Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO/UZP 807/09

WYROK
z dnia 10 lipca 2009r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Członkowie: Anna Packo
Izabela Niedziałek-Bujak

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez FAMUR Sp. z o.o., 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., z siedzibą przy ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska
12, 44 -253 Rybnik protestu z dnia 22 maja 2009 r.

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice, ul. Armii Krajowej

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez FAMUR Sp. z o.o. 40-698 Katowice,
ul. Armii Krajowej 51,

2) dokonać zwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy czterysta
dwadzieścia sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FAMUR Sp. z o.o., 40-698
Katowice, ul. Armii Krajowej 51.


U z a s a d n i e n i e

I. W dniu 8.05.2009 r. Kompania Węglowa S.A., z siedzibą przy ul. Powstańców 30, 40 -039
Katowice, Centrum Wydobywcze Południe, Oddział KWK "Jankowice", ul. Jastrzębska 12, 44
-253 Rybnik (zwana dalej Zamawiającym), ogłosiła postępowanie na wykonanie zamówienia
publicznego pn. "Dzierżawa kombajnu ścianowego dla Kompanii Węglowej S.A. Oddział
KWK Jankowice wraz z zabezpieczeniem obsługi gwarancyjnej i serwisowej", i w tym samym
dniu zamieścił Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie
internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007r.,
Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych).
Wartość zamówienia oszacowano na 1 173 557,55 euro.
W dniu 22.05.2009 r. na postanowienia SIWZ protest złożył FAMUR Sp. z o.o., 40-
698 Katowice, ul. Armii Krajowej 51 (dalej: Odwołujący). Zamawiający nie rozstrzygnął
protestu, co Odwołujący zgodnie z art. 183 ust. 3 Prawa zamówień publicznych uznał za jego
oddalenie i w dniu 10.06.2009 r. (data nadania listu poleconego w placówce pocztowej
operatora publicznego) wniósł do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie od
rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie Zamawiającemu kopię odwołania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję.
Odwołujący wskazał, że kombajny górnicze mogą być wyposażone w różnego typu
zraszanie, dlatego wskazanie przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia
przystosowania do dodatkowej konkretnej metody zraszania, należy uznać za działanie
zmierzające do ograniczenia kręgu wykonawców, będące naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający naruszył wyżej wskazane przepisy, stawiając w SIWZ
(Załącznik nr 1, pkt 6 ppkt 10) warunek, by kombajn będący przedmiotem dzierżawy był

przystosowany, obok podstawowej metody zraszania, do zastosowania dodatkowego
systemu zraszania powietrzno-wodnego, w sytuacji gdy z powodzeniem na rynku istnieje
szereg innych rozwiązań technicznych spełniających surowe wymagania Polskiej Normy
i bezpieczeństwa w górnictwie (w tym w kombajnach eksploatowanych w najbardziej
zagrożonych wybuchem metanu czy pyłu węglowego ścianach). Według Odwołującego,
wymóg postawiony przez Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia może być
spełniony przez tylko jednego wykonawcę - Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne S.A.
(jedynego wykonawcę, który w terminie otwarcia ofert złożył ofertę w postępowaniu).
W związku z podniesionymi zarzutami, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia postępowania, z uwagi na fakt, iż postępowanie obarczone jest wadą
uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której
mowa wart. 146 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych (Odwołujący w proteście wnosił
o dokonanie modyfikacji SIWZ, lecz Zamawiający dokonał w dn. 02.06.2009 r. otwarcia ofert,
dlatego wniosek ten nie może być uwzględniony na obecnym etapie postępowania).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.

Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący ma interes prawny we wnoszeniu środków ochrony prawnej, ponieważ
wskazując na wady SIWZ, twierdzi, że wobec wymagań Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia nie jest możliwy jego udział w przetargu i udzielenie mu zamówienia,
ponieważ Zamawiający w taki sposób określił przedmiot zamówienia, że zrealizować go
może tylko jeden podmiot.

