KIO/UZP 767/09
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Śpiewak
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/UZP 767/09
WYROK
z dnia 29 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Olsztyn, 10-101, pl. Jana Pawła II 1
protestu z dnia 29 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 9,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.12.2008 r. Gmina Miasto Olsztyn (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Budowa Centrum Rekreacyjno-
Sportowego przy Alei Piłsudskiego w Olsztynie". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 32 747 277,63 euro.
W dniu 19.05.2009 r. uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 29.05.2009 r. SKANSKA S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 5.06.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 144 Prawa
zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego przez sformułowanie warunków
przyszłej umowy na realizację zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, do czego doszło w wyniku wprowadzenia do umowy
wskazanych przez Odwołującego postanowień umownych:
1) Klauzula 1.8. Warunków Szczególnych
,,Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki, świadectwa, obliczenia
i/lub inną techniczną dokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach lub jak
wymagane jest przez Inżyniera. W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub
niezatwierdzeniu takich dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych
roszczeń odnośnie dodatkowego czasu lub kosztów”
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający za pomocą m.in. tego właśnie postanowienia
umownego nałożył na Wykonawcę postanowieniami Kontraktu obowiązki w zakresie
projektowania mimo, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych,
w związku z czym wniósł o wykreślenie zapisu "wymagane jest przez Inżyniera". Odwołujący
podniósł, iż zgodnie z art. 144 Prawa zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy
musi być tożsamy z zakresem zawartym w jego ofercie, a Inżynier nie ma uprawnień do
kształtowania zobowiązania umownego odmiennie od jego zakresu wskazanego
w Kontrakcie.
2) Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych
,,Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane dla
wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięci materiałów,
dóbr i urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez
zamawiającego przed lub w dniu zawarciu Kontraktu. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz
wobec odnośnych władz. Wszelkie opłaty związane z takimi wnioskami obciążają
Wykonawcę.”
Odwołujący wniósł o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: Wykonawca
ma obowiązek uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń i innych dokumentów
wymaganych dla wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięcia materiałów, dóbr
i urządzeń wskazanych w SIWZ lub wymaganych zgodnie z Obowiązującymi w tej materii
przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego, postanowienie umowne zaproponowane przez Zamawiającego
nakłada na wykonawcę obowiązki, które nie są doprecyzowane na etapie przygotowania
oferty, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie poziomu jej kosztów.
W odwołaniu dodatkowo Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na protest nie rozwiewa żadnych wątpliwości Odwołującego, bo skoro Inwestor
twierdzi, iż posiada wszelkie wymagane pozwolenia, których uzyskanie było jego
obowiązkiem, to nie powinien sprzeciwiać się zmianie zapisu umowy precyzującej, iż
Wykonawca zobligowany jest do uzyskania zezwoleń i zatwierdzeń wymaganych dla
wykonania Robót zgodnie z przepisami prawa. Ponadto zwrócił uwagę na okoliczność, iż
w Warunkach Ogólnych zapis odnoszący się do przedmiotowych kwestii pozwalał
wykonawcy na otrzymanie odszkodowania z racji niedopełnienia przez Zamawiającego
obowiązku posiadania (uzyskania) różnego rodzaju pozwoleń.
3) Klauzula 5.4. Wyznaczeni Podwykonawcy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tej klauzuli w całości, ponieważ jego wątpliwości wzbudza
możliwość powierzania przez Zamawiającego prac ,,wyznaczonym podwykonawcom”.
Podniósł, że Wykonawca ma prawo i obowiązek wykonać umowę w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie ze złożoną przez się ofertą (tożsamość świadczenia), nie może więc
być mowy o ograniczaniu (powierzaniu innemu podmiotowi) zakresu robót, do którego
realizacji zobowiązany jest Wykonawca. Ponadto zatrudnienie podwykonawcy wiąże się
z ingerencją w ofertę cenową Wykonawcy, która co do zasady nie podlega negocjacjom na
gruncie zamówień publicznych.
4) Klauzula Warunków Szczególnych 12.3. Wycena.
W związku z treścią klauzuli 12.3 Odwołujący wniósł o wprowadzenie mechanizmu
waloryzacji do umowy lub przywrócenie zapisów klauzuli 12.3. w treści zawartej
w Warunkach Ogólnych FIDIC z uwagi na fakt, iż realizacja przedmiotu zamówienia jest
przewidziana na okres 24 miesięcy, co w ocenie Odwołującego jest długim okresem
i w konsekwencji niesie za sobą ryzyko zmiany cen, którego przerzucenie w całości na
wykonawcę jest nieracjonalne, gdyż spowoduje, iż Zamawiający otrzyma oferty zawyżające
koszty wykonania robót w dacie bieżącej, bo ryzyko wzrostu cen zostanie przyjęte w kwocie
szacowanej, mogącej nie mieć żadnego związku z przyszłą sytuacją na rynku.
