Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 789/09
Sygn. akt KIO/UZP 806/09
POSTANOWIENIE
z dnia 7 lipca 2009 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Członkowie: Izabela Kuciak
Luiza Łamejko


Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 07.07.2009 r. w Warszawie odwołań skierowanych w
drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 czerwca 2009 roku do
łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a (sygnatura akt KIO/UZP
789/09);
B. Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A (sygnatura akt
KIO/UZP 806/09)
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Instytut Gruźlicy i Chorób Płuc, 01-138
Warszawa, ul. Płocka 26 protestu Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie
162a z dnia 5 czerwca 2009 r.;


przy udziale Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 789/09
po stronie odwołującego,

przy udziale Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygnaturze KIO/UZP 806/09 po stronie
odwołującego.

orzeka:
1 Odrzuca oba odwołania.

2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących się i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:

A. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,

B. koszty w wysokości 2 287 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące dwieście
osiemdziesiąt siedem złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul. Konstruktorska 11A,

2) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr. (słownie: xxx) przez xxx na rzecz xxx w tym:

A. 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu xxx

B. 00 zł 00 gr (słownie: xxx) na rzecz xxx, stanowiącej uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu xxx

3) dokonać zwrotu kwoty 35 426 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień Publicznych na rzecz odwołujących się, w tym:

A. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Warbud S.A., 02-342 Warszawa, Al. Jerozolimskie 162a,

B. kwoty 17 713 zł 00 gr (słownie: siedemnaście tysięcy siedemset trzynaście złotych
zero groszy) na rzecz Mostostal Warszawa S.A., 02-673 Warszawa, ul.
Konstruktorska 11A


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych wykończeniowych
budynku wraz z infrastrukturą techniczną zagospodarowania obiektu i sieciami
zewnętrznymi, niezbędnym wyposażeniem eksploatacyjno technicznym (bez wyposażenia
medycznego i meblowego) w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. Budowa bloku
operacyjnego wraz ze sterylizacją i oddziałem intensywnej terapii oraz kliniki szybkiej
diagnostyki w Instytucie Gruźlicy i Chorób Płuc w Warszawie (numer referencyjny 52/rb/09),
ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 maja 2009 roku, 2009/S 87-
125398.

Zamawiający na skutek częściowego uwzględnienia protestu z dnia 18 maja 2009
roku wniesionego przez Warbud S.A na zapisy siwz, w dniu 26 maja 2009 roku dokonał
modyfikacji postanowień specyfikacji, w tym miedzy innymi Pkt V.12, który otrzymał
brzmienie: „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadać uprawnienia wynikające
z ustawy Prawo atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na
promieniowanie jonizujące, które wymagają zezwolenia lub zgłoszenia, a m.in.
produkowanie, instalowanie, stosowanie i obsługę urządzeń zawierających źródła
promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami podlega temu wymogowi. Dlatego ta część
robót budowlanych została zastrzeżona dla posiadających właściwe zezwolenie prezesa
Państwowej Agencji Atomistyki”. Analogiczny zapis został wprowadzony również w Pkt
VI.4.2 siwz. Wobec wskazanej modyfikacji treści specyfikacji w dniu 5 czerwca 2009 roku
został wniesiony, ponownie przez Warbud S.A protest, do którego w dniu 8 czerwca 2009
roku przystąpił wykonawca Mostostal Warszawa S.A oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF
Polska Sp. z o.o. i HOCHTIEF Construction AG.
W proteście zarzucono, iż wprowadzone dodatkowo żądanie, narusza art. 7 ust. 1,
art. 22 ust. 2, art. 25 Pzp oraz normy Dyrektywy 2004/18/WE, gdyż jest ono niewspółmierne
do przedmiotu zamówienia, bowiem zakres świadczeń w ramach zamówienia nie obejmuje
działalności narażającej na promieniowanie jonizujące. Jedynym świadczeniem, które
mogłoby się wiązać z rzeczonym promieniowaniem jonizującym, jest w ocenie