Skład orzekający ustalił, co następuje:
Zamawiający w Załączniku nr 1 do SIWZ pkt 6 ppkt 10 zawarł wymóg: ,,Kombajn musi być
przystosowany do zastosowania, w przypadku wystąpienia takiej potrzeby, do zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego (tylne zraszanie noży mieszaniną powietrzno-wodną) tak aby
ograniczyć ilość wody dostarczonej do organów urabiających (ilość mniejsza od określonej
w normie PN-G-50037 i spełniająca wymogi do pracy w warunkach dołowych Kopalni).
Sprężone powietrze doprowadzone może być z sieci rurociągów lub sprężarki – PAS-75 lub
równoważnej.”
W ocenie Odwołującego, taki wymóg zawarty w opisie przedmiotu zamówienia jest
niczym nieuzasadniony, a ponadto wskazuje na możliwość wykonania zamówienia tylko

przez jednego wykonawcę. Odwołujący nie przedstawił w postępowaniu odwoławczym
żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, jednak jego stanowisko zostało
uprawdopodobnione przez okoliczność, że rzeczywiście w postępowaniu została złożona
tylko jedna oferta.
Zamawiający, aż do rozprawy, nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego
wymaga kombajnu posiadającego właśnie taki, a nie inny system zraszania. Na rozprawie
Zamawiający wskazał, że ściana, na której będzie działał kombajn, posiada trzecią kategorię
zagrożenia metanowego oraz wydobywany węgiel ma wysoką twardość, z czego wynika
pewność dużego iskrzenia w trakcie wydobycia – stąd potrzeba zastosowania specyficznego
systemu zraszania.
Skład orzekający zauważył, że podstawowe parametry ściany były co prawda podane
w SIWZ, jednak Zamawiający, co podniósł Odwołujący, w treści w SIWZ nie uzasadnił
wprost potrzeby zastosowania określonego systemu zraszania wymogami bezpieczeństwa.
Nie jest to jednak przeszkodą, aby na tym etapie postępowania (w trakcie postępowania
odwoławczego) stwierdzić istnienie takiej przesłanki, jeżeli jest ona obiektywna – tzn. nie
wiąże się z nieuzasadnionymi preferencjami Zamawiającego, lecz wynika z dążenia do
zapewnienia maksymalnego możliwego do osiągnięcia poziomu bezpieczeństwa. Izba
uznała takie dążenie Zamawiającego za uprawniające go do opisu przedmiotu zamówienia
zgodnie z jego oczekiwaniami.
Bezsporny był fakt, że u Zamawiającego wykorzystywane są kombajny wyposażone
w różne systemy zraszania; Zamawiający twierdził jednak, że celem jego działań jest
zastosowanie nowszego, bezpieczniejszego sprzętu, skoro dotychczas stosowany
w praktyce nie zawsze okazywał się spełniać oczekiwania Zamawiającego co do zachowania
norm bezpieczeństwa.
Na poparcie swoich tez Zamawiający przedłożył artykuły z prasy branżowej, jednak skład
orzekający nie wziął ich pod uwagę rozpatrując odwołanie, ponieważ nie miały one waloru
obiektywnego materiału dowodowego, chociażby z tego powodu, iż autorzy opracowań są
pracownikami Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG, uprawnionego z patentu do
,,Instalacji ciśnieniowej powietrzno-wodnej kombajnu górniczego” (jeden z autorów był
również współtwórcą wynalazku), czyli do jednego z rozwiązań pozwalających zastosowanie
systemu zraszania oczekiwanego przez Zamawiającego.
Skład orzekający jednak stwierdził, że stanowisko Zamawiającego jest uprawdopodobnione,
bowiem Odwołujący nie zaprzeczył, że oczekiwany przez Zamawiającego system zraszania
w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia potencjalnie może zapewnić większe
bezpieczeństwo w kopalni (Odwołujący jedynie podawał, że są inne, równoważne systemy,
jednak nie wskazał, jakie), a jego argumentacja koncentrowała się jedynie na tym, że jest to
system oferowany tylko przez jednego producenta.