5) Klauzule: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Szczególnych ,,plus umiarkowany
zysk”
W związku z usunięciem z klauzul: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Ogólnych prawa
Wykonawcy do "rozsądnego zysku" Odwołujący wniósł o jego przywrócenie, wskazując, że
zarówno Zamawiający jak i wykonawca są uczestnikami obrotu gospodarczego, którego
naczelną zasadą jest zawieranie wzajemnych odpłatnych umów, a Wykonawca działa jako
przedsiębiorca, którego celem jest prowadzenie działalności przynoszącej dochód
zapewniającej zysk, który jest elementem wynagrodzenia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu
zmiany zapisów kontraktowych poprzez ich wykreślenie lub doprecyzowanie i usunięcie
niejednoznaczności zgodnie z postulatami Odwołującego.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż:
Ad. 1
Zamawiający wyjaśnił, iż posiada wszelkie opracowania i zezwolenia niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy projekt wykonawczy. Przywołana
klauzula zazwyczaj ma zastosowanie dla brakujących lub błędnych rysunków warsztatowych
lub montażowych. Dla Zamawiającego oczywiste jest, że opracowane przez Wykonawcę
rysunki, specyfikacje czy też modele nie mogą zmieniać formy przedmiotu zamówienia, co
regulują odrębne przepisy. Nie można wobec tego zwolnić Wykonawcy z obowiązku
przygotowania szczegółowych rysunków, świadectw, obliczeń lub innej technicznej
dokumentacji, jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez Inżyniera,
a jest konieczne do realizacji prac.
Inżynier Kontraktu działa w ramach Kontraktu i opisanego przedmiotu zamówienia.
Od Wykonawcy może on żądać szczegółowych rysunków, świadectw, obliczeń lub innej
technicznej dokumentacji jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez
Inżyniera, a jest konieczne do realizacji prac. Jeżeli wystąpi konieczność zmiany projektu
wykonawczego powodująca zmianę pozwolenia na budowę, Zamawiający wykona to we
własnym zakresie oraz uwzględni dodatkowy czas konieczny na dokonanie zmian, o ile
wstrzymają one realizację prac - z wyjątkiem sytuacji, gdy zmiany wynikną ze zmian
i rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca
powinien powyższe przewidzieć, a także konieczność uzgodnień z Inżynierem Kontraktu.
Wykonawca ma obowiązek przedstawienia między innymi projektu organizacji placu budowy
oraz inne opracowania wynikające z zapisów Specyfikacji Technicznych lub warunków
kontraktu. Zdaniem Zamawiającego, wymagania zawarte w w/w klauzuli są poprawne.
Ad. 2
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych Kontraktu - zgodnie z zapisami SlWZ TOM 1
Rozdział III pkt. 9 ppkt. 25 wskazano, że Wykonawca robót nie będzie ponosił opłat
administracyjnych za usunięcie i przesadzenie drzew objętych zakresem przedmiotowego
zamówienia. Wszelkie inne koszty związane z pozyskaniem pozwoleń niezbędnych do
realizacji przedmiotowego kontraktu powinien Wykonawca przewidzieć oraz oszacować
ewentualne koszty ich uzyskania. Wykonawcę obciążają m.in. koszty zajęcia pasa
drogowego.
Ad. 3
Zamawiający nie może zgodzić się na wykreślenie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych,
bowiem dotyczy ona potwierdzenia płatności dla Wyznaczonych Podwykonawców.
Ad. 4
W odniesieniu do zastrzeżeń dotyczących klauzuli 12.3. Warunków Szczególnych Kontraktu,
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż nie przewiduje waloryzacji cen
jednostkowych. Zdaniem Zamawiającego, okres realizacji mieści się w standardach realizacji
inwestycji w Polsce i w Europie, a Wykonawca powinien w swojej ofercie skalkulować ryzyko
związane z okresem realizacji inwestycji.
Ad. 5
Odnośnie wniosku Odwołującego o przywrócenie prawa do ,,umiarkowanego zysku
w przywołanych przez niego klauzulach, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca powinien
kalkulować zysk i uzyskiwać go z prowadzonej działalności, to jest z realizacji robót, a nie
z czynności opóźnienia czy zaniechania, tym bardziej że z tego powodu przysługuje mu
prawo do uzyskania zadośćuczynienia w ramach naliczonych kar.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron (Odwołujący,
prawidłowo powiadomiony, nie stawił się na rozprawie, dlatego Izba wzięła pod uwagę jego
twierdzenia zawarte w proteście i w odwołaniu; Odwołujący nie zgłaszał tamże żadnych
nowych wniosków dowodowych), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego, uniemożliwiających
złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Izba w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zamawiający skonstruował umowę na realizację zamówienia (Tom II SIWZ ,,Umowa –
warunki kontraktu” – kopia w aktach sprawy), w taki sposób, iż ,,Akt umowy na roboty” (str.