protestującego dostawa i montaż czujek przeciwpożarowych. Jednak wskazane w projekcie
rodzaje czujek nie zawierają izotopów czy innych substancji promieniotwórczych czujek
(czujki optyczne). Nie zawierają one źródeł promieniowania, jak ma to miejsce w przypadku
jonizacyjnych czujek dymu, w których detekcja oparta jest na stosowaniu pierwiastków
promieniotwórczych (POLON lub AMERYK), gdyż ich funkcjonowanie oparte jest na
optyczno-termicznej detekcji pożaru. Na tej podstawie protestujący wniósł o usunięcie
zmodyfikowanego warunku, jako sprzecznego z art. 25 ust. 1 ustawy.

Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 9 czerwca 2009 roku oddalając go
w całości jako bezzasadny. W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający wskazał, iż
wykonawca podnosi w proteście te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez zamawiającego w piśmie z dnia 26 maja 2009 roku., od którego
wykonawca się nie odwoływał. Zamawiający oddalił żądanie wykonawcy, gdyż jego działania
zmierzają do bezcelowego przedłużania postępowania, lub jego unieważnienia.
Zamawiający nie podzielił stanowiska protestującego, jakoby posiadał on interes prawny w
dążeniu do uniemożliwienia zamawiającemu przeprowadzenia przetargu. Zamawiający
powołał się na szereg orzeczeń Zespołów Arbitrów, w celu wykazania, iż nie naruszył on
żadnej zasady prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne oraz żadnego przepisu
ustawy. W jego ocenie warunki udziału w postępowaniu są adekwatne do przedmiotu
zamówienia i czasu jego realizacji, a wykonawca może złożyć wspólną ofertę z innym
wykonawcą, jeżeli nie może im samodzielnie sprostać.

Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych wnieśli dwaj wykonawcy, tj. Warbud S.A i Mostostal Warszawa S.A.,
odpowiednio w dniach: 15 i 16 czerwca 2009 roku, przekazując jednocześnie ich treść
zamawiającemu.

W odwołaniu Warbud S.A. podtrzymał i ponowił zarzuty podniesione w proteście, w
szczególności naruszenia art. 7 ust.1, art. 22 ust. 2, art. 25 ustawy Pzp oraz norm Dyrektywy
2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Europy z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i
usługi. W odwołaniu powtórzono żądanie wykreślenia z treści siwz pkt V.12.
W uzasadnieniu, odwołujący powołał się na sposób rozstrzygnięcia przez zamawiającego
protestu z dnia 18 maja 2009r., gdzie zamawiający zgodził się z argumentacją, iż w obrocie
prawnym nie występują jednolite uprawnienia do „montażu i uruchomienia elementów
systemu przeciwpożarowego”, których zamawiający żądał w pierwotnym zapisie pkt V.12
siwz. Uprawnienia takie przysługują rzeczoznawcom ds. zabezpieczeń p.poż. oraz

Państwowej Straży Pożarnej i dotyczą procesu przygotowania projektu i oddania obiektu do
użytkowania. Wprowadzone żądanie posiadania uprawnień wynikających z ustawy Prawo
atomowe jest w ocenie odwołującego niewspółmierne, gdyż nadal przedmiot zamówienia nie
uległ zmianie przez wprowadzenie robót, dla których wykonania wymagane byłyby
uprawnienia wydane przez Prezesa Państwowej Agencji Atomistyki. W wyniku modyfikacji
wprowadzony został nowy warunek, który nie wynikał z poprzedniego brzmienia pkt V.12, a
zatem wykonawca prawidłowo wniósł protest, którego zamawiający nie odrzucił, a w wyniku
jego rozstrzygnięcia, wniósł odwołanie.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpili wykonawcy:
Mostostal Warszawa S.A (26.06.2009) oraz konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o.,
HOCHTIEF Construction AG (25.06.2009r.)