Poza sporem była okoliczność, że na rozwiązanie opatentowane przez KOMAG
licencję wyłączną mają Zabrzańskie Zakłady Mechaniczne SA, zatem tylko one są w stanie
zaoferować Zamawiającemu system zraszania ,,komagowski”.
Jednak jak wynika z opisu wynalazku (strona 2 opisu patentowego ,,Instalacji ciśnieniowej
powietrzno-wodnej kombajnu górniczego”, złożonego przez Zamawiającego na rozprawie)
sam system zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego nie jest rozwiązaniem
szczególnie nowym (opisano go już w 2002), a KOMAG opatentował jeden ze sposobów
realizacji tej metody. Fakt, że została na to rozwiązanie udzielona licencja wyłączna jednemu
podmiotowi, nie ogranicza konkurencji w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby w ramach metody zewnętrznego
zraszania powietrzno-wodnego zaproponować inne rozwiązania, niż opatentowane przez
KOMAG. W ocenie składu orzekającego, Zamawiający uprawdopodobnił, że inne
rozwiązania, niż rozwiązanie ,,komagowskie” są możliwe do zastosowania: Zamawiający
przedłożył pismo firmy Joy Zakłady Górnicze Sp. z o.o, gdzie opisano dwa możliwe
potencjalne rozwiązania (trzecie rozwiązanie opisane przez firmę Joy, system RAC, nie
mogłoby być uznane za rozwiązanie odpowiadające oczekiwaniom Zamawiającego).
Zamawiający również wskazał, że istnieje rozwiązanie firmy Deilmann-Haniel Mining
Systems GmbH (DHMS), czemu Odwołujący nie zaprzeczył, jednak podnosił, że zgodnie
z opisem na stronie internetowej DHMS rozwiązanie to jest stosowane tylko w kombajnach
chodnikowych (przedmiotem zamówienia był kombajn ścianowy). W ocenie Zamawiającego
nie ma znaczenia przeznaczenie kombajnu, bowiem system zraszania może być
zastosowany w obu rodzajach kombajnów.
Takie stanowisko zostało w ocenie Izby potwierdzone przez pismo Joy Maszyny Górnicze
Sp. z o.o., która w pkt. 2 pisma oferuje możliwość zastosowania w kombajnie ścianowym
systemu zraszania DHMS, nie ma natomiast znaczenia ocena parametrów kombajnu,
którego dotyczyło zapytanie (brak wskazania wszystkich parametrów).
Ponadto z samego opisu wynalazku wynika, że rozwiązanie ,,komagowskie” może być
zastosowane w ,,kombajnach górniczych”, bez wskazania ich przeznaczenia (czy jest to
kombajn ścianowy, czy chodnikowy). Skoro zatem opatentowane rozwiązanie techniczne
metody zraszania może być zastosowane w kombajnach różnych typów, to należy uznać, że
metoda zewnętrznego zraszania powietrzno-wodnego jest sposobem ochrony przeciw
wybuchowej w różnych typach kombajnów.
Reasumując, Izba stwierdziła, że po pierwsze, oczekiwanie przez Zamawiającego
zastosowania w kombajnie będącym przedmiotem zamówienia zewnętrznego systemu
zraszania powietrzno-wodnego było uzasadnione dążeniem Zamawiającego do zachowania
możliwie wysokich norm bezpieczeństwa, po drugie – oczekiwana przez Zamawiającego

metoda zraszania jest możliwa do zaoferowania przez inne podmioty, niż podmiot oferujący
opatentowane rozwiązanie metody zraszania
W ocenie Izby, nawet gdyby się okazało, że realnie na rynku polskim funkcjonuje tylko jeden
podmiot, mogący zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z opisem w SIWZ, to nie można
byłoby zarzucić Zamawiającemu naruszenia zasady uczciwej konkurencji przez takie
określenie przedmiotu zamówienia, że może go zaoferować tylko ten podmiot. Jeżeli
potrzeba Zamawiającego jest zobiektywizowana (a tak należało według składu orzekającego
przyjąć dla opisu przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania), może on
tak opisać przedmiot zamówienia, że jest w stanie zadośćuczynić mu tylko jeden wykonawca
– w takim wypadku celem nie jest preferowanie określonego wykonawcy, ale otrzymanie
przez Zamawiającego świadczenia odpowiadającego jego potrzebom, a „ustawodawca
postawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób
chroniący jego zobiektywizowany interes” (wyrok ZA z 4 kwietnia 2003 r., sygn. akt
UZP/ZO/0-348/03, Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów
arbitrów, A. Kurowska, Warszawa 2006, s. 80).
Podobnie Izba uznała w analogicznym stanie faktycznym w sprawie sygn. akt KIO/UZP
547/09.

W związku z powyższym, Izba oddaliła zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz przepisu art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję i orzeczono
jak w sentencji.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza nie uwzględniła kosztów zastępstwa Zamawiającego z uwagi na
fakt, iż nie przedłożył on do akt sprawy stosownych rachunków wymaganych zgodnie z § 4
ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Pismo złożone do akt sprawy, w ocenie Izby, nie można uznać za rachunek w rozumieniu
Rozporządzenia, a jedynie za spis kosztów.



Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówień publicznych na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.

Przewodniczący:
………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………