3-5 Tomu II) opisuje przyszłą umowę w sposób ogólny, a szczegółowe postanowienia
zawarto w ,,Warunkach Kontraktu” dołączonych do umowy. Warunki Kontraktu dzielą się na
,,Warunki Ogólne” i są to ,,Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-
budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim
1999 oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004 (dalej zwane ,,warunkami FIDIC”,
przywołane na stronie 7 Tomu II) i na ,,Warunki Szczególne”, które ,,zmieniają i/lub
uzupełniają postanowienia Warunków Ogólnych” (str. 9-20 Tomu II).
Zamawiający nie załączył do SIWZ treści warunków FIDIC, lecz nie była ona sporna; warunki
FIDIC są powszechnie znane w obrocie na rynku budowlanym, a Zamawiający Izbie okazał
wydanie książkowe – drugie wydanie angielsko-polskie 2004. Zamawiający okazał również
oryginalną dokumentację postępowania, której kopię przekazał uprzednio Izbie i została
załączona do akt; Zamawiający okazał również plik odpowiedzi na pytania wykonawców -
Izba do akt zrobiła kopię odpowiedzi od daty 25.05.2009 r. do daty 25.06.2009 r. (plik
w aktach sprawy).
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego (w związku z naruszeniem art. 7 ust.
1, art. 144 Prawa zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego) Izba
stwierdziła, że, po pierwsze, stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym samym
Zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować
wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia
umowne – w konsekwencji nie ma podstaw, aby uwzględnić wnioski Odwołującego
o przywrócenie warunków FIDIC w pierwotnym brzmieniu.
Po drugie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych Zamawiający określa
w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iż to
Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia.
Po trzecie wreszcie, mimo iź sytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy
Wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone (tak również w analogicznym stanie faktycznym stwierdziła Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 97/08).
W stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający zachował równowagę
stron, i nie naruszył ani art. 7 ust. 1 i art. 144 Prawa zamówień publicznych ani art. 5 i 3531
Kodeksu cywilnego.
Jak się wydaje, podstawą zarzutów dotyczących klauzuli 1.8 i 1.13. ppkt a) Warunków
Szczególnych była obawa Odwołującego, że Zamawiający może w przyszłości, podczas
realizacji umowy, próbować obciążyć Wykonawcę dodatkowymi, nieprzewidzianym
wcześniej obowiązkami (nałożonymi bądź to za pośrednictwem Inżyniera bądź z własnej
inicjatywy Zamawiającego). W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do takich
przypuszczeń Odwołującego, w związku z zakwestionowanymi klauzulami.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie, czy Inżynier może żądać jakichkolwiek
dokumentów nie wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, Zamawiający odpowiada,
że, zgodnie z klauzulą 1.9 warunków FIDIC, Inżynier i Wykonawca będą zobowiązani do
współdziałania, a ponadto Inżynier kontraktu działa w zakresie własnej umowy wiążącej go
z Zamawiającym i nie ma podstawy do żądania jakichkolwiek dokumentów niezwiązanych
z realizacją umowy. Obowiązki Inżyniera określa niezmieniona klauzula 3.1 i 3.3. warunków
FIDIC.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postanowienie kwestionowane przez
Odwołującego, że Wykonawca będzie zobowiązany przedstawić dokumentację ,,wymaganą
przez Inżyniera” ponad zakres świadczenia wynikający z umowy wiążącej Wykonawcę
z Zamawiającym nie może w przyszłości zrodzić takich skutków, jakich obawia się
Odwołujący, Zamawiający bowiem po pierwsze, nie będzie miał prawa domagać się
świadczenia, które nie zostało wcześniej wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, po
drugie – Inżynier nie będzie miał podstaw domagać się dokumentów ,,w zakresie
projektowania” od Wykonawcy robót budowlanych (nie ma natomiast przeszkód, aby żądać
od Wykonawcy rysunków warsztatowych, niezbędnych na etapie wykonania robót).
Analogicznie nie ma podstaw do żądania od Wykonawcy robót ponoszenia opłat, które nie
wynikają z przepisów prawa – klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych wyraźnie
odnosi się do ,,wniosków i podań” składanych do ,,odnośnych władz”. Dlatego Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż nie
zaistniała konieczność doprecyzowania postanowienia umownego zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, bowiem jego pierwotna treść odpowiada postulatom Odwołującego, i nie
można dopatrzeć się w zakwestionowanej klauzuli podstawy do obciążania Odwołującego
jakimikolwiek opłatami. Zamawiający wyraźnie z tychże opłat wyłączył opłaty związane
z wycinką drzew, a jako przykładowe wskazał opłaty związane z zajęciem pasa drogowego.
Wykonawca jako profesjonalista w zakresie przedmiotu zamówienia powinien posiadać
wiedzę, jakie opłaty administracyjne będą związane z realizacją zamówienia, i skład
orzekający nie dopatrzył się w takim sformułowaniu umownym ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ani niebezpieczeństwa, że zakres świadczenia
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z zakresem świadczenia opisanym w ofercie
Wykonawcy.