W odwołaniu Mostostal Warszawa S.A. powtórzył zarzuty i żądania podniesione
przez Warbud S.A, wnosząc dodatkowo o przedłużenia terminu składania ofert w związku z
istotną zmianą treści ogłoszenia i siwz. Odwołujący zgłosił ewentualne żądanie nakazania
zamawiającemu unieważnienie postępowania w przypadku nieuwzględnienia zarzutów
zawartych w odwołaniu na podstawie art. 93 ust 1 pkt 7 ustawy, jako obciążonego wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w postępowaniu.
W uzasadnieniu, wykonawca wskazał, iż wniesiony protest dotyczy nowej czynności
zamawiającego, polegającej na zmianie warunku udziału w postępowaniu przez
wprowadzenie dodatkowego wymogu posiadania zezwolenia Prezesa Państwowej Agencji
Atomistyki, ograniczającego zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwą
konkurencję oraz naruszającego zasadę określoną w art. 25 ustawy pzp.
W dalszej części, odwołujący wyjaśnił, iż zamawiający dokonując w dniu 26 maja 2009 roku
rozstrzygnięcia protestu, w odniesieniu do pkt V.12 siwz podał jego aktualne brzmienie i
jednocześnie treść zmiany zawarł w oddzielnym piśmie, a publikacja zmiany treści
ogłoszenia nastąpiła w dniu 28.05.2009 r.
Odwołujący powtórzył pogląd, iż wskazana zmiana ogranicza dostępność zamówienia, a do
jego zrealizowania wystarczające jest zapewnienie urządzeń niewytwarzających
promieniowania jonizującego. A zatem w tych okolicznościach żądanie ww. zezwolenia
stanowi nadużycie ze strony zamawiającego i narusza podstawowe zasady udzielania
zamówień publicznych, określone w art. 7 oraz art. 25 ustawy pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił Warbud S.A.
(25.06.2009 r.).

W toku posiedzenia niejawnego prowadzonego z udziałem stron, skład orzekający
postanowił nie dopuścić do udziału w charakterze przystępującego do postępowania

odwoławczego o sygn. 789/09 konsorcjum firm: HOCHTIEF Polska Sp. z o.o., HOCHTIEF
Construction AG, uznając, iż osoba która złożyła oświadczenie w imieniu konsorcjum o
przystąpieniu do postępowania toczącego się na skutek protestu Warbud S.A. z 5.06.2009 r.
działała bez umocowania członków konsorcjum.

W dalszej kolejności, w tak potwierdzonym stanie faktycznym, skład orzekający Izby
stwierdził, iż zachodzi przesłanka z art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej
ustawą pzp, skutkująca odrzuceniem obu wniesionych odwołań na posiedzeniu. Zgodnie z
powołanym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie, wniesione
przez wykonawcę wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy
czynności, które zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu.

