
oznacza, iż po zakończeniu okresu dzierżawy wykonawca będzie zobowiązany zwrócić
Zamawiającemu dzierżawione składniki majątkowe w stanie lepszym, niż na początku
umowy. Odwołujący nie wykazał, iż zapis ten narusza zasadę swobody umów, zasady
współżycia społecznego.
Uznając za nieprawidłowe użycie w zakwestionowanym postanowieniu wyrazów: „remont
kapitalny”, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 697 k.c., zgodnie
którym „Dzierżawca ma obowiązek dokonywania napraw niezbędnych do zachowania
przedmiotu dzierżawy w stanie nie pogorszonym.". Obowiązku wykonawcy, w tym zakresie,
Odwołujący nie kwestionował.
Izba nie podzieliła także zarzutu dotyczącego niedopuszczalności uregulowania
zasady odpowiedzialności z tytułu reklamacji, w sposób określony w § 7 ust. 3 w Rozdziale
IV Istotne Postanowienia Umowy (IPU). Izba ustaliła, iż z zakwestionowanego
postanowienia, o treści: „Wykonawca przejmuje pełną odpowiedzialność finansową z tytułu
zgłoszonych reklamacji od odbiorców węgla spowodowanych zanieczyszczeniami lub
uszkodzeniami wagonów” wynika odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie winy.
Izba ustaliła, iż w Rozdziale II „Szczegółowe wymagania techniczne”, w pkt 1.2.
Zamawiający wskazał, że zakres rzeczowy usługi obejmuje, m.in. „Podstawienie pod
załadunek węgla, pustych, czystych i technicznie sprawnych wagonów i grup wagonowych
na punkty ładunkowe, zgodnie z potrzebami Zamawiającego” (pkt 1.2.3), jak też
„Czyszczenie oraz uszczelnianie wagonów zdatnych pod załadunek” (pkt 1.2.10).
Zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek wyczyszczenia podstawionych na bocznicę
wagonów oraz sprawdzenia, czy nie są one uszkodzone. W przypadku stwierdzenia
uszkodzenia wagonu, wykonawca powinien odmówić przyjęcia wagonu do załadunku.
Wykonawca będzie odpowiadać tylko za reklamacje wniesione przez odbiorców węgla
z tytułu szkód, które ponieśli w wyniku działania lub zaniechania wykonawcy.
Izba uznała także, iż z zapisu § 2 ust. 6 IPU wynika, iż odpowiedzialność wykonawcy
wobec Zamawiającego za szkody wyrządzone w przyjętych składnikach majątkowych
Zamawiającego oparta jest na zasadzie winy.
Niezasadny okazał się zarzut bezpodstawnego uchylenia się przez Zamawiającego,
w oparciu o zapis § 2 ust. 6 IPU, od wszelkiej odpowiedzialności za nie zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Skład orzekający Izby ustalił w tym zakresie, że:
W § 1 ust. 3 IPU Zamawiający wskazał, iż „Niniejsza umowa zostanie zawarta z chwilą
uzyskania przez Zamawiającego zgody lub przedłużenia zgody ministra właściwego do
spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania z mienia opisanego
w załączniku nr 2 do umowy w trybie art. 5a i nast. Ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r.
o zasadach wykonywania uprawnień przysługujących Skarbowi Państwa (Dz. U. z 1996 r., nr
106, poz. 493 z późniejszymi zmianami). W § 1 ust. 4 IPU zawarto zapis o treści:
Wykonawca oświadcza, iż w przypadku braku zgody lub braku przedłużenia zgody przez
ministra właściwego do spraw Skarbu Państwa na oddanie Wykonawcom do korzystania
z mienia opisanego w załączniku nr 2 do umowy nie będzie dochodził od Zamawiającego
żadnego odszkodowania ani kar w związku z nie zawarciem na tej podstawie niniejszej
umowy”.
W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający wprowadzając taki zapis do SIWZ
uwzględnił określony w powołanej wyżej ustawie o zasadach wykonywania uprawnień
przysługujących Skarbowi Państwa wymóg uzyskania zgody ministra właściwego do spraw
Skarbu Państwa na dokonanie czynności prawnej w zakresie rozporządzania składnikami
wymienionymi w art. 5a, na którą to zgodę Zamawiający nie ma wpływu. W świetle art. 5b
ust. 1 pkt 4 powołanej wyżej ustawy, bez wskazania we wniosku wykonawcy (podmiot, na
rzecz którego nastąpi rozporządzenie) nie jest możliwe uzyskanie takiej zgody. Dlatego,
Zamawiający może wystąpić z wnioskiem o wyrażenie zgody, o której mowa w art. 5a ust. 1
tej ustawy dopiero po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zarzucając obejście prawa, Odwołujący nie wskazał, jaki przepis prawa został naruszony.
Izba stwierdziła, iż zgodnie z art. 93 ust. 4 Pzp, jedynie w przypadku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,
wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje roszczenie
o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty.
W świetle powyższego, skład orzekający Izby nie stwierdził naruszenia
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy i na podstawie art. 191 ust. 1,1a Pzp
orzekł jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp. Uwzględniono koszty wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, na podstawie przedłożonego rachunku, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………