Odnośnie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych Odwołujący kwestionował jedynie -
nieprzewidziany w warunkach FIDIC w pierwotnym brzmieniu - dopisek o ,,potwierdzaniu
płatności” przez wyznaczonych podwykonawców. Odwołujący nie zakwestionował
niezmienionej przez Zamawiającego klauzuli 5.1 warunków FIDIC, z których wynika sposób
,,wyznaczania” podwykonawców: są to podwykonawcy bądź wskazani przez Wykonawcę w
ofercie, bądź wskazani przez Inżyniera, o ile zajdą okoliczności opisane w Rozdziale 13
warunków FIDIC. Ten drugi sposób wyznaczania podwykonawców może wzbudzać
wątpliwości z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, jednak skład orzekający
zauważył, że przed warunkami umownymi opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ Prawo
zamówień publicznych zawsze ma pierwszeństwo. Niezależnie od powyższego, Odwołujący
jedynie zarzucał niezgodność z ustawą dopisku w klauzuli 5.4 i żądał jego wykreślenia w
całości. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
jego uwzględnienia, bowiem klauzula 5.4 dotyczy jedynie sposobu dokumentowania
płatności, a nie ma podstaw, aby za pomocą innych dowodów, niż przyjęte w danej umowie,
dokumentować płatności podwykonawców.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego w odniesieniu zarówno do
klauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak i klauzul 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków
szczególnych. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywać waloryzacji wynagrodzenia
umownego, tym bardziej, że, jak słusznie zauważa, okres realizacji roboty budowlanej nie
jest nadmiernie wydłużony (wynosi 24 miesiące), a ryzyko z tym związane (z ustaleniem
wynagrodzenia na dzień składania ofert) tak samo obciąża Zamawiającego, jak Wykonawcę
(ceny materiałów budowlanych i robocizny mogą tak samo wzrosnąć, jak i spaść).
Zamawiający nie ma również obowiązku przewidywać ,,umiarkowanego zysku”
z tytułu dodatkowych roszczeń Wykonawcy, powstałych np. w wyniku poniesienia kosztów
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu terenu budowy (klauzula 2.1 warunków FIDIC),
w ocenie składu orzekającego wystarczające jest, że Zamawiający zobowiązuje się pokryć
koszty Wykonawcy poniesione z tego tytułu.
Reasumując, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – warunki zawarcia umowy zostały określone
w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości.
Izba nie stwierdziła również pozostałych naruszeń wskazywanych przez Odwołującego,
w tym art. 144 Prawa zamówień publicznych – z kwestionowanych postanowień umownych
nie wynika, żeby zakres świadczenia wynikający z umowy nie był tożsamy z zakresem
opisanym w ofercie Wykonawcy bądź Zamawiający przewidywał niezgodne z ustawą zmiany
umowy; w konsekwencji nie stwierdzono również naruszenia art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
WYROK
z dnia 29 czerwca 2009r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak
Anna Packo
Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Olsztyn, 10-101, pl. Jana Pawła II 1
protestu z dnia 29 maja 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul. Gen. Zajączka 9
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa, ul.
Gen. Zajączka 9,
2) dokonać zwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9.
U z a s a d n i e n i e
I. W dniu 31.12.2008 r. Gmina Miasto Olsztyn (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Budowa Centrum Rekreacyjno-
Sportowego przy Alei Piłsudskiego w Olsztynie". Postępowanie prowadzone jest w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 32 747 277,63 euro.
W dniu 19.05.2009 r. uczestnicy postępowania otrzymali od Zamawiającego
Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ).
W dniu 29.05.2009 r. SKANSKA S.A. (dalej: Odwołujący) – złożyła protest, który
Zamawiający rozstrzygnął w dniu 5.06.2009 r. poprzez jego częściowe oddalenie.
Odwołujący w dniu 10.06.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopię odwołania.
W proteście Odwołujący podniósł następujące zarzuty, podtrzymane również później
w odwołaniu:
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1, art. 144 Prawa
zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego przez sformułowanie warunków
przyszłej umowy na realizację zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję
i równe traktowanie wykonawców, do czego doszło w wyniku wprowadzenia do umowy
wskazanych przez Odwołującego postanowień umownych:
1) Klauzula 1.8. Warunków Szczególnych
,,Wykonawca przedłoży Inżynierowi do zatwierdzenia takie rysunki, świadectwa, obliczenia
i/lub inną techniczną dokumentację, jak określone zostało w Specyfikacjach lub jak
wymagane jest przez Inżyniera. W przypadku opóźnienia w przekazaniu lub
niezatwierdzeniu takich dokumentów, Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych
roszczeń odnośnie dodatkowego czasu lub kosztów”
Odwołujący wskazywał, że Zamawiający za pomocą m.in. tego właśnie postanowienia
umownego nałożył na Wykonawcę postanowieniami Kontraktu obowiązki w zakresie
projektowania mimo, iż przedmiotem zamówienia jest realizacja robót budowlanych,
w związku z czym wniósł o wykreślenie zapisu "wymagane jest przez Inżyniera". Odwołujący
podniósł, iż zgodnie z art. 144 Prawa zamówień publicznych zakres świadczenia wykonawcy
musi być tożsamy z zakresem zawartym w jego ofercie, a Inżynier nie ma uprawnień do
kształtowania zobowiązania umownego odmiennie od jego zakresu wskazanego
w Kontrakcie.
2) Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych
,,Wykonawca uzyska wszelkie zezwolenia, zatwierdzenia i inne dokumenty wymagane dla
wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięci materiałów,
dóbr i urządzeń, które nie zostały uzyskane lub przekazane wykonawcy przez
zamawiającego przed lub w dniu zawarciu Kontraktu. Wykonawca opracuje wszelką
wymaganą do tego celu dokumentację techniczną, wnioski, podania a w razie potrzeby
uzyska ograniczone pełnomocnictwa do działania w imieniu Zamawiającego i na jego rzecz
wobec odnośnych władz. Wszelkie opłaty związane z takimi wnioskami obciążają
Wykonawcę.”
Odwołujący wniósł o modyfikację powyższego zapisu w sposób następujący: Wykonawca
ma obowiązek uzyskania wszelkich zezwoleń, zatwierdzeń i innych dokumentów
wymaganych dla wykonania Robót lub dostarczenia albo usunięcia materiałów, dóbr
i urządzeń wskazanych w SIWZ lub wymaganych zgodnie z Obowiązującymi w tej materii
przepisami prawa.
W ocenie Odwołującego, postanowienie umowne zaproponowane przez Zamawiającego
nakłada na wykonawcę obowiązki, które nie są doprecyzowane na etapie przygotowania
oferty, co uniemożliwia wykonawcy prawidłowe oszacowanie poziomu jej kosztów.
W odwołaniu dodatkowo Odwołujący wskazał, że stanowisko Zamawiającego wyrażone
w odpowiedzi na protest nie rozwiewa żadnych wątpliwości Odwołującego, bo skoro Inwestor
twierdzi, iż posiada wszelkie wymagane pozwolenia, których uzyskanie było jego
obowiązkiem, to nie powinien sprzeciwiać się zmianie zapisu umowy precyzującej, iż
Wykonawca zobligowany jest do uzyskania zezwoleń i zatwierdzeń wymaganych dla
wykonania Robót zgodnie z przepisami prawa. Ponadto zwrócił uwagę na okoliczność, iż
w Warunkach Ogólnych zapis odnoszący się do przedmiotowych kwestii pozwalał
wykonawcy na otrzymanie odszkodowania z racji niedopełnienia przez Zamawiającego
obowiązku posiadania (uzyskania) różnego rodzaju pozwoleń.
3) Klauzula 5.4. Wyznaczeni Podwykonawcy.
Odwołujący wniósł o wykreślenie tej klauzuli w całości, ponieważ jego wątpliwości wzbudza
możliwość powierzania przez Zamawiającego prac ,,wyznaczonym podwykonawcom”.
Podniósł, że Wykonawca ma prawo i obowiązek wykonać umowę w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie ze złożoną przez się ofertą (tożsamość świadczenia), nie może więc
być mowy o ograniczaniu (powierzaniu innemu podmiotowi) zakresu robót, do którego
realizacji zobowiązany jest Wykonawca. Ponadto zatrudnienie podwykonawcy wiąże się
z ingerencją w ofertę cenową Wykonawcy, która co do zasady nie podlega negocjacjom na
gruncie zamówień publicznych.
4) Klauzula Warunków Szczególnych 12.3. Wycena.
W związku z treścią klauzuli 12.3 Odwołujący wniósł o wprowadzenie mechanizmu
waloryzacji do umowy lub przywrócenie zapisów klauzuli 12.3. w treści zawartej
w Warunkach Ogólnych FIDIC z uwagi na fakt, iż realizacja przedmiotu zamówienia jest
przewidziana na okres 24 miesięcy, co w ocenie Odwołującego jest długim okresem
i w konsekwencji niesie za sobą ryzyko zmiany cen, którego przerzucenie w całości na
wykonawcę jest nieracjonalne, gdyż spowoduje, iż Zamawiający otrzyma oferty zawyżające
koszty wykonania robót w dacie bieżącej, bo ryzyko wzrostu cen zostanie przyjęte w kwocie
szacowanej, mogącej nie mieć żadnego związku z przyszłą sytuacją na rynku.
5) Klauzule: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Szczególnych ,,plus umiarkowany
zysk”
W związku z usunięciem z klauzul: 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków Ogólnych prawa
Wykonawcy do "rozsądnego zysku" Odwołujący wniósł o jego przywrócenie, wskazując, że
zarówno Zamawiający jak i wykonawca są uczestnikami obrotu gospodarczego, którego
naczelną zasadą jest zawieranie wzajemnych odpłatnych umów, a Wykonawca działa jako
przedsiębiorca, którego celem jest prowadzenie działalności przynoszącej dochód
zapewniającej zysk, który jest elementem wynagrodzenia.