Oba odwołania, wniesione przez wykonawcę wnoszącego protest – Warbud S.A.
oraz wykonawcę wezwanego do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku
wniesienia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku – Mostostal Warszawa S.A., dotyczą
czynności zamawiającego z dnia 26 maja 2009 roku, tj. zmiany zapisu punktu V.12
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zmiana kwestionowanego punktu V.12 siwz,
wynikała bezpośrednio z rozstrzygnięcia przez zamawiającego protestu Warbud S.A. z dnia
18 maja 2009 roku, w którym zakwestionowano pierwotne brzmienie wspomnianego punktu
siwz, zbyt ogólnego. Zamawiający uwzględniając w tym zakresie protest wykonawcy, w jego
rozstrzygnięciu z dnia 26 maja 2009 roku wskazał, iż „Zamawiający zmienia zapis pkt V.12
siwz tj. „Wykonawca instalacji przeciwpożarowej musi posiadać uprawnienia do montażu i
uruchomienia elementów systemu przeciwpożarowego” na następujący: „Wykonawca
instalacji przeciwpożarowej musi posiadać uprawnienia wynikające z ustawy Prawo
atomowe, które określa działalności związane z narażeniem na promieniowanie jonizujące,
które wymagają zezwolenia lub zgłoszenia, a m.in. produkowanie, instalowanie, stosowanie i
obsługę urządzeń zawierających źródła promieniotwórcze oraz obrót tymi urządzeniami
podlega temu wymogowi. Dlatego ta część robót budowlanych została zastrzeżona dla
posiadających właściwe zezwolenie prezesa Państwowej Agencji Atomistyki”. Zamawiający
w końcowej treści uzasadnienia wskazał, iż dokona zmiany zapisów ogłoszenia i siwz i spełni
żądanie Protestującego w części protestu uznanej za zasadną. Następnie zamawiający
zamieścił na stronie internetowej informację z dnia 26 maja 2009 r. o zmianie treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym o nadaniu nowego brzmienia pkt V.12
siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu Protestujący – Warbud S.A. nie wniósł
odwołania do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, natomiast oprotestował nową

czynność zamawiającego, tj. czynność modyfikacji treści punktu V.12 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a do postępowania protestacyjnego przystąpił wykonawca Mostostal
Warszawa S.A. Dopiero na skutek oddalenia protestu z dnia 5 czerwca 2009 roku, obaj
wykonawcy wnieśli odwołania.
W tych okolicznościach Izba uznała, iż oba odwołania dotyczą czynności
zamawiającego – modyfikacji zapisu punktu V.12 siwz, dokonanej zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu Warbud S.A. z dnia 18 maja 2009 roku. Zamawiający w piśmie z
dnia 26 maja 2009 roku uwzględniając protest Warbud S.A w części dotyczącej pierwotnego
brzmienia pkt V.12, wskazał nową treść zapisu, wprowadzoną w trybie modyfikacji treści
siwz w tym samym dniu. Wnoszący protest Warbud S.A. nie odwoływał się od takiego
rozstrzygnięcia protestu w pkt V.12, chociaż, jak oświadczył w trakcie posiedzenia, nie było
ono zgodne z jego żądaniem usunięcia kwestionowanego warunku. Zgodnie z art. 182 ust. 2
pkt 2 ustawy pzp., nie wniesienie odwołania od wskazanego rozstrzygnięcia protestu,
oznaczało, iż protest został ostatecznie rozstrzygnięty z upływem terminu na wniesienie
odwołania, tj. 5 czerwca 2009r. Treść modyfikacji sprowadzała się do wskazania nowego
brzmienia warunku w sposób określony przez zamawiającego w rozstrzygnięciu protestu.
Obaj odwołujący na posiedzeniu nie kwestionowali okoliczności, iż w rozstrzygnięciu protestu
zamawiający wskazał w jaki sposób dokona zmiany pkt V.12 siwz, natomiast zgodnie
wskazywali na nową czynność zamawiającego, od której protest w dniu 5 czerwca 2009 roku
wniósł Warbud S.A. Izba nie kwestionuje tego, że protest, a następnie odwołania dotyczą
nowej czynności zamawiającego polegającej na zmianie zapisu specyfikacji, natomiast
wskazuje, iż czynność ta dokonana została zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem
protestu, co stanowi przesłankę do odrzucenia obu odwołań na posiedzeniu, na podstawie
art. 187 ust. 4 pkt 6 ustawy pzp. Podnoszona przez wykonawców okoliczność, iż
zamawiający nie odrzucił protestu na podstawie art. 181 ust. 6 ustawy pzp, jako
niedopuszczalnego, pozostaje bez znaczenia dla oceny dopuszczalności wnoszonych
środków ochrony prawnej na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z ostatecznym
rozstrzygnięciem protestu zapadłym w dniu 26 maja 2009 roku.

Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówień publicznych na niniejsze postanowienie
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.




Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………




_____
*
niepotrzebne skreślić