Zarówno w proteście, jak i w odwołaniu, wnoszono o nakazanie Zamawiającemu
zmiany zapisów kontraktowych poprzez ich wykreślenie lub doprecyzowanie i usunięcie
niejednoznaczności zgodnie z postulatami Odwołującego.
Zamawiający oddalając protest, wskazał, iż:
Ad. 1
Zamawiający wyjaśnił, iż posiada wszelkie opracowania i zezwolenia niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, w tym szczegółowy projekt wykonawczy. Przywołana
klauzula zazwyczaj ma zastosowanie dla brakujących lub błędnych rysunków warsztatowych
lub montażowych. Dla Zamawiającego oczywiste jest, że opracowane przez Wykonawcę
rysunki, specyfikacje czy też modele nie mogą zmieniać formy przedmiotu zamówienia, co
regulują odrębne przepisy. Nie można wobec tego zwolnić Wykonawcy z obowiązku
przygotowania szczegółowych rysunków, świadectw, obliczeń lub innej technicznej
dokumentacji, jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez Inżyniera,
a jest konieczne do realizacji prac.
Inżynier Kontraktu działa w ramach Kontraktu i opisanego przedmiotu zamówienia.
Od Wykonawcy może on żądać szczegółowych rysunków, świadectw, obliczeń lub innej
technicznej dokumentacji jak zostało to określone w specyfikacji lub jak wymagane jest przez
Inżyniera, a jest konieczne do realizacji prac. Jeżeli wystąpi konieczność zmiany projektu
wykonawczego powodująca zmianę pozwolenia na budowę, Zamawiający wykona to we
własnym zakresie oraz uwzględni dodatkowy czas konieczny na dokonanie zmian, o ile
wstrzymają one realizację prac - z wyjątkiem sytuacji, gdy zmiany wynikną ze zmian
i rozwiązań zaproponowanych przez Wykonawcę. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca
powinien powyższe przewidzieć, a także konieczność uzgodnień z Inżynierem Kontraktu.
Wykonawca ma obowiązek przedstawienia między innymi projektu organizacji placu budowy
oraz inne opracowania wynikające z zapisów Specyfikacji Technicznych lub warunków
kontraktu. Zdaniem Zamawiającego, wymagania zawarte w w/w klauzuli są poprawne.
Ad. 2
Klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych Kontraktu - zgodnie z zapisami SlWZ TOM 1
Rozdział III pkt. 9 ppkt. 25 wskazano, że Wykonawca robót nie będzie ponosił opłat
administracyjnych za usunięcie i przesadzenie drzew objętych zakresem przedmiotowego
zamówienia. Wszelkie inne koszty związane z pozyskaniem pozwoleń niezbędnych do
realizacji przedmiotowego kontraktu powinien Wykonawca przewidzieć oraz oszacować
ewentualne koszty ich uzyskania. Wykonawcę obciążają m.in. koszty zajęcia pasa
drogowego.
Ad. 3
Zamawiający nie może zgodzić się na wykreślenie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych,
bowiem dotyczy ona potwierdzenia płatności dla Wyznaczonych Podwykonawców.
Ad. 4
W odniesieniu do zastrzeżeń dotyczących klauzuli 12.3. Warunków Szczególnych Kontraktu,
Zamawiający podtrzymał dotychczasowe stanowisko, iż nie przewiduje waloryzacji cen
jednostkowych. Zdaniem Zamawiającego, okres realizacji mieści się w standardach realizacji
inwestycji w Polsce i w Europie, a Wykonawca powinien w swojej ofercie skalkulować ryzyko
związane z okresem realizacji inwestycji.
Ad. 5
Odnośnie wniosku Odwołującego o przywrócenie prawa do ,,umiarkowanego zysku
w przywołanych przez niego klauzulach, Zamawiający wskazał, iż Wykonawca powinien
kalkulować zysk i uzyskiwać go z prowadzonej działalności, to jest z realizacji robót, a nie
z czynności opóźnienia czy zaniechania, tym bardziej że z tego powodu przysługuje mu
prawo do uzyskania zadośćuczynienia w ramach naliczonych kar.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron (Odwołujący,
prawidłowo powiadomiony, nie stawił się na rozprawie, dlatego Izba wzięła pod uwagę jego
twierdzenia zawarte w proteście i w odwołaniu; Odwołujący nie zgłaszał tamże żadnych
nowych wniosków dowodowych), Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego, uniemożliwiających
złożenie mu konkurencyjnej oferty, nie jest możliwy jego udział w postępowaniu, a tym
samym - udzielenie mu zamówienia.
Izba w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów ustaliła następujący stan
faktyczny:
Zamawiający skonstruował umowę na realizację zamówienia (Tom II SIWZ ,,Umowa –
warunki kontraktu” – kopia w aktach sprawy), w taki sposób, iż ,,Akt umowy na roboty” (str.
3-5 Tomu II) opisuje przyszłą umowę w sposób ogólny, a szczegółowe postanowienia
zawarto w ,,Warunkach Kontraktu” dołączonych do umowy. Warunki Kontraktu dzielą się na
,,Warunki Ogólne” i są to ,,Warunki kontraktowe dla budowy dla robót inżynieryjno-
budowlanych projektowanych przez Zamawiającego, pierwsze wydanie w języku angielskim
1999 oraz drugie wydanie angielsko-polskie 2004 (dalej zwane ,,warunkami FIDIC”,
przywołane na stronie 7 Tomu II) i na ,,Warunki Szczególne”, które ,,zmieniają i/lub
uzupełniają postanowienia Warunków Ogólnych” (str. 9-20 Tomu II).
Zamawiający nie załączył do SIWZ treści warunków FIDIC, lecz nie była ona sporna; warunki
FIDIC są powszechnie znane w obrocie na rynku budowlanym, a Zamawiający Izbie okazał
wydanie książkowe – drugie wydanie angielsko-polskie 2004. Zamawiający okazał również
oryginalną dokumentację postępowania, której kopię przekazał uprzednio Izbie i została
załączona do akt; Zamawiający okazał również plik odpowiedzi na pytania wykonawców -
Izba do akt zrobiła kopię odpowiedzi od daty 25.05.2009 r. do daty 25.06.2009 r. (plik
w aktach sprawy).
Analizując zarzuty podniesione przez Odwołującego (w związku z naruszeniem art. 7 ust.
1, art. 144 Prawa zamówień publicznych oraz art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego) Izba
stwierdziła, że, po pierwsze, stosowanie warunków FIDIC przy zawieraniu umów o udzielenie
zamówienia publicznego nie jest dla Zamawiającego obowiązkowe – tym samym
Zamawiający, decydując się na skorzystanie z przedstawionego wzoru, nie musi stosować
wszystkich klauzul lub może je zmieniać, a także może wprowadzać nowe postanowienia
umowne – w konsekwencji nie ma podstaw, aby uwzględnić wnioski Odwołującego
o przywrócenie warunków FIDIC w pierwotnym brzmieniu.
Po drugie, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych Zamawiający określa
w SIWZ istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej
umowy w sprawie zamówienia publicznego - a więc z samych przepisów prawa wynika, iż to
Zamawiający jest uprawniony do decydowania o postanowieniach umowy tak, aby
uwzględniała ona jego potrzeby i wymagania oraz w jak najlepszym stopniu pozwalała na
zrealizowanie zamówienia.
Po trzecie wreszcie, mimo iź sytuacja Zamawiającego przy kształtowaniu treści umowy jest
silniejsza, powinien on brać pod uwagę nie tylko swoje interesy, ale także interesy
Wykonawcy i starać się ułożyć stosunek prawny tak, aby te interesy były jak najbardziej
zrównoważone (tak również w analogicznym stanie faktycznym stwierdziła Izba w wyroku
sygn. akt KIO/UZP 97/08).
W stanie faktycznym ustalonym na podstawie dokumentacji postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że Zamawiający zachował równowagę
stron, i nie naruszył ani art. 7 ust. 1 i art. 144 Prawa zamówień publicznych ani art. 5 i 3531
Kodeksu cywilnego.
Jak się wydaje, podstawą zarzutów dotyczących klauzuli 1.8 i 1.13. ppkt a) Warunków
Szczególnych była obawa Odwołującego, że Zamawiający może w przyszłości, podczas
realizacji umowy, próbować obciążyć Wykonawcę dodatkowymi, nieprzewidzianym
wcześniej obowiązkami (nałożonymi bądź to za pośrednictwem Inżyniera bądź z własnej
inicjatywy Zamawiającego). W ocenie składu orzekającego nie ma podstaw do takich
przypuszczeń Odwołującego, w związku z zakwestionowanymi klauzulami.
Na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie, czy Inżynier może żądać jakichkolwiek
dokumentów nie wynikających bezpośrednio z przepisów prawa, Zamawiający odpowiada,
że, zgodnie z klauzulą 1.9 warunków FIDIC, Inżynier i Wykonawca będą zobowiązani do
współdziałania, a ponadto Inżynier kontraktu działa w zakresie własnej umowy wiążącej go
z Zamawiającym i nie ma podstawy do żądania jakichkolwiek dokumentów niezwiązanych
z realizacją umowy. Obowiązki Inżyniera określa niezmieniona klauzula 3.1 i 3.3. warunków
FIDIC.
Wobec powyższego, w ocenie składu orzekającego, postanowienie kwestionowane przez
Odwołującego, że Wykonawca będzie zobowiązany przedstawić dokumentację ,,wymaganą
przez Inżyniera” ponad zakres świadczenia wynikający z umowy wiążącej Wykonawcę
z Zamawiającym nie może w przyszłości zrodzić takich skutków, jakich obawia się
Odwołujący, Zamawiający bowiem po pierwsze, nie będzie miał prawa domagać się
świadczenia, które nie zostało wcześniej wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, po
drugie – Inżynier nie będzie miał podstaw domagać się dokumentów ,,w zakresie
projektowania” od Wykonawcy robót budowlanych (nie ma natomiast przeszkód, aby żądać
od Wykonawcy rysunków warsztatowych, niezbędnych na etapie wykonania robót).
Analogicznie nie ma podstaw do żądania od Wykonawcy robót ponoszenia opłat, które nie
wynikają z przepisów prawa – klauzula 1.13 ppkt a) Warunków Szczególnych wyraźnie
odnosi się do ,,wniosków i podań” składanych do ,,odnośnych władz”. Dlatego Izba
przychyliła się do stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na rozprawie, iż nie
zaistniała konieczność doprecyzowania postanowienia umownego zgodnie z wnioskiem
Odwołującego, bowiem jego pierwotna treść odpowiada postulatom Odwołującego, i nie
można dopatrzeć się w zakwestionowanej klauzuli podstawy do obciążania Odwołującego
jakimikolwiek opłatami. Zamawiający wyraźnie z tychże opłat wyłączył opłaty związane
z wycinką drzew, a jako przykładowe wskazał opłaty związane z zajęciem pasa drogowego.
Wykonawca jako profesjonalista w zakresie przedmiotu zamówienia powinien posiadać
wiedzę, jakie opłaty administracyjne będą związane z realizacją zamówienia, i skład
orzekający nie dopatrzył się w takim sformułowaniu umownym ani naruszenia zasady
równego traktowania wykonawców, ani niebezpieczeństwa, że zakres świadczenia
wynikający z umowy nie będzie tożsamy z zakresem świadczenia opisanym w ofercie
Wykonawcy.
Odnośnie klauzuli 5.4 Warunków Szczególnych Odwołujący kwestionował jedynie -
nieprzewidziany w warunkach FIDIC w pierwotnym brzmieniu - dopisek o ,,potwierdzaniu
płatności” przez wyznaczonych podwykonawców. Odwołujący nie zakwestionował
niezmienionej przez Zamawiającego klauzuli 5.1 warunków FIDIC, z których wynika sposób
,,wyznaczania” podwykonawców: są to podwykonawcy bądź wskazani przez Wykonawcę w
ofercie, bądź wskazani przez Inżyniera, o ile zajdą okoliczności opisane w Rozdziale 13
warunków FIDIC. Ten drugi sposób wyznaczania podwykonawców może wzbudzać
wątpliwości z punktu widzenia Prawa zamówień publicznych, jednak skład orzekający
zauważył, że przed warunkami umownymi opisanymi przez Zamawiającego w SIWZ Prawo
zamówień publicznych zawsze ma pierwszeństwo. Niezależnie od powyższego, Odwołujący
jedynie zarzucał niezgodność z ustawą dopisku w klauzuli 5.4 i żądał jego wykreślenia w
całości. Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do
jego uwzględnienia, bowiem klauzula 5.4 dotyczy jedynie sposobu dokumentowania
płatności, a nie ma podstaw, aby za pomocą innych dowodów, niż przyjęte w danej umowie,
dokumentować płatności podwykonawców.
Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego w odniesieniu zarówno do
klauzuli 12.3 Warunków Szczególnych, jak i klauzul 2.1., 7.4., 10.2, 10.3, 11.8. Warunków
szczególnych. Zamawiający nie ma obowiązku przewidywać waloryzacji wynagrodzenia
umownego, tym bardziej, że, jak słusznie zauważa, okres realizacji roboty budowlanej nie
jest nadmiernie wydłużony (wynosi 24 miesiące), a ryzyko z tym związane (z ustaleniem
wynagrodzenia na dzień składania ofert) tak samo obciąża Zamawiającego, jak Wykonawcę
(ceny materiałów budowlanych i robocizny mogą tak samo wzrosnąć, jak i spaść).
Zamawiający nie ma również obowiązku przewidywać ,,umiarkowanego zysku”
z tytułu dodatkowych roszczeń Wykonawcy, powstałych np. w wyniku poniesienia kosztów
zwłoki Zamawiającego w przekazaniu terenu budowy (klauzula 2.1 warunków FIDIC),
w ocenie składu orzekającego wystarczające jest, że Zamawiający zobowiązuje się pokryć
koszty Wykonawcy poniesione z tego tytułu.
Reasumując, skład orzekający Izby nie znalazł podstaw do stwierdzenia naruszenia
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej
w art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych – warunki zawarcia umowy zostały określone
w jednakowy sposób dla wszystkich wykonawców i zostały im podane do wiadomości.
Izba nie stwierdziła również pozostałych naruszeń wskazywanych przez Odwołującego,
w tym art. 144 Prawa zamówień publicznych – z kwestionowanych postanowień umownych
nie wynika, żeby zakres świadczenia wynikający z umowy nie był tożsamy z zakresem
opisanym w ofercie Wykonawcy bądź Zamawiający przewidywał niezgodne z ustawą zmiany
umowy; w konsekwencji nie stwierdzono również naruszenia art. 5 i 3531 Kodeksu cywilnego
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art.
191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z par.4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………